Discriminatory public procurement criteria: Exclusion of equivalent EU technical certifications in tender documentation

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa şi înregistrată sub nr. x din 29 iulie 2015, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL) a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (MFE) - Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu (AMPOSM), solicitând ca, prin hotărâre judecătorească, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la art. 11 din Legea nr. 554/2004, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 2348 din 23 februarie 2015 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul Ministerului Fondurilor Europene (MFE) - Programul Operaţional Sectorial de Mediu (AMPOSM), prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamantă, şi

- admiterea contestaţiei, în sensul anularii Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene (MFE) prin Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu (AMPOSM).

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 210/CA din 18 noiembrie 2015, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (MFE) - Autoritatea de Programul Operaţional Sectorial de Mediu (AMPOSM), - reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice (MFP),

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:

Ca situaţie de fapt, a reţinut că, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL) a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru lucrări denumită:

"Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanta - Tomis Centru - Lot 3", din cadrul proiectului ce poartă numele:

"Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanta şi Eforie Nord", cod SMIS 44631, conform Anunţului de participare nr. x din 22 februarie 2012.

Urmare a Suspiciunii de nereguli înregistrată sub nr. x din 11 noiembrie 2014, transmisă de Serviciul Conformitate Achiziţii Publice din cadrul DG AM POS Mediu, prin care a fost semnalată încălcarea normativelor legale în materie de achiziţii publice, s-a reţinut că Direcţia Generală AM POS MEDIU a procedat la efectuarea verificărilor documentare, echipa de control reţinând ca neregulă aspectele referitoare la cerinţele solicitate pentru Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE), întocmind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 ianuarie 2015 - astfel cum a fost corectată la data de 29 ianuarie 2015, sub aspectul unor erori materiale - prin care s-a reţinut că autoritatea contractantă (reclamanta-recurentă din cauza de faţă) a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu deţineau personal Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE) - atestat, la momentul depunerii ofertelor, iar pentru deficienţele constatate a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea Contractului nr. x din 2 iulie 2013, respectiv suma de 5.016.681,27 RON, din care: contribuţie din fonduri UE: 4.515.013,14 RON - 90% şi contribuţie la Bugetul de stat: 501.668,13 RON -10%.

Împotriva notei de constatare a formulat contestaţie reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală De Apă Dobrogea Litoral (ABADL), cu motivarea, în esenţă, că cerinţa RTE stabilită în Fişa de date a achiziţiei are ca scop a face dovada executării lucrărilor de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză, şi nu este disproporţională, în raport cu natura şi complexitatea contractului de lucrări, nefiind restricţionată participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar.

Prin Decizia nr. 2348 din 23 februarie 2015, Comisia De Soluţionare A Contestaţiei din cadrul M.F.E. - Autoritatea de Management AM POS MEDIU a dispus respingerea contestaţiei, menţinând titlul de creanţă intitulat "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" înregistrată sub nr. x din 6 ianuarie 2015, emisă de organul de control, decizie ce face obiectul acţiunii deduse judecăţii.

În anunţul de participare nr. x din 22 februarie 2012 pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 2 iulie 2013 "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanta - Tomis Centru - Lot 3", din cadrul Proiectului "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanţa şi Eforie Nord, Cod SMIS 44631", la secţiunea III.2.3. a) "Capacitatea tehnică", în cadrul Cerinţei 2, autoritatea contractantă - reclamanta din cauză - solicita operatorilor economici, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinţei referitoare la personal:

"(...) b. Responsabil tehnic cu execuţia, atestat pentru domeniul de construcţii V - construcţii V - construcţii şi amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. Nr. 925/1995.

d. Manager securitate şi sănătate ocupaţională pe şantier, atestat ca şi coordonator SSM pe şantier." aceleaşi cerinţe sunt formulate şi în Fişa de date a achiziţiei, secţiunea II 1.2.3. a) "Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa 2 - inf. personal", în care, la modalitatea de îndeplinire, s-a prevăzut:

"(...) Curriculum vitae (formular 6-sect. 3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziţia propusă şi documente suport (certificate, diplome, recomandări)."

A reţinut instanţa de fond că a fost stabilită, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, procedura licitaţiei deschise - organizată cu respectarea dispoziţiilor art. 18 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 - potrivit cărora orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta.

O.U.G. nr. 34/2006 reglementează principii şi reguli generale, în baza cărora fiecare operator economic trebuie să fie informat cu privire la organizarea licitaţiei şi să intre în posesia documentaţiei de atribuire, în conţinutul ordonanţei, la art. 3 lit. k1), legiuitorul definind Fişa de date a achiziţiei.

Totodată, instanţa de fond a reţinut că prevederile referitoare la cerinţele pentru responsabilul tehnic cu execuţia (RTE) şi managerul de securitate şi sănătate ocupaţională erau cuprinse în documentaţia de atribuire, fără o menţiune potrivit căreia documentele cu care se face dovada îndeplinirii cerinţelor să poată fi depuse şi ulterior, în cazul persoanelor care nu au deschisă o filială în România, desfăşurându-şi activitatea într-un stat membru UE, reţinând instanţa că legal şi temeinic au fost înlăturate susţinerile autorităţii contractante din contestaţie.

