Rejecting suspension of tariff methodology amendment in energy distribution regulation

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei suspendarea Ordinului nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul nr. 72/2013, până la soluţionarea definitivă a cauzei de fond, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii.

S-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. SA, criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

În esenţă, s-a arătat că, în ceea ce priveşte cazul bine justificat, au fost identificate o serie de aspecte care atrag o evidentă aparenţă de nelegalitate, respectiv:

- încălcarea principiului transparenţei decizionale prevăzut de art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică ("Legea nr. 52/2003");

- nerealizarea analizei preliminare a studiului de impact, respectiv încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 52/2003 şi a Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000");

- încălcarea principiului motivării actelor administrative;

- nerespectarea prevederilor Directivei 2009/72/CE privind normele comune pentru piaţa internă a energiei electrice şi de abrogare a Directivei 2003/54/CE ("Directiva 2009/72");

- adoptarea ordinului cu încălcarea principiilor privind stabilirea preturilor, predictibilităţii şi aşteptării legitime precum şi a principiului neretroactivităţii.

A arătat recurenta că pârâta a utilizat procedura de urgenţă prevăzută de art. 7 alin. (13) Legea nr. 52/2003 deşi nu erau îndeplinite condiţiile necesare prevăzute de lege, care să atragă urgenţa, iar prima instanţă a reţinut în mod eronat, că este urgent şi necesar ca regularizarea să fie posibilă şi să opereze într-un singur an, ca urmare a înlăturării pragului pentru limita de scădere a tarifului.

De asemenea, în ceea ce priveşte respectarea condiţiilor prevăzute de lege, respectiv, existenţa unei circumstanţe extraordinare şi necesitatea adoptării unor soluţii imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, s-a susţinut că acestea nu au fost întrunite nici măcar la nivel de aparenţă, dovadă fiind minuta întâlnirii din data de 16 noiembrie 2015, depusă cu ocazia termenului de judecată din 27 aprilie 2016 din Dosarul nr. x/2016 (având ca obiect anularea Ordinului nr. 165/2015) conexat la Dosarul nr. x/2015, din care rezultă că ANRE avea cunoştinţă de modalitatea de interpretare şi de aplicare ale prevederilor art. 105 din Metodologie în forma anterioară modificării aduse de Ordinul nr. 165/2015, iar în cadrul unei întâlniri cu unul dintre operatorii de distribuţie a declarat în mod expres că va limita scăderile tarifare cu respectarea procentelor.

Totodată, recurenta a criticat procedura decizională a ANRE cu privire la adoptarea Ordinului nr. 165/2015 indicând faptul că, faţă de termenul minim de 30 de zile lucrătoare prevăzut de art. 7 alin. (2), ANRE a procedat la adoptarea Ordinului nr. 165/2015 în termen de 7 zile, înainte ca proiectul să fie supus spre avizare. De asemenea, s-a arătat că acest termen ar fi expirat pe 11 ianuarie 2016, însă actul administrativ a fost adoptat pe 7 decembrie 2015.

Cu privire la încălcarea normelor de tehnică legislativă, s-a arătat că, indiferent de procedura adoptată - în regim normal sau de urgenţă - cerinţele formale ale evaluării preliminare/studiului de impact trebuiau respectate pentru a asigura temeinicia unui act normativ, iar în prezenta speţă acestea însă lipsesc.

A fost criticată soluţia primei instanţe şi faţă de respingerea argumentelor de vădită nelegalitate a actului administrativ cu privire la lipsa de motivare a acestuia, în condiţiile în care fundamentarea Ordinului realizată de ANRE este reprezentată de o înşiruire de texte normative, fără a se arăta în concret care sunt premisele de la care s-a pornit, logica urmărită de autoritate, modalitatea în care dispoziţiile implementate urmează să producă efecte, în concret, asupra operatorilor şi/sau a consumatorilor.

S-a arătat prin motivele de recurs, că instanţa de judecată trebuia să reţină aparenţa de nelegalitate derivată din încălcarea cerinţei formale stabilite de Directiva 2009/72/CE şi, reţinând şi argumentele anterioare de nelegalitate, respectiv absenţa consultării publice, inexistenţa/insuficienţa instrumentelor de motivare, să concluzioneze că există o aparenţă de nelegalitate atât în ce priveşte procesul de adoptare dar şi în ceea ce priveşte conţinutul Ordinului nr. 165/2015, astfel încât acest act normativ trebuia suspendat până la pronunţarea instanţei învestită cu acţiunea în anulare.

În ceea ce priveşte ce-a de-a doua condiţie impusă de Directiva 2009/72, respectiv obligaţia ANRE de a stabili metodologii şi tarife de aşa manieră încât să permită operatorilor realizarea şi funcţionarea reţelelor, s-a arătat că instanţa de fond în mod eronat a considerat că este necesară o analiză pe fond.

