Validity of negotiated procedure without advertisement for supplemental public works: foreseeability of circumstâncias and substantial contract modification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - D.G.A.M POS Mediu nr. 8748/08.06.2015 prin care s-a respins contestaţia S.C. A. S.A. nr. 45316/08.05.2015, împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. x/06.04.2015, admiterea contestaţiei şi anularea notei de constatare sus menţionată, precum şi obligarea pârâtei, prin acordarea finanţării la restituirea sumei de 74.104,07 RON, plus TVA, reprezentând corecţie financiară greşit stabilită şi recuperată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 42/C din 02 martie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Prin Direcţia Generală AM POS Mediu având ca obiect anulare act administrativ.

S-a respins cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. "A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, reclamanta S.C. A. S.A. a arătat în esenţă, următoarele:

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 noul C. proc. civ.

Instanţa de fond a stabilit o altă faptă sancţionată prin aplicarea corecţiei financiare depăşind atribuţiile puterii judecătoreşti.

Stabilind direct că fapta sancţionată prin aplicarea corecţiei financiare nu este greşita întocmire a documentaţiei, aşa cum a fost reţinută, ci neluarea tuturor măsurilor pentru a împiedica modificarea ulterioară a acesteia, instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti.

Consideră recurenta că soluţia era aceea de anulare a actelor administrative atacate pentru reţinerea greşită a neregulii şi nu de substituire a motivării.

- Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ.:

"hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (i) în ceea ce priveşte lucrările de refacere a carosabilului; (ii) în ceea ce priveşte evaluarea şi componenţa lucrărilor de reconfigurare a traseului conductei de refulare; (iii) soluţia de respingere".

Se arată că circumstanţele încheierii Actului adiţional nr. x, ce a generat litigiul, sunt redate în Nota justificativă nr. x/10. VI.2014 (anexa 51 la cerere) şi structurate în acea notă sub două puncte:

- pentru reconfigurarea traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune prin renunţarea la unele lucrări şi adăugarea altora (apreciate ca suplimentare şi pentru care s-a derulat procedura de negociere), ce a avut drept consecinţă diminuarea Valorii de Contract Acceptată cu 136.752,16 RON (conform art. 1, art. 2 şi art. 7 alin. (1) din Actul adiţional nr. x - anexa 4 la cererea introductivă);

- pentru lucrările de refacere a carosabilului, în cazul cărora nu există lucrări suplimentare, ci schimbarea cantităţilor şi calităţii materialelor folosite datorită modificării condiţiilor de intervenţie în carosabil, situaţie ce a avut ca efect costuri suplimentare şi majorarea valorii contractului (conform art. 7 alin. (2) din Actul adiţional nr. 3) ca urmare a revendicărilor antreprenorului (iar nu ca urmare a vreunei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare).

- Hotărârea fondului nu este motivată în privinţa lucrărilor de refacere a carosabilului. Argumentul de la pct. 9 de mai sus reţinut de judecătorul fondului în sensul că Ordinele de modificare emise de Inginer nu constituie aplicarea de rutină a clauzelor de variaţie este arătat expres numai pentru reconfigurarea traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune.

Hotărârea fondului nu este motivată în privinţa valorii şi compunerii lucrărilor de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune. Nu s-a arătat nicio probă care să poată întemeia susţinerea că reconfigurarea a generat costuri suplimentare considerabile în condiţiile în care s-a dovedit că a realizat o economie de 136.752,16 RON. Nu s-a arătat nicio probă care să întemeieze concluzia că s-a extins aria de acoperire din punct de vedere calitativ, cantitativ, valoric şi de detaliu tehnic la lucrări neacoperite iniţial în condiţiile în care variaţiile negative sunt redate în art. 1 din Actul adiţional nr. x iar variaţiile pozitive în art. 2 din Actul adiţional nr. x, cu toate fiind vădit minore.

Neregula reţinută şi rata corecţiei sunt cele prevăzute de pct. 3 din secţiunea "Implementarea contractului" a lit. A) din Partea I a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la H.G. nr. 519/2014, în sensul că a avut loc atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, modificând substanţial condiţiile iniţiale ale contractului, fără o procedură competitivă, nefiind îndeplinită condiţia de aplicare a negocierii fără publicare de a se ivi o circumstanţă neprevăzută care să facă necesară lucrările suplimentare.

În soluţionarea contestaţiei s-a decis că lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune, considerate suplimentare potrivit Actului adiţional nr. x/2014, erau prevăzute în contractul iniţial şi au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect. Şi lucrările de asfaltare erau prevăzute în contract. Atunci când lucrările sunt prevăzute în contractul iniţial şi nu sunt lucrări suplimentare, nu există o atribuire a unor lucrări suplimentare.

Împrejurarea că nu ar fi trebuit aplicată negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru lucrări ce nu sunt suplimentare NU constituie neregulă şi, chiar dacă ar fi asimilată unei nereguli, aceasta nu are impact financiar iar conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică corecţii financiare.

Motivul de casare privind lucrările de refacere a carosabilului

Lucrările de refacere a carosabilului nu sunt suplimentare şi nu constituie o modificare substanţială. Refacerea suprafeţelor rutiere era prevăzută de la bun început în contract, iar costuri suplimentare pentru lucrările de refacere a stratului rutier au devenit necesare ca urmare a modificării tipului de asfalt folosit în zona în care s-au executat lucrările.

Prin Revendicarea nr. 902/06.11.2013 (anexa 42 la cerere) Antreprenorul a solicitat Costuri suplimentare de 2.774.063,25 RON ca urmare a modificării condiţiilor de refacere a tramei stradale (aviz pentru intervenţia în carosabil) iar prin revendicarea nr. 2323/27.11.2013 (anexa 44 la cerere) s-au diminuat pretenţiile legate de Costurile suplimentare la suma de 2.411.004,17 RON.

Mărirea valorii lucrărilor de refacere a stratului rutier nu reprezintă rezultatul unei modificări majore şi substanţiale a specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe iniţiale ale autorităţii contractante, lucrările fiind prevăzute în contractul iniţial şi necesare pentru atingerea scopurilor proiectului, fiind doar executate cu costuri suplimentare. Modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât aceia iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant deoarece vizează numai preţurile pentru refacerea structurii rutiere, aplicabile oricărui ofertant.

Costurile suplimentare stabilite prin revendicări se ridică la suma de 2.541.039,49 RON, care nu depăşeşte procentul de 20% din valoarea de 16.510.638,03 RON a contractului iniţial. Potrivit pct. 2.2 din cap. II din Ghid: 2.2. Modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive. Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor.

Chiar şi în ipoteza în care ar fi considerată o modificare substanţială, situaţia este acoperită de excepţia prevăzută în art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 40 alin. (3) lit. f) din Directiva 2004/17/CE deoarece autorităţile contractante pot contracta lucrări suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dacă astfel de lucrări suplimentare, din cauza unor circumstanţe imprevizibile, devin necesare pentru execuţia lucrărilor descrise în contractul iniţial, cu condiţia ca acestea să fie atribuite operatorului economic care execută respectivele lucrări, astfel de lucrări nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autorităţile contractante.

După emiterea Autorizaţiei de construire nr. 24/22.VIII.2011 (fără impunerea de condiţii speciale referitoare la intervenţia în carosabil) Primăria Mun. Constanţa a demarat proiectul "lucrări de întreţinere, reparare şi modernizare a tramei stradale a municipiului Constanţa pentru anii 2012, 2013, 2014", în data de 16. XI.2011 fiind publicat pe site-ul http://www.x.ro/al societăţii comerciale de interes local B. S.R.L. anunţul de licitaţie deschisă pentru lucrări de întreţinere, reparare şi modernizare a tramei stradale a municipiului Constanţa pentru anii 2012, 2013, 2014, beneficiar Consiliul Local al Municipiului Constanţa.

Datorită modificării condiţiilor de avizare a lucrărilor de intervenţii avizul pentru intervenţia în carosabil nr. 8200/07. XI.2012 (anexa 40) emis de S.C. B. S.R.L. cuprinde diferenţe faţă de structura sistemului rutier pe porţiunea afectată ca urmare a montării conductelor de aducţiune şi refulare, iar prin Autorizaţia nr. 876/21. XI.2012 (anexa 41) emisă de Primăria Municipiului Constanţa pentru scoaterea temporară din folosinţă a domeniului public şi/sau privat s-a impus a se respecta avizul B.

Se arată că circumstanţele sunt imprevizibile deoarece modificarea condiţiilor de avizare a lucrărilor de intervenţii în carosabil datorită schimbării de către autoritatea publică locală a tipului de asfalt şi a condiţiilor de intervenţie în trama stradală, în perioada de după emiterea Avizului nr. x/24.11.2010 şi a Autorizaţiei de construire nr. 24/22.VIII.2011 şi până la data montării conductelor de aducţiune şi refulare, exclude orice culpă a autorităţii contractante, exclude vreo deficienţă a proiectului tehnic.

Motivul de casare privind lucrările de lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune

Lucrările de reconfigurare a traseului conductei nu sunt suplimentare şi nu constituie o modificare substanţială.

În soluţionarea contestaţiei s-a decis că lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune, considerate suplimentare potrivit Actului adiţional nr. x/2014, erau prevăzute în contractul iniţial şi au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect. Şi lucrările de asfaltare erau prevăzute în contract. Atunci când lucrările sunt prevăzute în contractul iniţial şi nu sunt lucrări suplimentare, nu există o atribuire a unor lucrări suplimentare.

Se arată că aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru încheierea Actului adiţional nr. x, deşi nu ar fi fost necesară, nu face lucrările să devină suplimentare şi nu constituie în sine o neregulă.

Chiar şi în ipoteza în care ar fi considerată o modificare substanţială, situaţia este acoperită de excepţia prevăzută în art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 40 alin. (3) lit. f) din Directiva 2004/17/CE deoarece autorităţile contractante pot contracta lucrări suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dacă astfel de lucrări suplimentare, din cauza unor circumstanţe imprevizibile, devin necesare pentru execuţia lucrărilor descrise în contractul iniţial, cu condiţia ca acestea să fie atribuite operatorului economic care execută respectivele lucrări, astfel de lucrări nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autorităţile contractante.

Recurenta consideră că sunt imprevizibile condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, întrucât sunt independente de autoritatea contractantă, ce nu putea să le prevadă sau să le evite:

- identificarea greşită de către avizatori a amplasamentului utilităţilor constituie o circumstanţă imprevizibilă pentru A. S.A., exclude orice culpă a autorităţii contractante, exclude vreo deficienţă a proiectului tehnic şi constituie o stare de fapt ce nu putea fi prevăzută şi/sau evitată, în mod realist, de către autoritatea contractantă;

- identificarea greşită de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri de pe amplasamentul pe care respectiva autoritate publică l-a indicat prin HCL Mun. Constanţa nr. 466/2009 ca fiind proprietatea sa, în domeniul public, şi pe care l-a afectat prin HCL Mun. Constanta nr. 466/2009 şi HCL Mun. Constanta nr. 27/2010 în mod exclusiv pentru realizarea obiectivelor propuse în proiect, constituie o circumstanţă imprevizibilă pentru A. S.A., fiind o stare de fapt ce exclude orice culpă a autorităţii contractante şi care nu poate fi prevăzută şi/sau evitată, în mod realist, de către autoritatea contractantă;

- derularea de către autoritatea publică locală a mai multor proiecte ce afectează amplasamentul avizat, ulterior emiterii Autorizaţiei de construire nr. 24/22.VIII.2011 şi fără solicitarea avizului A. S.A. pentru proiectele ulterioare, constituie situaţii imprevizibile pentru A. S.A. ce exclud vreo deficienţă a proiectului tehnic şi culpa autorităţii contractante;

Motivul de casare privind deţinerea informaţiilor corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice

Nici legea şi nici Contractul de finanţare nr. x./2010 nu impun în sarcina A. S.A. o răspundere obiectivă prin suportarea corecţiilor financiare aplicate pentru ordine de variaţie şi/sau modificări ale contractului de achiziţie publică devenite necesare datorită unor acte ale autorităţii publice locale, ulterioare proiectării, acte pe care nu avea cum să le prevadă şi pe care nu le poate împiedica.

Nefiind o răspundere obiectivă, ci una subiectivă, bazată pe culpă, nu se poate imputa autorităţii contractante, aşa cum greşit face autoritatea pârâtă, că CLM Constanţa face parte din Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară "Apă - Canal Constanţa", responsabilă cu coordonarea implementării Proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul Constanţa", astfel că, la emiterea autorizaţiilor de construire aferente diferitelor proiecte, Primăria Municipiului Constanţa avea obligaţia să ţină cont de documentele deja emise (SF-uri, Certificate de urbanism şi autorizaţii de construire) pentru proiectul anterior menţionat, respectiv trebuia să ţină cont de regimul juridic precizat în aceste documente aferente terenurilor pe care se execută investiţia, iar emiterea autorizaţiilor de construcţie aferente proiectelor desfăşurate de către Primăria Municipiului Constanţa (Autorizaţiile de construire nr. x/01.11.2012, nr. y/01.11.2013 şi nr. z/23.1.2014), ulterior aprobării prin HCL nr. 27/05.11.2010 a SF-ului pentru proiectul "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul Constanţa" şi ulterior demarării Contractului de lucrări nr. x/15.11.2012, a fost făcută fără să se coordoneze cu regimul juridic al terenurilor prevăzute în documentele emise de aceeaşi entitate publică pentru implementarea proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul Constanţa".

Arată recurenta că nici legea şi nici contractul de finanţare nu au cerut autorităţii contractante investigaţii ori măsuri de precauţie suplimentare celor prevăzute în actele normative în vigoare privind elaborarea, avizarea şi aprobarea documentaţiilor de execuţie, în actele normative în vigoare privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, respectiv cele prevăzute în documentaţiile de urbanism şi amenajarea teritoriului.

4. Apărările intimatului Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare la cererea de recurs şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei civile recurate ca fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constatată că aceasta este nefondată pentru următoarele considerente:

În fapt, între Ministerul Mediului, în calitate de Autoritate de Management, şi A. S.A. a fost încheiat Contractul de nr. x/22.11.2010 de finanţare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului intitulat "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în regiunea Constanţa-Ialomiţa".

Cu ocazia controlului efectuat de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală AM POS Mediu privind Actul adiţional nr. x/10.06.2014 la Contractul de lucrări nr. x/15.02.2012 "Extindere reţele apă/canal Mamaia şi înfiinţarea a 4 staţii de pompare noi - ape uzate - localitatea Constanţa - lotul x - CL 17" din cadrul proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în regiunea Constanţa-Ialomiţa", s-a stabilit o corecţie de 25%, care se aplică la valoarea contractului în valoare nominală de 634.009,87 RON fără TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întocmită de MFE-DG AM POS Mediu sub nr. x/6.04.2015, s-a aplicat corecţia financiară motivat de faptul că autoritatea contractantă nu a dovedit că au fost îndeplinite circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicare a unui anunţ de participare pentru încheierea Actului adiţional nr. x/10.06.2014, precum şi că a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ. - instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti

Înalta Curte constată că nu este întemeiat acest motiv de recurs, instanţa de fond nu a stabilit o altă faptă ca fiind neregulă sancţionată prin aplicarea corecţiei financiare.

Corelaţia făcută de instanţa de fond între greşita întocmire a documentaţiei şi neluarea tuturor măsurilor pentru a împiedica modificarea ulterioară a acesteia, este una rezonabilă şi logică în contextul în care se invocă împrejurări de fapt considerate imprevizibile şi care sunt ulterioare, pentru a putea face analiza dacă acestea puteau sau nu fi cunoscute de recurenta beneficiar înainte de producerea lor.

Astfel, raţionamentul instanţei de fond este continuat în mod corect cu aprecieri privind interpretarea eronată de către recurentă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 40 alin. (3) din Directiva 2004/17/CE referitoare la atribuirea de lucrări noi fără publicarea unui anunţ de participare pentru achiziţionarea de lucrări suplimentare, adică neregula reţinută prin nota de constatare ce face obiectul acţiunii de faţă.

Motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 noul C. proc. civ. - este nefondat

Instanţa de fond a făcut o motivare corespunzătoare prevăzută de disp. art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătând în concret situaţia de fapt şi de drept reţinută şi argumentele pe care îşi întemeiază soluţia, grupând argumentele pentru a le răspunde printr-un considerent comun, consistent.

O motivare care nu corespunde intereselor şi aşteptărilor reclamantei-recurente nu echivalează cu o lipsă a motivării, recurenta-reclamantă se contrazice deoarece la primul motiv de recurs a invocat "o motivare" necorespunzătoare şi o reţinere a altor nereguli pentru care nu ar fi fost sancţionat.

În ceea ce priveşte lucrările de refacere a carosabilului şi lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune

Înalta Curte reţine că potrivit Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a Corecţiilor financiare nr. x/06.04.2015, s-a stabilit o corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului adiţional nr. x/10.06.2014 la Contractul de lucrări nr. x/15.02.2012 - Extindere reţele de apă/canal Mamaia şi înfiinţarea a 4 staţii de pompare noi - ape uzate - localitatea Constanţa - lotul x - CL 17, în valoare de 635.009,87 RON fără TVA.

Potrivit Caietului de sarcini al Contractului CL 17, investiţia cuprinde trei obiective:

- obiect 1 - extindere conductă de aducţiune, pe o lungime de 10.000 m de la puţul P0 la Năvodari. Pe traseul extinderii magistralei de distribuţie sunt prevăzute 14 cămine de vane şi aerisire-dezaerisire, 5 cămine de vane, golire şi aerisire-dezaerisire, 4 cămine de vane şi golire, 1 cămin de vană şi 1 cămin de debitmetru,

- obiect 2 - staţii noi de pompare apă uzată şi colectoare menajere Mamaia, prin construire a 4 staţii de pompare (SP5, SP6, SP7 şi SP8),

- obiect 3 - conducte de refulare Mamaia, prin construirea a 5.959 m de conducte de refulare, proiectate a refula într-un cămin amplasat în zona hotel Bulevard, vizavi de staţia de epurare Constanţa Nord.

Fiecare dintre aceste obiecte cuprinde toate operaţiunile necesare pentru atingerea scopului lucrărilor, de la trasarea reperelor, săpătură, procurarea materialelor şi echipamentelor, montarea şi testarea lor, până la refacerea suprafeţelor afectate de lucrări.

Conform notei justificative, în Actul adiţional nr. x/2014 au fost reflectate atât reconfigurarea traseului conductei de aducţiune şi reconfigurarea traseului conductei de refulare, cât refacerea carosabilului.

Modificările menţionate în Actul adiţional nr. x au fost determinate de două cauze:

- reconfigurarea traseului conductei de aducţiune şi reconfigurarea traseului conductei de refulare datorită:

- derulării de către autoritatea publică locală a mai multor proiecte ce afectează amplasamentul avizat, ulterior emiterii Autorizaţiei de construire nr. 24/22.VIII.2011 şi fără solicitarea avizului A. S.A. pentru proiectele ulterioare, (ii) identificării greşite de către avizatori a amplasamentului utilităţilor, (iii), identificării greşite de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri de pe amplasamentul pe care respectiva autoritate publică l-a indicat prin HCL Mun. Constanţa nr. 466/2009 ca fiind proprietatea sa, în domeniul public, şi pe care l-a afectat prin HCL Mun. Constanţa nr. 466/2009 şi HCL Mun. Constanţa nr. 27/2010 în mod exclusiv pentru realizarea obiectivelor propuse în proiect;

- avizele B. S.R.L. pentru refacerea stratului rutier, ce au modificat condiţiile de avizare a lucrărilor de intervenţii în carosabil datorită schimbării de către autoritatea publică locală a tipului de asfalt şi a condiţiilor de intervenţie în trama stradală, în perioada de după emiterea Avizului nr. x/24.11.2010 şi a Autorizaţiei de construire nr. 24/22.VIII.2011 şi până la data montării conductelor de aducţiune şi refulare.

În timp ce reconfigurarea traseului conductei de aducţiune şi reconfigurarea traseului conductei de refulare a impus renunţarea la unele lucrări şi adăugarea altora (apreciate ca suplimentare), dar cu consecinţa unei diminuări a valorii contractului, în cazul lucrărilor de refacere a carosabilului nu există lucrări suplimentare, ci schimbarea cantităţilor şi calităţii materialelor folosite datorită modificării condiţiilor de intervenţie în carosabil, situaţie ce a avut ca efect costuri suplimentare şi majorarea valorii contractului.

- Neregula reţinută a fost majorarea valorii contractului de lucrări CL 17 prin Actul adiţional nr. x/10.04.2014, fără a fi îndeplinite circumstanţele imprevizibile, nefiind îndeplinite astfel condiţiile pentru a se recurge la atribuirea lucrărilor suplimentare prin procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iar concluzia este că recurenta - beneficiara contractului de finanţare, nu a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia necesară proiectului de investiţii.

Înalta Curte constată că certificatele de urbanism, hotărârea de consiliu local pentru aprobarea studiilor de fezabilitate în care se identifică amplasamentul utilităţilor, sunt anterioare procedurii de negociere aferente Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012 (Certificatul de urbanism nr. x/20.02.2009; HCL nr. 466/30.10.2009; HCL nr. 27/5.02.2010 şi Certificatul de urbanism nr. x/15.03.2010.

Nu se poate reţine susţinerea reclamantei în sensul că pentru lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare şi a conductei de aducţiune nu au fost generate costuri suplimentare considerabile şi că s-a realizat o economie de 136.752,16 RON, întrucât, cu toate acestea, s-a majorat valoarea contractului cu suma de 2.536.039,49 RON.

Se reţine că anterior Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012, în cele două certificate de urbanism şi cele două studii de fezabilitate nu sunt menţionate modificări ale amplasamentului utilităţilor.

Identificarea greşită a amplasamentului utilităţilor şi identificarea greşită de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri nu pot fi acceptate ca justificative din perspectiva încheierii Actului adiţional nr. x/10.06.2014.

Pe de o parte într-o primă fază recurenta-reclamantă a motivat această notă justificativă numai prin împrejurarea că au fost edificate construcţii noi, ulterior demarării procesului de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012 ori recurenta A. a fost încunoştinţată anterior cu privire la faptul că traseul iniţial al conductei de aducţiune tranzita o proprietate privată prin Adresa nr. x/12.09.2013.

În acest context este corectă şi pertinentă aprecierea instanţei de fond în sensul că nu au fost întreprinse de recurentă toate demersurile pentru a avea informaţii actualizate în ceea ce priveşte documentaţia tehnico-economică la data demarării procedurii de achiziţie.

Nu poate fi reţinută susţinerea că sunt aplicabile disp. art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru achiziţionarea de lucrări/servicii suplimentare incluse în contractul iniţial, care datorită unor împrejurări, circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru întreprinderea contractului în cauză pentru care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.

Conform punctului 4 din Scrisoarea DG Markt MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, în secţiunea III - Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora, punctul 4:

"Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu regulile artei). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire I proiectului nu pot fi considerate "circumstanţe imprevizibile".

Conform H.G. nr. 925/2006 Art. 5. - (1) în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante.

Conform O.U.G. nr. 34/2006 Art. 251. alin. (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 252 sau 124.

Art. 252. - Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic;

- separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

Conform H.G. nr. 519 din 26/06/2014, pct. A, nota VIII Noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le prevedea (de ex., cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă".

Înalta Curte constată că împrejurările invocate de recurentă nu pot fi încadrate prin prisma acestor elemente ca fiind imprevizibile, ci acestea au fost calificate în mod corect ca fiind evenimente externe şi nu evenimente/împrejurări care nu puteau fi prevăzute sau evitate prin depunerea tuturor diligenţelor.

Recurenta A. S.A. a arătat că nu şi-a asumat o răspundere obiectivă, ci una subiectivă pentru culpă proprie.

- Înalta Curte reţine că potrivit prevederilor art. 8 lit. a) alin. (1) din Contractul de finanţare nr. x/22.11.2010, S.C. A. S.A., în calitate de beneficiar, este singurul răspunzător în faţa AM pentru implementarea Proiectului cu respectarea legislaţiei naţionale şi comunitare şi pentru realiza obiectivelor prevăzute în cererea de finanţare: (1) Beneficiarul se obligă să asigure implementarea Proiectului, cu maximum de profesionalism eficienţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat, cu prevederile Cererii Finanţare anexată, cu prevederile prezentului Contract şi cu respectarea legislaţiei naţionale comunitare aplicabile. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa AM şi OI pentru implementarea Proiectului şi pentru realizarea obiectivelor prevăzute în cererea de finanţare.

În acest sens, A. s-a obligat prin art. 8 lit. a) alin. (15) din Contractul de finanţare nr. x/2010 la respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, respectiv: (2) Beneficiarul se obligă să respecte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi va transmite la OI şi AM rezultatul verificărilor efectuate de instituţiile abilitate, pe toata perioada de implementare a Proiectului. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea parţială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului.

În ceea ce priveşte caracterul suplimentar al lucrărilor contractate şi condiţia să nu fi fost incluse în contractul iniţial, deşi au fost prevăzute dar pe alte amplasamente, deci nu e îndeplinită condiţia.

În ceea ce priveşte caracterul necesar al lucrărilor adiţionale, condiţia nu poate fi îndeplinită, deoarece, aşa cum s-a precizat mai sus, nu reprezintă împrejurări imprevizibile, imposibil de prevăzut şi de înlăturat.

În privinţa lucrărilor de refacere a carosabilului, există costuri suplimentare datorate schimbării cantităţii şi calităţii materialelor utilizate, datorate modificării condiţiilor de intervenţie în carosabil, şi de asemenea, nu se încadrează la împrejurări imposibile în sensul arătat mai sus.

Recurenta-reclamantă invocă anumite acte ulterioare proiectării, acte pe care nu avea cum să le prevadă şi pe care nu le putea împiedica.

Aceste susţineri nu pot fi considerate întemeiate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă identificând anumite necorelări cu documentele ulterioare ale autorităţilor terţe implicate, precum necoordonarea regimului juridic al terenurilor prevăzut în documentaţii emise spre ex. de Primăria Constanţa sau modificării condiţiilor de intervenţie în carosabil, aceasta avea obligaţia de a anunţa autoritatea de management şi de a recurge la procedura de achiziţie publică deschisă, cu oferta publică şi publicarea unui anunţ în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi nu să le denumească în mod greşit ca fiind împrejurări imprevizibile, fiind responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006), în calitate de autoritate contractantă.

Nu se poate reţine susţinerea că prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru încheierea actului adiţional nr. x, lucrările (suplimentare) nu reprezintă în sine o neregulă), neavând impact financiar.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reprezintă o neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Rezultă că prin nerespectarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice - O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi contractul de finanţare, s-a produs o neregulă care a prejudiciat bugetul UE sau fondurile publice naţionale, prejudiciul a constat în majorarea valorii contractului cu suma de 2.536.039,49 RON.

Valoarea suplimentată prin Ordinul de modificare 03CL 17 - depăşeşte procentul de diverse şi neprevăzute de 10% din valoarea contractului stabilit conform H.G. nr. 28/2008 - fiind o modificare substanţială care determina conform Cap. 2 alin. (1) din Ordinul nr. 543/4.06.2013 demararea unei proceduri de achiziţie publică, în conformitate cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

Referitor la corecţia aplicată de 25% din valoarea AA3/10.06.2014, aceasta corespunde Secţiunii Implementarea Contractului nr. x din Hotărârea nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procedurale financiare aplicabile pentru anexa prevăzută la O.U.G. nr. 66/2006.

Nu se poate aprecia că nerespectarea procedurii de achiziţie nu a avut impact financiar, fiind în sine o neregulă, cum s-a arătat mai sus, iar prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate, nu sunt incidente.

Temeiul legal al soluţiei adoptate de instanţa de recurs

Faţă de cele mai sus, Înalta Curte, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. "A." SA împotriva Sentinţei nr. 42/C din 02 martie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - NN