Raportat la această împrejurare, a mai reţinut instanţa de fond că în mod corect Comisia de soluţionare a contestaţiei a apreciat că autoritatea contractantă a inclus, în documentaţia de atribuire, "criterii de calificare discriminatorii", respectiv cerinţe obligatorii ca o parte a personalului tehnic să deţină autorizări conform legislaţiei româneşti la data depunerii ofertei - fapt dedus din modul de prezentare a cerinţelor - fără a specifica posibilitatea prezentării, de către operatorii economici din alte state membre, a unor documente echivalente.

A mai reţinut că, în mod legal şi temeinic, Comisia de Soluţionare a Contestaţiei a avut în vedere că legislaţia europeană, dar şi cea românească, prevăd acceptarea unor autorizări echivalente, pe tot teritoriul comunitar, atât timp cât Directiva 2004/18/EC a fost transpusă prin O.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România, astfel încât, dacă un operator poate executa lucrări, presta servicii, sau furniza bunuri într-un stat european, o poate face în oricare din celelalte state din Uniunea Europeană.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală De Apă Dobrogea Litoral (ABADL), invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul finanţelor Publice în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului. Examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Raportorul a apreciat că recursul îndeplineşte cerinţele de admisibilitate, prefigurându-se incidenţa prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

A. Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recurentul nu a arătat care sunt criticile referitoare la nemotivarea hotărârii atacate sau care sunt criticile referitoare la motive contradictorii ori străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a analizat întocmai solicitările reclamantului şi a răspuns fundamentat cererii formulate, în considerentele hotărârii neidentificându-se analizarea altui obiect faţă de cel care s-a cerut. De asemenea, nu se identifică nici existenţa unor motive străine de natura cauzei sau omisiunea analizării unor cereri.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor.

Se reţine că motivarea hotărârii atacate permite instanţei de control judiciar să verifice aplicarea legii la stabilirea situaţiei de fapt, instanţa de fond lămurind pe deplin situaţia de fapt a cauzei coroborat cu actele normative incidente în cauză, analizând întocmai cererea supusă analizei, considerentele hotărârii făcând posibilă examinarea legalităţii soluţiei pronunţate.

Aceste evaluări ale recurentului-reclamant în contextul cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu sunt fondate, fiind simple afirmaţii care nu ţin de natura procedeului juridic al unor motive străine de natura cauzei sau contradictorii, sau prin omisiunea analizării unor cereri, în contextul dat al analizei hotărârii atacate.

B. În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că nici acesta nu este fondat.

Se constată că nu este fondată critica recurentei potrivit căreia instanţa de fond nu ar fi luat în considerare motivele invocate prin acţiunea iniţială prin care reclamanta a invocat prevederile O.U.G. nr. 49/2009, potrivit cărora s-ar confirma faptul că persoanele fizice, specialişti atestaţi într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câştigării unei licitaţii, îşi pot echivala atestatul deţinut, fără a le fi dublate cerinţele şi controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusă deja în alt stat membru.

A mai susţinut recurenta că în cuprinsul fişei de date a achiziţiei nu s-a solicitat ca autorizările personalului tehnic cu execuţia să fie valabile la data depunerii ofertelor, astfel încât este total nefondată reţinerea de către instanţa de fond a împrejurării că dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor.

Dispoziţiile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd regulile comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, respectiv reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire, potrivit cărora: 1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire; 2) Documentaţia de atribuire cuprinde: - fişa de date; - caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere; - informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii; - Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise; - Orice factor de evaluare cuprins în documentaţia de atribuire, care nu se regăseşte în invitaţia de participare/anunţul de participare, este considerat clauză nescrisă.

Dispoziţiile art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: (1) Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.

Rezultă, aşadar, din textele de lege menţionate, că fişa de date a atribuirii contractului de achiziţie este documentul central al unei proceduri de atribuire, personalizat în funcţie de tipul procedurii şi al contractului care urmează să fie semnat. Fişa cuprinde toate informaţiile specifice licitaţiei şi etapele demersului, inclusiv modul de accesare a Documentului Unic de Achiziţii Publice Europene (DUAE). Documentul cuprinde mai multe secţiuni şi subsecţiuni care fac referire la datele de identificare a autorităţii contractante, obiectul contractului, criteriile de atribuire etc.

Fişa de date face parte din documentaţia de atribuire care este supusă evaluării Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP) înainte de transmiterea spre publicare în SEAP/SICAP a anunţului de participare şi se completează de către autoritatea contractantă.

Datele incluse în această documentaţie conţin aspecte formale, tehnice şi financiare care trebuie să fie clare, complete şi fără echivoc. Toate aceste cerinţe, reguli şi criterii trebuie să fie suficiente pentru a asigura informarea completă, corectă şi explicită a ofertantului/candidatului cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Elaborarea sau coordonarea activităţii de elaborare a documentaţiei de atribuire cade în sarcina departamentului de achiziţii publice al autorităţii contractante.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. k1) din O.U.G. nr. 34/2006, fişa de date cuprinde, în general, următoarele: - informaţii generale standard; - formalităţile ce trebuie îndeplinite în legătură cu procedura de atribuire; - aspectele/cerinţele care pot face obiectul DUAE, inclusiv modul în care se poate accesa DUAE; - criteriile de calificare şi selecţie; - informaţii privind garanţia de participare; - modul în care trebuie întocmite şi structurate propunerea tehnică şi cea financiară; - criteriul de atribuire ce urmează a fi aplicat; - căile de atac ce pot fi utilizate.

Într-adevăr, în fişa de date a achiziţiei nu este precizat un interval de timp înlăuntrul căruia ofertanţii trebuiau să facă dovada existenţei autorizărilor pentru personalul tehnic de execuţie; însă, este de la sine înţeles că pentru nedepunerea întregii documentaţii (inclusiv a acestei autorizaţii) la momentul depunerii ofertelor de achiziţie, ofertanţii ar fi fost descalificaţi de la participarea achiziţiei, fişa de date, potrivit normelor legale în materia achiziţiilor publice descrise anterior, fiind documentul principal al unei proceduri de atribuire, în care sunt menţionate, printre altele, condiţiile care trebuiesc îndeplinite de către participanţii înscrişi pentru procedura de achiziţie a proiectului.

Astfel, fişa de date conţine informaţiile specifice referitoare la aplicarea concretă a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, care sunt destinate potenţialilor ofertanţi interesaţi să participe la procedura aplicată pentru atribuirea contractului de furnizare.

Pe de altă parte, constată Înalta Curte că, în fişa de date a atribuirii achiziţiei nefiind menţionată nicio cerinţă specifică în ceea ce priveşte ofertanţii dintr-un stat comunitar cu privire la regimul de autorizare, rezultă fără echivoc încălcarea principiului nediscriminării în ceea ce priveşte regimul de autorizare.

Dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 49/2009 prevăd că în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerinţă a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerinţa respectivă este îndeplinită.

Disp. art. 8 şi art. 9 din O.U.G. nr. 49/2009 reglementează condiţiile şi criteriile ce stau la baza regimurilor de autorizare, printre care este menţionat şi acela potrivit căruia regimul de autorizare este nediscriminatoriu în ceea ce priveşte prestatorii.

Or, în cauză, analizând fişa de date a achiziţiei aferentă Contractului de lucrări nr. x din 2 iulie 2013, rezultă că la secţiunea III.2.3. a) "Capacitatea tehnică", în cadrul Cerinţei 2, autoritatea contractantă (recurenta-reclamantă din cauză) a solicitat operatorilor economici, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinţei referitoare la personal, următoarele:

"(...) b. Responsabil tehnic cu execuţia, atestat pentru domeniul de construcţii V - construcţii V - construcţii şi amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. Nr. 925/1995.

d. Manager securitate şi sănătate ocupaţională pe şantier, atestat ca şi coordonator SSM pe şantier." iar la modalitatea de îndeplinire a acestei cerinţe, s-a prevăzut:

"(...) Curriculum vitae (formular 6 - sect. 3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziţia propusă şi documente suport (certificate, diplome, recomandări)." .

Procedându-se astfel, Înalta Curte constată că au fost încălcate dispoziţiile legale amintite anterior, şi anume acelea al regimului nediscriminatoriu, prin nerespectarea principiului tratamentului egal în ceea ce priveşte ofertanţii economici din statul de origine, comparativ cu ofertanţii din alte state comunitare.

În mod corect instanţa de fond a respins susţinerea reclamantei formulată în cererea iniţială în sensul că, aşa cum rezultă din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat cerinţe referitoare la responsabilul RTE fără a oferi clarificările necesare în ceea ce-i priveşte pe posibilii ofertanţi din statele comunitare.

Nu poate fi primită nici critica recurentului potrivit căreia în cauză nu se poate aplica corecţia financiară, susţinându-se că prin nota de stabilire a corecţiei financiare din 6 ianuarie 2015 nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existenţa unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se doar încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (4) şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi alin. (2), art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi art. 2 al Directivei Europene 2004/17/CE al Parlamentului European şi a Consiliului European.

Înalta Curte constată, din analizarea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x din 6 ianuarie 2015 emisă de Ministerul mediului Apelor şi Pădurilor, că baza legală a verificării a avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875 din 31 august 2011; H.G. nr. 519/2014; O.G. nr. 91/2003, O.U.G. nr. 34/2006; H.G. nr. 925/2006; Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509 din 28 septembrie 2011 şi Contractul de finanţare nr. x din 29 aprilie 2013.

În mod corect s-a reţinut că nerespectarea principiului proporţionalităţii de către autoritatea contractantă, atunci când a stabilit criteriile de calificare şi selecţie a regimurilor de autorizare, precum şi cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească (conf. art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), atrage incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, fiind dovedită existenţa unei abateri apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit, în condiţiile în care a avut loc a restrângere a posibilităţii de participare la licitaţia organizată pentru atribuirea contractului.

Pentru aceste considerente, se reţine că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza dispoziţiilor 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române-Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Sentinţei civile nr. 210/CA din 18 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM