Public procurement revision: identical specifications for distinct project sections do not establish res judicata contradiction

Asupra cererii de revizuire;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea supusă revizuirii

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 4938 din 28 noiembrie 2017, în opinie majoritară, a respins excepţiile netimbrării şi a tardivităţii plângerii şi a admis, în parte, plângerea formulată de petenta A. împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 2676/C9/3572/13.10.2017 în contradictoriu cu intimata Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A.

Totodată, a anulat, în parte, Decizia CNSC nr. 2645/C8/3572/11.10.2017 şi, în rejudecare, a admis, în parte, contestaţia, obligând intimata la eliminarea din documentaţia de atribuire, astfel cum a fost clarificată, a cerinţei evidenţierii de către ofertanţi, în mod distinct, a sumelor alocate fiecărei categorii de cheltuieli din lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare.

De asemenea, a obligat autoritatea contractantă să evidenţieze în mod distinct în documentaţia de atribuire sumele alocate fiecărei categorii de cheltuieli din lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare, a dispus prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu 10 zile, calculate de la data prezentei decizii, menţinând în rest Decizia CNSC nr. 2645/C8/3572/11.10.2017.

Cu opinia separată, în sensul respingerii excepţiilor netimbrării şi tardivităţii plângerii, precum şi a plângerii, ca nefondate.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de recurs a reţinut, în esenţă, că excepţiile invocate sunt neîntemeiate, iar pe fondul plângerii a apreciat că se impune soluţionarea acesteia.

Analizând pe fond solicitarea petentei, referitoare la rezervele de implementare, instanţa de recurs a a reţinut că autoritatea contractanta are obligaţia de a indica sumele alocate pentru fiecare categorie de cheltuieli incluse în rezervele de implementare, şi nu ofertanţii. Prin urmare, obligaţia impusă ofertanţilor prin Clarificarea nr. 3, de a indica ei înşişi aceste sume este nelegală.

Totodată, a apreciat că nu se poate pronunţa distinct asupra vreunei pretenţii referitoare la suma provizionată, în condiţiile neformulării unei astfel de pretenţii.

În ceea ce priveşte cheltuielile pentru îndreptarea erorilor din Studiul de fezabilitate, a apreciat că în mod corect Consiliul a respins contestaţia ca inadmisibilă criticile formulate prin notificarea prealabilă, referitoare la includerea în ofertă a acestor cheltuieli, fiind formulate tardiv.

În ceea ce priveşte măsura de remediere, ţinând seama de scopul prevederilor art. 3 alin. (1), lit. d) din Legea nr. 101/2016, instanţa de recurs a reţinut că, în privinţa petentei, corectarea deciziei autorităţii contractante de a obliga ofertanţii la stabilirea sumelor pentru fiecare categorie de cheltuieli inclusă în rezervele de implementare, este aceea de a-i da posibilitatea petentei să elaboreze o nouă ofertă în cadrul căreia să aibă în vedere sumele pe care autoritatea contractantă le va stabili pentru fiecare categorie de cheltuieli inclusă în rezervele de implementare.

În cauză, întrucât termenul de depunere a ofertelor expirase, rezultă că singura posibilitate este aceea de a se acorda petentei un nou termen pentru elaborarea şi depunerea ofertei, apreciind că un termen de 10 zile, calculat de la data deciziei, este unul suficient.

2. Exercitarea căii extraordinare de atac a revizuirii

Împotriva acestei hotărâri Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a formulat cerere de revizuire, invocând dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 1 şi 8 din C. proc. civ., solicitând şi suspendarea executării deciziei a cărei revizuire se solicită.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, care, la termenul de judecată din 4 mai 2018, a dispus disjungerea cererii de revizuire întemeiate pe prevederile art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi formarea unui nou dosar, nr. x/2018, în cadrul căruia, prin Decizia civilă nr. 2668 din 4 mai 2018, a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În motivarea cererii, revizuenta a reluat situaţia de fapt, arătând, în esenţă, că există două hotărâri definitive potrivnice date de instanţe de acelaşi grad, încălcându-se principiul autorităţii de lucru judecat.

Astfel, a susţinut că decizia contestată încalcă autoritatea de lucru judecat în raport cu Decizia nr. 4540/06.11.017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2017, întrucât, deşi obiectul plângerii este identic, soluţia este potrivnică celei pronunţate anterior, invocând, totodată, imposibilitatea aplicării dispozitivului acestei hotărâri, întrucât vizează o etapă din cadrul procedurii de achiziţie publică peste care autoritatea contractantă a trecut.

În plus, în măsura în care instanţa nu va admite revizuirea şi nu va desfiinţa hotărârea revizuită pentru existenţa puterii de lucru judecat (existând în cadrul aceleiaşi achiziţii publice soluţii diferite, deşi obiectul litigiilor a fost acelaşi) iar autoritatea contractantă va trece la executarea acestei hotărâri potrivnice, va fi pusă în întârziere încheierea procedurii de achiziţie publică, situaţie care conduce la prejudicierea gravă atât a autorităţii contractante, cât şi a celorlalţi participanţi la achiziţia publică ale căror oferte au fost deja deschise.

Revizuenta a susţinut, în esenţă, că, în calitate de autoritate contractantă a lansat, în cursul anului 2017, procedurile de achiziţie pentru executarea Drumului Expres Craiova Piteşti, iar, datorită complexităţii şi valorii acestui obiectiv de investiţie, achiziţia lucrărilor de proiectare şi execuţie a fost împărţită în 4 tronsoane, fiecare dintre acestea urmând a fi finalizate prin semnarea a câte unui contract de achiziţie publică distinct.

Fiind vorba despre un singur obiectiv de investiţie, autoritatea contractantă a susţinut că a prevăzut pentru toate cele patru proceduri de achiziţie publică aceleaşi condiţii de realizare a proiectării şi a execuţiei lucrărilor, pe care le-a descris în cuprinsul Caietelor de sarcini (Cerinţele Beneficiarului), cât şi aceleaşi cerinţe necesar a fi îndeplinite de către operatorii economici interesaţi să participe la cele 4 proceduri de achiziţie publică.

Astfel, cerinţele din documentaţiile de atribuire au fost identice pentru toate cele 4 tronsoane ale drumului expres.

Revizuenta a arătat că, faţă de modalitatea de prezentare a Rezervelor de implementare, niciun operator economic, deci nici societatea intimată, nu a formulat contestaţie şi nu a solicitat modificări în termenul legal prevăzut de art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 101/2016.

Prin urmare, întrucât societatea intimată nu a sesizat autoritatea contractantă prin clarificare sau notificare prealabilă cu privire la această prevedere a Documentaţiei de atribuire în termenul legal de contestare, a considerat că aceasta a fost decăzută din dreptul de a mai contesta.

A mai susţinut că examinarea cauzelor celor patru contestaţii s-a realizat în patru complete de judecată diferite, făcând referire la soluţiile pronunţate în fiecare dosar.

Cu privire la decizia contestată, capătul de cerere admis este cel legat de defalcarea sumelor aferente categoriilor de cheltuieli din Lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din Rezervele de implementare a proiectului şi prelungirea termenului limită de depunere pentru petentă, decizia de admitere, în parte, a plângerii a fost luată prin opinie majoritară, iar opinia separată formulată chiar de preşedintele completului coincide cu motivarea hotărârii de respingere a plângerii (Decizia nr. 4540/06.11.017) din Dosarul nr. x/2017 (Tronsonul 1) şi cu cele 4 decizii ale C.N.S.C. emise anterior.

Astfel, a apreciat că soluţia pronunţată în decizia contestată este potrivnică faţă de cea pronunţată în Dosarul nr. x/2017 (Tronsonul 1), încălcând puterea de lucru judecat, întrucât speţele sunt identice, iar legislaţia aplicabilă este aceeaşi, şi, totodată, prevederile Legii nr. 98/2017 şi Legii nr. 101/2016, din perspectiva respingerii excepţiei tardivităţii şi nesocotirii principiului tratamentului egal, fiind create condiţii favorabile doar pentru petentă în raport cu ceilalţi operatori economici, dispunându-se inclusiv modificarea documentaţiei de atribuire.

Concluzionând revizuenta a opinat că, în cauză, sunt îndeplinite cele două condiţii prevăzute de art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra revizuirii

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării deciziei a cărei revizuire se solicită, Înalta Curte constată că este inadmisibilă, având în vedere neîndeplinirea cerinţei privind consemnarea unei cauţiuni în valoare de 1000 RON, prevăzute de art. 719 alin. (3) din C. proc. civ.

Această condiţie este obligatorie, obligaţie ce îi revine părţii încă de la momentul formulării cererii de suspendare, iar neachitarea cauţiunii stabilite conform textului de lege menţionat conduce la nesoluţionarea cererii de către instanţa de judecată, considerându-se că aceasta nu este legal învestită în vederea cercetării fondului.

În cauză, revizuenta a susţinut, de altfel, că nu mai insistă în soluţionarea cererii de suspendare.

Examinând cererea de revizuire prin prisma prevederilor art. 513 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este neîntemeiată.

Potrivit art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă: (…) există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Cazul de revizuire menţionat vizează situaţia în care există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri, iar în temeiul art. 430 alin. (2) din C. proc. civ., autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă.

Raţiunea reglementării acestui motiv de revizuire constă în necesitatea de a se înlătura încălcarea principiului puterii de lucru judecat, când instanţele au pronunţat soluţii contrare în dosare diferite, având acelaşi obiect, aceeaşi cauză şi aceleaşi părţi. Revizuirea nu poate fi însă admisă atunci când hotărârile a căror contrarietate se invocă nu conţin toate elementele pentru a se reţine existenţa puterii de lucru judecat, întrucât obiectul litigiilor este diferit.

În practica judiciară s-a reţinut că instanţa învestită cu calea de atac de retractare a revizuirii nu are atribuţia să aprecieze care dintre hotărârile potrivnice conţine soluţia corectă, ci doar să constate dacă prin ultima hotărâre s-a nesocotit puterea de lucru judecat ce rezultă din prima hotărâre.

În speţă, revizuenta invocă existenţa unei contrarietăţi, în sensul art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., între hotărârile pronunţate în două litigii legate de procedurile de achiziţie pentru executarea Drumului Expres Craiova Piteşti, achiziţia lucrărilor de proiectare şi execuţie fiind împărţită în 4 tronsoane, fiecare dintre acestea urmând să fie finalizate prin semnarea a câte unui contract de achiziţie publică distinct.

Potrivit susţinerilor revizuentei, cerinţele din documentaţiile de atribuire au fost identice pentru toate cele 4 tronsoane ale drumului expres, iar faţă de modalitatea de prezentare a Rezervelor de implementare niciun operator economic, deci nici societatea intimată, nu a formulat contestaţie şi nu a solicitat modificări în termenul legal prevăzut de art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 101/2016.

Primul proces, soluţionat definitiv, prin Decizia nr. 4938 din 28 noiembrie 2017, de Curtea de Apel Bucureşti, a avut ca obiect plângerea formulată de societatea petentă vizând anularea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 2645/C8/3572/11.10.2017, cu referire la atribuirea contractului de lucrări "Proiectare şi execuţie drum expres Craiova - Piteşti, Tronsonul 3".

Cel de-al doilea litigiu, soluţionat definitiv, prin Decizia nr. 4540/06.11.017 a Curţii de Apel Bucureşti, a avut drept obiect cererea formulată de societatea petentă vizând anularea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 2644/C11/3570/12.10.2017, cu referire la atribuirea contractului de lucrări "Proiectare şi execuţie drum expres Craiova - Piteşti, Tronsonul 1".

În ambele cereri, societatea petentă a mai solicitat, în consecinţă:

- eliminarea din întreaga documentaţie a Procedurii de atribuire a cerinţei evidenţierii de către ofertanţi în mod distinct a sumelor alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare a proiectelor;

- obligarea Autorităţii Contractante de a evidenţia în mod distinct sumele alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare a proiectelor.