A mai susţinut recurenta, că instanţa de fond, în mod greşit a reţinut că nu există aparenţa încălcării principiilor privind stabilirea preţurilor şi a principiilor privind transparenţa, predictibilitatea şi aşteptarea legitimă.

În acest sens, s-a arătat că, anterior adoptării Ordinului nr. 165/2015, operatorii aveau previziunea unui cadru de reglementare stabil ce stabilea regularizarea veniturilor pe o perioadă de mai mulţi ani. Totodată, operatorul avea prefigurarea unei regularizări a veniturilor şi tarifelor etapizate, în ipoteza în care corecţiile depăşeau plafoanele stabilite de art. 105 din Metodologie, ceea ce permitea să îşi asume un plan investiţional.

Este criticat ordinul şi prin prisma încălcării principiului transparenţei care reiese din modalitatea de adoptare, respectiv caracterul simulat al întregului proces decizional, şi din lipsa de motivare a ANRE cu privire la justificarea procedurii urmate ori a necesitaţii adoptării Ordinului în forma actuală, cu identificarea corectă şi completă a tuturor efectelor generate şi al principiului nediscriminării, în condiţiile în care sunt limitate măririle tarifare, în schimb ce, scăderile vor fi determinate în mod arbitrar şi necenzurabil de către ANRE în baza unor simple "aprecieri".

A mai solicitat recurenta să se constate că prin actul atacat s-a încălcat principiul neretroactivităţii, în măsura în care în anul 2014 a început a treia perioadă de reglementare pentru care operatorii au făcut investiţii, care au fost afectate prin modificarea survenită.

Cu privire la condiţia pagubei iminente, s-a arătat prin motivele de recurs, că şi aceasta a fost dovedită, întrucât imposibilitatea de previziune şi incertitudinea pe care o creează modificarea legislativa, respectiv o scădere tarifară considerabilă, pune în dificultate operatorii în a-şi respecta obligaţiile din programele de investiţii.

Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului cu consecinţa casării hotărârii şi, admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 5 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 9 mai 2018 s-a admis în principiu recursul declarat de Societatea de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice Electrica SA împotriva Sentinţei nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Apărările intimatei.

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind hotărârea primei instanţe ca fiind legală şi temeinică, reclamanta nefăcând dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei - pârâte şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum şi în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Ordinul nr. 165 din 7 decembrie 2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 908 din data de 8 decembrie 2015, s-a stabilit că: la articolul 105, alin. (1) va avea următorul cuprins "Începând cu cea de-a treia perioadă de reglementare (respectiv 2016 s.n), tarifele de distribuţie nu vor creste de la un an la altul în termeni reali cu mai mult de 10% pentru fiecare dintre tarifele specifice de distribuţie şi cu mai mult de 7% pentru tariful mediu ponderat", în condiţiile în care anterior, dispoziţia avea următorul conţinut:

"Începând cu cea de a treia perioadă de reglementare, tarifele de distribuţie pot varia de la un an la altul în termeni reali cu cel mult 10% pentru fiecare dintre tarifele specifice de distribuţie şi 7% pentru tariful mediu ponderat."

În drept, prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14 şi art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din actul normativ indicat, cât şi în faza sesizării instanţei cu cererea de anulare a respectivului act administrativ.

Actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumţia de autenticitate şi de veridicitate, acest act administrativ constituind el însuşi titlu executoriu.

Art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că "În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

În ceea ce priveşte invocarea excepţiei lipsei de obiect a recursului, analizând din perspectiva legalităţii şi temeiniciei sentinţei recurate, prin prisma condiţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004 şi art. 20 din aceeaşi lege, interesul reclamantului de a formula prezentul recurs, Înalta Curte constată că legitimitatea acestuia este justificată, iar recursul nu este lipsit de obiect, motiv pentru care o va respinge.

Încercând o sintetizare a susţinerilor recurentei-reclamante, prezentate pe alocuri repetitiv, Înalta Curte reţine că recurenta se referă, sub un prim aspect, la greşita reţinere de către instanţa de fond a îndeplinirii cerinţei de motivare a actului administrativ normativ prevăzută de Legea nr. 24/2000 şi a respectării dispoziţiilor art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007, precum şi la încălcarea principiului transparenţei decizionale reglementat de Legea nr. 52/2003, în procedura de adoptare a actului administrativ normativ atacat.

Din această perspectivă, raportat la limitele demersului judiciar, în condiţiile în care instanţa investită cu soluţionarea unei cereri de suspendare a actului administrativ trebuie să se limiteze doar la aspectele care ţin de vădita nelegalitate a acestuia fără a prejudicia fondul acţiunii, se reţine că, formal, ordinul atacat cuprinde temeiul de drept care a stat la baza acestuia, respectiv prevederile art. 75 alin. (1) lit. b), art. 76 alin. (1) şi art. 79 alin. (3) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) şi alin. (5) şi ale art. 9 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, precum şi împrejurările de fapt care au determinat modificarea, cu referire la interpretarea diferită pe care operatorii de distribuţie concesionari au dat-o prevederilor alin. (1) al art. 105 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi motivat de necesitatea realizării unei clarificări a acestor dispoziţii, în vederea protejării consumatorilor.

Astfel, instanţa de recurs constată că au fost respectate exigenţele unei motivări a actului normativ a cărui suspendare se solicită. Lipsa motivării, ca motiv de nulitate a actului reprezintă imposibilitatea reclamantei de a cunoaşte argumentele organului de reglementare, or în speţă a avut loc un proces de consultare anterior şi întâlniri în care au fost expuse considerentele ambelor părţi.

De asemenea, se reţine că, potrivit art. 30 din Legea nr. 24/2000, proiectul de act administrativ normativ a fost însoţit de referatul de aprobare, iar din perspectiva respectării procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003 se constată că proiectul de ordin a fost publicat pe site-ul ANRE în data de 26 noiembrie 2015 însoţit de o Notă de fundamentare şi motivare.

Totodată, se reţine că ANRE a organizat o şedinţă publică pentru discutarea Proiectului de Ordin în data de 4 decembrie 2015, la care au fost invitate să participe toate părţile interesate, anunţul referitor la organizarea acestei şedinţe fiind postat pe site-ul ANRE în data de 26 noiembrie 2015, că a fost transmisă operatorilor de distribuţie concesionari Scrisoarea nr. 85477 din 26 noiembrie 2015, prin care aceştia au fost informaţi în legătură cu consultarea publică iniţiată de ANRE şi cu întâlnirea organizată la sediul ANRE pe această temă; că Proiectul de Ordin însoţit de Nota de prezentare şi motivare au fost supuse spre analiză Consiliului Consultativ al ANRE în data de 3 decembrie 2015; că au fost primite propuneri din partea AFER, care au fost incluse în Sinteza observaţiilor la proiectul de ordin.

Toate aceste aspecte de fapt, conduc la concluzia că a existat o consultare publică, care nu a fost doar formală, părţile au fost invitate să-şi expună punctele de vedere şi au avut posibilitatea să o facă, în condiţiile în care, deşi procedura a fost scurtată, era vorba despre modificarea unui singur articol, iar împrejurarea că a lipsit studiul de impact, nu este de natură a atrage sancţiunea anulării actului administrativ normativ contestat, având în vedere că aceste corecţii fuseseră discutate cu operatorii de distribuţie, rezultând şi din analiza efectuată în cadrul procesului de stabilire a tarifelor pentru anul 2016.

Mai reţine instanţa de control judiciar că procedura adoptării în regim de urgenţă este prevăzută de lege, potrivit art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, iar cel puţin la nivel de aparenţă, adoptarea acestei proceduri a fost justificată de intimata - pârâtă pe împrejurarea că la finele fiecărui an se stabilesc tarifele pentru anul următor, în care se ţine cont de sumele estimate transmise de către operatori, reprezentând costuri şi investiţii, iar din discuţiile cu aceştia au rezultat interpretări diferite şi restrictive a art. 105 din Metodologie.

Mai reţine Înalta Curte că potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (4) din Legea nr. 52/2003, "(4) La publicarea anunţului, autoritatea administraţiei publice va stabili o perioadă de cel puţin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice", obligaţie care a fost respectată de ANRE.

Referitor la critica privind adoptarea ordinului cu încălcarea prevederilor Directivei 2009/72/CE şi încălcarea principiilor stabilităţii, predictibilităţii, previzibilităţii şi nediscriminării, reţine instanţa de recurs că operatorii de distribuţie, printre care şi reclamanta, cunoşteau tipul de reglementare aplicată, respectiv faptul că tarifele de distribuţie se stabilesc după o metodologie de calcul de tip "price-cap", care reprezintă impunerea unei limite superioare asupra tarifelor, astfel că intervenţia autorităţii de reglementare nu apare ca fiind discreţionară, aceasta justificând adoptarea ordinului de necesitatea redistribuirii unor sume şi către consumatori.

Or, o analiză completă a exercitării atribuţiilor specifice de către ANRE, cu exces de putere, doar în interesul consumatorilor şi cu periclitarea capacităţii de investiţie şi finanţare a distribuitor, nu poate face obiectul analizei instanţei investite cu o cerere de suspendare a executării actului administrativ.

Nici presupusa încălcarea a principiului neretroactivităţii nu poate fi reţinută, în condiţiile în care reglementarea a vizat o perioadă ulterioară adoptării, argumentele recurentei ţinând de impactul asupra investiţiilor şi nu de noţiunea de "neretroactivitate" în sensul legii.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, se constată că nici aceasta nu este dovedită, recurenta făcând trimitere la nerealizarea unui plan şi a unor investiţii previzionate pe o anumită reglementare şi nu la o pagubă certă. Este evident că această condiţie a "pagubei iminente" cerută de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu se confundă cu vătămarea suferită, condiţie a exercitării acţiunii în contencios administrativ.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Societatea de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice Electrica SA împotriva Sentinţei nr. 1036 din 28 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM