Public procurement: Disproportionate nationality restrictions on technical certifications and financial correction for EU funding irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj prin Consiliul Judeţean Dolj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015 (CSN-72959 din 28 august 2012) şi Deciziei nr. 323 din 2 noiembrie 2015 emisă de pârâtă.

2. Hotărârile primei instanţe

2.1 Prin Încheierea din 10 februarie 2016, Curtea de apel a pus în vedere reclamantei să depună documentaţia privind procedura de achiziţie finalizată prin încheierea Contractului nr. x din 22 decembrie 2009, între reclamantă şi SC A. SRL, şi acest contract, stabilind în sarcina reclamantei o cauţiune de 1% din suma contestată, respectiv suma de 16.030,51 RON, conform art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 111 din 9 martie 2016, a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015 şi acţiunea privind anularea Deciziei nr. 323 din 2 noiembrie 2015 şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015, formulate de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe şi a încheierii din 10 februarie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Dolj prin Consiliul Judeţean Dolj, considerându-le nelegale şi netemeinice, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ.

3.1. În privinţa încheierii atacate, recurenta a criticat dispoziţia instanţei privind plata unei cauţiuni. În opinia părţii, nu datorează o asemenea obligaţie, textul de lege avut în vedere de instanţă impune plata cauţiunii pentru cererile formulate în temeiul alin. (8) al aceluiaşi articol (art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011).

Or, în cauză nu a formulat cerere de suspendare a titlului executoriu odată cu contestaţia administrativă, ci după soluţionarea acesteia, aşa încât, faţă de prevederile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, nu este obligată la plata unei cauţiuni.

3.2. Referitor la sentinţa atacată, recurenta a susţinut că în mod greşit a fost respinsă cererea de suspendare a notei de constatare, formulată în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, şi cererea de anulare a actelor administrative atacate.

3.2.1. Cu privire la soluţia dată asupra cererii de suspendare, a susţinut că în mod greşit prima instanţă, deşi a reţinut că este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, având în vedere dubiile ce planează cu privire la legalitatea notei de constatare, a apreciat că nu este îndeplinită condiţia unei pagube iminente, pentru nedepunerea bugetului de venituri şi cheltuieli aferent anului 2016, contractele în derulare sau care urmează a se încheia şi data scadentei obligaţiilor decurgând din acestea.

Potrivit recurentei, motivarea hotărârii pe acest aspect este greşită, pentru că nota de constatare, deşi comunicată în luna august 2015, nu putea să fie inclusă în bugetul anului 2016 întrucât a fost atacată la unitatea emitentă, nefiind definitivă, considerând astfel că judecătorul fondului a încălcat dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ.

Totodată, având în vedere că suma calculată drept corecţie financiară este însemnată, a arătat că punerea în executare a titlului de creanţă prin mijloace specifice procedurii de executare ar putea crea grave perturbări în funcţionarea instituţiei, fiind numeroase proiecte de investiţii în derulare, iar resursele financiare în scădere.

3.2.2. Pe fondul cererii de anulare a actelor administrative atacate, recurenta a susţinut că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii.

Astfel, concluzionând asupra fondului, deşi prima instanţă a reţinut că actele atacate sunt nelegale, a apreciat, faţă de săvârşirea unei nereguli, că şi aplicarea unei corecţii financiare este legală, astfel încât nu se impune anulare actelor în litigiu.

Recurenta a apreciat că nota de constatare atacată este nelegală şi încalcă principiul neretroactivităţii legii, având în vedere că procedura de achiziţie publică s-a finalizat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (29 iunie 2011), câştigătoarea a fost declarată prin Raportul procedurii nr. 18032 din 7 decembrie 2009, iar Contractul de lucrări nr. x s-a încheiat la 22 decembrie 2009.

În continuare, recurenta a susţinut că procedura de achiziţie publică a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP şi nu au fost constatate neconcordanţe în aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, de altfel conformitatea cu dispoziţiile legale privind atribuirea respectivului contract de lucrări formând obiectul mai multor verificări ale organismelor abilitate, iar toate sumele solicitate la plată în cererile de rambursare au fost aprobate, validate şi plătite integral beneficiarului.

În ceea ce priveşte decizia de soluţionare a contestaţiei împotriva notei de constatare, recurenta a apreciat că aceasta apare ca fiind nemotivată, întrucât se rezumă la preluarea argumentelor din nota de constatare.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, prin cerinţele nu a adus atingere scopului acestei ordonanţei (art. 2), iar criteriile de calificare şi selecţie se încadrează în prevederile art. 176 din acest act normativ.

De asemenea, a susţinut că, în cauză, cerinţele minime nu conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire, acoperind însă riscul neîndeplinirii contractului sau cel al executării unor lucrări necorespunzătoare din punct de vedere tehnic şi calitativ, asigurându-se utilizarea eficientă a fondurilor publice, fiind respectate şi prevederile art. 179, art. 187 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în procedura de achiziţie publică nu au fost clarificări cu privire la criteriile de calificare.

În ceea ce priveşte solicitarea ca din personalul cheie să facă parte şi responsabili tehnici cu execuţia, domeniul construcţii drumuri şi poduri - atestaţi de către minister şi responsabili cu asigurarea calităţii AQ/CQ atestaţi de ISC, a arătat că au fost respectate dispoziţiile legale în materia construcţiilor, făcând trimitere la prevederile Legii nr. 10/1995 (art. 14, art. 23 lit. c) şi art. 33, punctul II lit. d).

Recurenta a apreciat astfel că cerinţele referitoare la responsabilii tehnici cu execuţia nu sunt restrictive, chiar dacă nu sunt însoţite de menţiunea "sau echivalent", era obligatoriu să fie respectată legislaţia din România privind calitatea în construcţii, iar lipsa acestei menţiuni neînlăturând dreptul ofertanţilor din Uniunea Europeană de a participa la licitaţie.

Referitor la cerinţa ca atestatele să fie prezentate la ofertă şi nu la semnarea contractului de lucrări, de asemenea, în mod eronat s-a apreciat ca fiind restrictivă, pentru că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca aceştia să fie angajaţii permanenţi ai operatorilor economici.

În concluzie, recurenta a susţinut că, prin cerinţele minime de calificare formulate în documentaţia de atribuire a contractului de lucrări, nu a restricţionat participarea la procedura de atribuire, a promovat concurenţa între operatorii economici, a garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice şi a respectat principiul proporţionalităţii.

4. Apărările intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate, fiind legală şi temeinică, apreciind, în esenţă, că actele administrative contestate sunt legale, iar conduita reclamantei reprezintă o abatere, aceasta, în calitate de autoritate contractantă, restricţionând participarea operatorilor economici la procedura derulată prin impunerea unor cerinţe minime de calificare nelegale.

5. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 14 iunie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare de către intimatul-pârât, se constată că aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea de admitere în principiu a Raportului asupra admisibilităţii, din 14 iunie 2018 reţinându-se că susţinerile recurentei pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015 şi Decizia nr. 323 din 2 noiembrie 2015 prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva acestei note de constatare.

Totodată, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

1.1. Referitor la motivul de recurs ce vizează încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acesta a fost invocat în mod formal, criticile părţii nu se circumscriu ipotezelor prevăzute de norma legală, ci se referă la greşita aplicare a normelor de drept material în cauză.

1.2. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar consideră că nu poate fi primit.

În sensul normei citate, acest motiv de casare este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, echivalând astfel cu o nemotivare, ceea ce nu se regăseşte în speţă, întrucât judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele invocate şi probele administrate, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul care a fundamentat soluţia adoptată.

Criticile părţii, în sensul că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii în privinţa aprecierii asupra nelegalităţii/legalităţii actelor administrative nu se susţin, acestea se referă, în realitate, la încălcarea principiul neretroactivităţii legii în privinţa emiterii notei de constatare, urmând să fie analizate din această perspectivă.

1.3. Instanţa de control judiciar constată că sunt nefondate şi criticile care se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cu care casarea hotărârii se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi, dată fiind similitudinea acestora, le va analiza grupat, răspunzându-le prin considerente comune.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 august 2015 s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 759/2007, contractului de finanţare, Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004, Regulamentelor CE nr. 1083/2006 şi nr. 1028/2006, valoarea corecţiei fiind în suma de 1.603.051,31 RON.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 323 din 2 noiembrie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins atât cererea de suspendare a executării notei de constatare, cât şi cererea privind anularea actelor administrative atacate, constatând că sunt emise în mod legal.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice(fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei), în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar, şi reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Dolj, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. 422 din 2 iulie 2009, în valoare de 35.997.452,12 RON, la care se adaugă TVA aferentă, pentru realizarea proiectului "Reabilitarea şi modernizarea DJ 561, tronsonul Segarcea - Cârna (Dunăreni), judeţul Dolj"

În vederea implementării proiectului, reclamanta, în calitate de achizitor, a încheiat cu SC A. SRL, în calitate de executant, Contractul de lucrări nr. x din 22 decembrie 2009, cu o valoare de 26.481.478,14 RON şi TVA în cuantum de 5.031.480,85 RON.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă, criteriul de atribuire utilizat fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În fişa de date a achiziţiei, cu referire la criteriile de calificare şi/sau selecţie, respectiv în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională, la pct. 4.4.1. lit. b) - Resurse umane şi structura managementului- reclamanta a solicitat potenţialilor ofertanţi îndeplinirea unor condiţii sub aspectul personalului, respectiv personalul să fie format din trei responsabili tehnici cu execuţia, domeniul construcţii drumuri şi poduri-atestaţi de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei şi doi responsabili cu asigurarea calităţii AQ/CQ - atestaţi de Inspectoratul de Stat în Construcţii.

S-a reţinut astfel că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de achiziţie publică privind atribuirea contractului de lucrări în cauză, nu a respectat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, prin impunerea unor condiţii restrictive.

Aşa fiind, s-a apreciat că a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nefiind respectat tratamentul egal şi nediscriminarea, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Echipa de control a reţinut că stabilirea unor astfel de cerinţe sunt contrare dispoziţiilor art. 177 alin. (1) şi (alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U. G. nr. 34/2006, precum şi prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cât şi dispoziţiilor comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii.

Potrivit art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176 din acelaşi act normativ.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în care au fost transpuse dispoziţiile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor.

În raport cu prevederile legale menţionate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţie, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a solicita informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune şi la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

În aceste condiţii, cerinţele referitoare la îndeplinirea de către ofertanţi a condiţiei ca personalul să fie format din trei responsabili tehnici cu execuţia-domeniul construcţii drumuri şi poduri - şi doi responsabili cu asigurarea calităţii AQ/CQ, care să fie atestaţi/certificaţi numai de către instituţii din România, fără a fi prevăzută, în fişa de date a achiziţiei, posibilitatea de a se dovedi îndeplinirea respectivelor cerinţe prin prezentarea de documente echivalente, eliberate de alte state din Uniunea Europeană, prin care să se dovedească calificarea profesională similară celei româneşti sau a posibilităţii de a se dovedi că ofertantul a depus, la instituţiile abilitate din România, cerere de recunoaştere sau echivalare a calificării deţinute în alt stat al Uniunii Europene încalcă în mod cert prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Prin urmare, în mod corect s-a considerat că este limitat accesul ofertanţilor din alte state ale Uniunii Europene la procedura de achiziţie derulată în cauză.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:, Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

În cauză, se reţine că notele justificative întocmite de reclamantă (10360, 10361 şi 10362 din 21.07.2009) nu răspund acestor exigenţe, nu conţin argumentele explicative ale impunerii de către reclamantă a criteriilor minime solicitate prin fişa de date a achiziţiei.