- eliminarea din Documentaţia de Atribuire a cerinţei privind includerea de către ofertanţi în oferta a cheltuielilor aferente corectării erorilor de proiectare survenite în faza elaborării Studiului de Fezabilitate."

În subsidiar, a cerut obligarea autorităţii contractante să menţioneze sursa de finanţare pentru modificările (altele decât cele menţionate în Anexa 3 - Anexa Grafic de Plăţi "Lista categoriile de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare") care pot conduce la o majorare a Valorii de Contract Acceptată conform Clauzei 13 (Modificări şi Actualizări) şi prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puţin 30 zile.

Prin urmare, se constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., cele două plângeri formulate de petentă vizează decizii distincte ale Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Decizia nr. 2645/C8/3572/11.10.2017 şi Decizia nr. 2644/C11/3570/12.10.2017) prin care au fost soluţionate contestaţiile formulate, de asemenea, cu privire la atribuirea a două contracte de lucrări separate, cu privire la Tronsonul 3 şi Tronsonul 1, ceea ce conduce la concluzia că cele două pricini au obiecte diferite, neexistând astfel identitate de obiect şi cauză, ca elemente ale puterii de lucru judecat.

Or, nu se poate reţine o contrarietate de hotărâri, în condiţiile în care nu este vorba de o hotărâre pronunţată în acelaşi litigiu, ci într-un litigiu prin care s-au soluţionat situaţii juridice similare, nu identice.

Condiţia impusă de textul de lege invocat drept temei al cererii are în vedere tocmai caracterul forţei obligatorii a unei hotărâri judecătoreşti, pe calea extraordinară a revizuirii putând fi schimbată o hotărâre judecătorească definitivă numai în condiţiile şi cazurile expres prevăzute de lege, în caz contrar aducându-se atingere principiului securităţii raporturilor juridice, componentă a dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În fine, nu în ultimul rând, se reţine că aspectele invocate de revizuentă ţin de unele efecte ale anulării actului în circumstanţele concrete ale cauzei, aşa încât nu se poate reţine că se încadrează în ipoteza vizată de norma indicată drept temei al cererii de revizuire.

De altfel, revizuenta încearcă să valorifice, în calea de atac extraordinară exercitată, argumente deja expuse în faţa primei instanţe şi, respectiv, a instanţei de control judiciar, ceea ce nu poate fi acceptat.

Înalta Curte are în vedere şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, în mod constant, a reamintit faptul că nicio parte a unui proces nu poate determina redeschiderea acestuia, soluţionat definitiv, numai în scopul de a obţine o rejudecare a cauzei. Revizuirea nu poate avea semnificaţia unui "apel-recurs deghizat", ci trebuie să fie justificată numai de circumstanţe esenţiale şi imperative, condiţie care, în prezenta cauză, nu este realizată.

Principiul securităţii raporturilor juridice implică respectarea principiului res judicata, care exclude posibilitatea de desfiinţare a unei hotărâri definitive şi irevocabile în absenţa unui "defect fundamental" (Cauza Mitrea contra României, Hotărârea din 29.07.2008, Cauza Lungoci contra României, Hotărârea din 26.01.2006 etc.).

În realitate, prin cererea de revizuire se urmăreşte schimbarea soluţiei din recurs, aceasta fiindu-i nefavorabilă părţii în raport cu celelalte soluţii obţinute, faptul că este vorba despre un singur obiectiv de investiţie nu are relevanţă, câtă vreme acesta a fost divizat şi vizează încheierea unor contracte de achiziţie publică cu obiect distinct, pentru fiecare tronson în parte, din cele patru existente, pentru care a fost urmată câte o procedură de achiziţie publică, iar contestaţiile formulate au fost soluţionate prin decizii pronunţate în dosare separate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate asupra revizuirii

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge cererea de suspendare, ca inadmisibilă.

Totodată, în temeiul art. 513 C. proc. civ., va respinge cererea de revizuire, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare, ca inadmisibilă.

Respinge cererea de revizuire formulată de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Deciziei nr. 4938 din 28 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, care se depune la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 18 octombrie 2018.

Procesat de GGC - NN