Intenţia atribuirii contractului prin impunerea îndeplinirii unor cerinţe minime şi a prezentării unei certificări specifice justificată în raport cu Legea nr. 10/1995, care prevede obligativitatea, pentru agenţii economici, de a deţine, în cadrul personalului, responsabili tehnici cu execuţia şi responsabili cu asigurarea calităţii AQ/CQ, atestaţi de către instituţii din România şi că respectiva legislaţie nu este armonizată cu cea din Uniunea Europeană nu poate conduce la concluzia motivării notelor justificative.

Totodată, contrar susţinerilor recurentei, la data desfăşurării procedurii de achiziţie în litigiu erau prevăzute principiile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de achiziţie, relevante în acest sens fiind prevederile art. 176 -179 coroborate cu cele ale art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar condiţiile impuse de respectarea legislaţiei în domeniul construcţiilor nu presupune renunţarea la respectarea prevederilor în domeniul legislaţiei achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii, prin atragerea răspunderii administrative şi aplicarea unei sancţiuni în raport cu un act normativ care nu era în vigoare la momentul săvârşirii pretinsei nereguli, procedura de achiziţie publică fiind finalizată înainte de apariţia O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită.

Prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare.

Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menţionată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Însă, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 intră în conflict cu dispoziţiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 şi ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care în virtutea caracterului lor produc efecte directe conform art. 288 T.F.U.E., intrarea lor în vigoare şi aplicarea acestuia la subiecţii de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul naţional (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale, neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Definiţia legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, care a apreciat că noţiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremaţiei dreptului unional, rezultă că, acţiunile beneficiarului finanţării sunt guvernate şi calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau naţional şi dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susţine că în privinţa calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ naţional, nerespectarea dispoziţiilor legale naţionale referitoare la achiziţiile publice constituind neregulă şi în cazul potenţialităţii producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantei rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituţională, prin decizia anterior menţionată, a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Pe de altă parte, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin Hotărârea Curţii din 26 mai 2016, a statuat că:

"principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudenţa sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 3 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că "aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat."

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârşite de reclamantă asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste şi ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecţii în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 şi care răspunde şi exigenţelor principiului proporţionalităţii.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin nota de constatare existenţa unei nereguli, menţinută prin decizia de soluţionare a contestaţiei împotriva acestei notei care, contrat susţinerilor recurentei, respectă cerinţa motivării actului, aşa încât criticile formulate sunt neîntemeiate.

Referitor la criticile recurentei, în sensul că procedura de achiziţie publică a format obiectul verificării UCVAP/CVAP şi nu au fost constatate neconcordanţe în aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, iar plăţile au fost considerate eligibile, se reţine că nici acestea nu pot constitui motive de nelegalitate.

Activităţile desfăşurate de instituţiile abilitate menţionate nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică intimată constituindu-l prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările şi completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, potrivit art. 322 şi art. 323 din acelaşi act normativ.

De asemenea, sunt relevante şi prevederile art. 49 alin. (23) din O.U.G. nr. 34/2006, care permit chiar ANRMAP să revină cu un nou control şi, în cazul descoperirii unor încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, să sancţioneze autoritatea contractantă, care este direct responsabilă pentru întocmirea documentaţiei de atribuire.

Nici criticile privind obligarea reclamantei în mod greşit la plata unei cauţiuni pentru cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat nu pot fi primite, de altfel, acestea pot forma obiect al recursului doar în condiţiile în care au făcut analiza primei instanţe, or, partea s-a conformat acestei obligaţii stabilite în sarcina sa, de către judecătorul fondului, fără să o conteste.

Deşi o atare analiză ar excede limitelor învestirii, instanţa de control judiciar reaminteşte, totuşi, dispoziţiile art. 215 alin. (2) teza finală din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, din conţinutul cărora rezultă că pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ fiscal, pe lângă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, este necesară şi plata unei cauţiuni, aceasta constituind o condiţie de admisibilitate a cererii.

În fine, în ceea priveşte criticile referitoare la soluţia pe fondul cererii de suspendare, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea acestora, având în vedere soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 sau 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Judeţul Dolj prin Consiliul Judeţean Dolj împotriva Încheierii de şedinţă din 10 februarie 2016 şi Sentinţei nr. 111 din 9 martie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 18 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM