Competence of ANRE to mandate competitive procurement for affiliated contracts under sectoral regulations despite direct attribution rights in public procurement law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Hotărârea Curţii de apel

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a solicitat:

(i) anularea art. 25 alin. (2), art. 28 şi, respectiv, a art. 29 din Anexa la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 84 din data de 10 septembrie 2014 privind aprobarea Condiţiilor-cadru de valabilitate a licenţei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 699 din data de 24 septembrie 2014 (denumit în continuare "Ordinul nr. 84/2014");

(ii) anularea art. 25 alin. (2), art. 28 şi, respectiv, a art. 29 din Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2013 de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale acordate EGD prin Decizia preşedintelui ANRE nr. 3219 din 30 octombrie 2013, comunicate de către ANRE către A. la data de 8 ianuarie 2015 (denumite în continuare "Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2013");

(iii) obligarea ANRE la comunicarea către reclamanta a Anexelor D1 şi D2 la Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2013, anexe care, potrivit art. 39 din Condiţiile de valabilitate, fac parte integrantă, din şi, respectiv, circumstanţiază aceste condiţii de valabilitate;

Prin Sentinţa nr. 2911 din 9 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- A respins ca tardiv formulat capătul de cerere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 şi art. 29 din Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2003.

- A respins excepţia tardivităţii celorlalte capete de cerere.

- A respins ca nefondate celelalte capete de cerere formulate de reclamanta B. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

2. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamantul B. SA, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, sentinţa recurată cuprinde motive contradictorii şi a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material în ceea ce priveşte excepţia tardivităţii - motive de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Cu privire la excepţia tardivităţii, solicită să se constate că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANRE ("O.U.G. nr. 33/2007"), prin prisma considerentelor Deciziei nr. 136 din 10 martie 2015 pronunţate de Curtea Constituţională.

Cu titlu prealabil, recurenta a precizat că nu înţelege să critice considerentele expuse de instanţa de fond cu privire la respingerea excepţiei tardivităţii capătului de cerere vizând Ordinul ANRE nr. 73/2014 întrucât, în mod corect, aceasta a pronunţat respingerea excepţiei tardivităţii. Instanţa de fond a motivat în mod corect obligativitatea aplicării dispoziţiilor Deciziei Curţii Constituţionale în cauzele pendinte.

Însă, în mod eronat, instanţa de fond nu a aplicat mutatis mutandis acelaşi raţionament şi cu privire la atacarea actului administrativ individual şi, prin urmare, critică argumentele instanţei de fond pentru care a admis excepţia tardivităţii cu privire la atacarea actului administrativ individual.

Prin dispozitivul Deciziei Curţii Constituţionale, s-a pronunţat admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007, "prin care se stabileşte un termen pentru atacarea în contencios administrativ a actelor administrative cu caracter normativ emise de ANRE".

Prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 au fost iniţial suspendate de la data de 8 mai 2015 până la data de 22 iunie 2015, în baza art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale potrivit cărora: "Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept", iar, ulterior, acestea, la data de 23 iunie 2015, au fost abrogate în integralitate, şi nu doar cu privire la actele normative, cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

Astfel, este evident că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 a fost integral abrogat, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale (atât cu privire la actele administrative individuale, cât şi cu privire la actele administrative normative).

Ca motiv principal în susţinerea cererii de recurs, în mod contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurenta a susţinut că nu avea obligaţia de a formula acţiune directă la Curtea de Apel Bucureşti, împotriva actului administrativ individual contestat în prezenta cauza în termen de 30 de zile de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă formulată împotriva acestuia.

Astfel, în mod legal, la data de 6 februarie 2015, reclamanta a formulat şi a transmis către ANRE plângerea prealabilă înregistrată sub nr. x din 6 februarie 2015 (Anexa nr. 9 la cererea de chemare în judecată), împotriva actului administrativ individual contestat în prezentul litigiu în termen de 30 de zile de la primirea acestuia (8 ianuarie 2015).

Or, instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 cu privire la atacarea actelor administrative.

Excepţiile de la procedura plângerii prealabile sunt expres şi limitativ prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 care stabileşte ca:

"În cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici sau al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe, precum şi în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) (i.e. actele administrative unilaterale asimilate constând în refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, în faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal) şi la art. 4 (i.e. excepţia de nelegalitate) nu este obligatorie plângerea prealabilă", în speţă, nefiind în niciunul dintre cazurile de excepţie menţionate.

Precizează recurenta că ordinele şi deciziile preşedintelui ANRE fac parte din categoria actelor administrative care pot fi revocate de către emitent inclusiv pe calea plângerii prealabile de vreme ce O.U.G. nr. 33/2007 nu instituie vreo procedură administrativ-jurisdicţională specială pentru care să se fi optat, deşi, chiar şi într-un asemenea caz, ar fi fost aplicabile dispoziţiile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 care stabilesc că: "Prevederile alin. (1) (i.e. obligativitatea formulării plângerii prealabile) sunt aplicabile şi în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicţională, iar partea nu a optat pentru aceasta."

Prin urmare, chiar dacă ar mai fi fost în vigoare sau nesuspendat, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 nu excludea obligativitatea formulării plângerii prealabile în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, acest articol de lege instituind doar o competenţă teritorială exclusivă (adică aceea a Curţii de Apel Bucureşti) în ceea ce priveşte acţiunile în contencios administrativ formulate împotriva ordinelor şi deciziilor preşedintelui ANRE.

Apare prin urmare evident faptul ca art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 modificată şi completată prin Legea nr. 160/2012 nu excludea obligativitatea formulării plângerii prealabile în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, acest articol de lege instituind doar o competenţă teritorială exclusivă (a Curţii de Apel Bucureşti) în ceea ce priveşte acţiunile în contencios administrativ formulate împotriva ordinelor şi deciziilor preşedintelui ANRE, termenul de 30 de zile prevăzut de acest articol raportându-se la instituţia plângerii prealabile reglementate de art. 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Recurenta a arătat că a formulat acţiunea în contencios incluzând capătul de cerere cu privire la actul administrativ individual în termenul de 6 luni de la comunicarea răspunsului la plângerea prealabila (30 aprilie 2015), prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, motiv pentru care solicită respingerea excepţia tardivităţii capătului de cerere privind actul administrativ individual, ca neîntemeiată.

În susţinerea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., limitat doar la sentinţa civilă recurată, recurenta arată, în esenţă că în mod greşit, instanţa a interpretat prevederile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 23 din Directiva nr. 2004/17.

Prevederile contestate sunt nelegale pentru încălcarea motivelor arătate în acţiune, neexistând o interpretare diferita a pârâţilor cu privire la calitatea reclamantei de autoritate contractantă şi a societăţilor cu care a contractat în calitate de societăţi afiliate.

Art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede o excepţie de la aplicabilitatea prevederilor acestui act normativ, excepţie care nu a fost avută în vedere de pârâta ANRE şi a condus la emiterea unor dispoziţii în legislaţia secundară contrare dispoziţiilor din legislaţia primară care ne conferă în mod explicit un drept, nesocotit prin legislaţia secundară care impune din contră obligaţii restrictive în relaţia cu afiliaţii, deşi în cazul procedurilor de achiziţii publice sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006 (act cu forţa juridică superioară) care ne conferă dreptul explicit şi necondiţionat de a încheia contracte cu afiliaţii în mod necondiţionat.

Inclusiv din această împrejurare rezultă nelegalitatea prevederilor contestate şi, prin urmare, nu se poate afirma că părţile au doar un conflict de interpretare a normelor contestate.

Cu privire la inexistenţa unei incompatibilităţi între art. 23 din Directiva nr. 2004/17 şi art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, în legătură cu care subscrisa nu am formulat vreo susţinere, iar instanţa de fond a precizat "De altfel, nici reclamanta nu invocă o atare incompatibilitate", vă rugăm să aveţi în vedere că subscrisa am susţinut că dispoziţiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 transpun pe deplin dispoziţiile art. 23 din Directiva nr. 2004/17 şi există o incompatibilitate între prevederile contestate în prezentul dosar (adică art. 25 alin. (2), art. 28 şi art. 29 din Ordinul nr. 84/2014 şi Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2013 şi cele ale O.U.G. nr. 34/2006 publice şi în egală măsură cele ale Directivei nr. 2004/17).

Astfel, considerentele prezentate de instanţa de fond cu privire la acest aspect reprezintă motive străine de natura cauzei.

Raţiunea legiferării Directivei nr. 2004/17, transpusă în mod corect prin art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost tocmai încredinţarea directă a contractelor către societăţile afiliate, ca excepţie de la regula aplicării procedurilor de achiziţie publică aceste acte normative conferindu-ne un drept nesocotit prin legislaţia secundară de care ANRE.

Această raţiune rezultă în mod explicit inclusiv din preambulul noii Directive 2014/25/UE din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17 ("Directiva 2014/25") care, la data de 18 aprilie 2016, va abroga Directiva 2004/17, fiind în curs de transpunere şi în România şi care preia şi detaliază în mod suplimentar raţiunile pe care legiuitorul european le-a avut în vedere cu ocazia exceptării de la aplicarea procedurilor de achiziţii publice a atribuirii contractelor sectoriale de către autorităţile contractante către afiliaţii acestora.

În speţă, C. prezent în România a decis evitarea suprapunerilor la nivelul societăţilor din cadrul C. având calitatea de autorităţi contractante şi înfiinţarea unor întreprinderi afiliate specializate în prestarea unor categorii diferite de servicii care sa deservească în mod unitar autorităţile contractante din cadrul grupului astfel cum este şi A.), înfiinţarea unor societăţi afiliate (ie. D. SRL., E. SRL, F. SRL, G. Iaşi SRL) care nu activează pe piaţa concurenţială, ci activitatea acestora constă în furnizarea serviciilor, lucrărilor şi a bunurilor către autorităţile contractante din cadrul C. prezent în România.

Ordinul ANRMAP nr. 553/2011 a fost emis în interpretarea dispoziţiilor art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, iar Anexa nr. 2 la acest ordin prevede exemple de contracte care conduc direct sau indirect la desfăşurarea activităţii relevante şi, pentru care, pe cale de consecinţă, este necesară aplicarea procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 (e.g. o autoritate contractantă ce efectuează o activitate relevantă în sectorul de utilitate publică "energie" are obligaţia ca, pentru achiziţionarea serviciilor de arhivare ori a serviciilor de pază ori a serviciilor de asistenţă juridică, să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, deoarece aceste servicii sunt necesare/contribuie în mod indirect la realizarea activităţii relevante pe care aceasta o desfăşoară), interpretarea ANRMAP privind aplicarea procedurilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv noţiunile de "contract sectorial" şi "activitate relevantă" fiind una extensivă.

ANRMAP nu a interzis, prin acest ordin, atribuirea directă de autorităţile contractante către întreprinderile afiliate a contractelor sectoriale în situaţia în care sunt îndeplinite condiţiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul ANRMAP nr. 553/2011 necontravenind astfel art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum este cazul prevederilor emise de ANRE şi contestate în prezenta cauză.

Prin urmare, în raport de aspectele expuse mai sus, consideră că nu se poate reţine interpretarea per a contrario oferită de instanţa de fond conform căreia, în prezenta speţă, nu s-ar aplica art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului sectorial de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia.

Cu privire la împrejurarea că art. 25 alin. (2) şi art. 29 din Ordinul nr. 84/2014 nu ar contraveni O.U.G. nr. 34/2006 şi ca art. 28 din Ordinul nr. 84/2014 nu face referire vreo referire expresă la obligativitatea derulării unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi că publicarea pe pagina de internet a procedurilor de achiziţie cu afiliaţii nu restrânge sfera de aplicare a alin. (2) de la art. 28 din Ordinul nr. 84/2014, arată că şi în această această situaţie, instanţa de fond a procedat la interpretarea greşită a prevederilor contestate.

Din interpretarea dispoziţiilor mai sus şi contestate în prezenta cauză, rezultă în mod clar că, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta era obligată să parcurgă o procedura de atribuire concurenţială cu afiliaţii, nemaiputând să procedeze la atribuirea directă în temeiul dreptului care îi este conferit explicit de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 .

În aceste condiţii, instanţa de fond, în mod eronat, nu a observat şi nu reţinut în considerente că ANRE a adăugat la lege, prin emiterea de acte administrative în dezacord cu legislaţia primară care restrâng până la anulare drepturile conferite de art. 246 din O.U.G. nr. 34/20016, impunând parcurgerea unor proceduri concurenţiale pentru atribuirea contractelor sectoriale către afiliaţi, contrar art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, în situaţia în care condiţiile legale prevăzute de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt îndeplinite, reclamanta are dreptul să atribuie direct contractele sectoriale afiliaţilor, inclusiv legiuitorul european considerând că o astfel de atribuire nu este contrară principiilor din domeniul achiziţiilor publice cum este principiul concurenţei, principiul nediscriminării, principiul transparenţei şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

Prin urmare, obligarea A. de către ANRE, prin dispoziţiile contestate din actele administrative emise de pârâtă, să deruleze proceduri concurenţiale pentru atribuirea contractelor sectoriale către afiliaţi, în raport de cerinţele din articolele contestate este vădit contrară art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la pretinsa inexistenţă a unui paralelism legislativ, neîncălcarea principiul legalităţii la emiterea actului normativ contestat şi inexistenţa unui prejudiciu, învederează că instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000.

Instanţa de fond nu a analizat existenţa paralelismului legislativ rezultat din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17, precum şi cele din Legea nr. 24/2000, precum şi încălcarea principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet.

În mod eronat, instanţa de fond a concluzionat că nu există paralelism legislativ, dar fără să îşi motiveze soluţia, apreciind că problema în litigiu este cea a interpretării Ordinului nr. 84/2014.

Sub un al doilea aspect, solicită să se constate că, în mod greşit, instanţa a interpretat prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal reţinând că acesta reglementează doar raporturi fiscale ca raporturi ulterioare celor comerciale/civile raportul de drept administrativ/civil/comercial dând naştere unor consecinţe fiscale şi, ca atare, nu s-ar putea susţine nelegalitatea prevederilor contestate.

Pe cale de consecinţă, prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal trebuie interpretate în sensul în care acestea sunt deplin aplicabile în raporturile juridice dintre autorităţile contractante şi afiliaţii acestora, iar dispoziţiile a căror anulare o solicităm în prezenta cauză contravin art. 11 alin. (2) din Codul fiscal, prin impunerea parcurgerii unei proceduri concurenţiale cu afiliaţii, deşi conform normelor din legislaţia primară este suficientă demonstrarea pe baza unor rapoarte de expert a faptului că s-au aplicat preţuri de piaţă în cazul tranzacţiilor încheiate cu afiliaţii.

Sub un alt aspect, se arată că instanţa de fond a reţinut că Ordinul nr. 84/2014 nu a fost prezentat Consiliului Consultativ al ANRE, pârâta recunoscând această împrejurare prin notele de şedinţă de la filele x şi următoarele din dosarul de fond, precum şi că pârâtei ANRE nu îi poate fi impusă obligaţia solicitării unei opinii de la Consiliul Consultativ al ANRE întrucât avizul este facultativ, şi nu consultativ.

Şi în acest caz, apreciază că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 33/2007:"(4) Consiliul consultativ este convocat de către preşedintele ANRE cel puţin o dată pe lună, de regulă înainte de şedinţele Comitetului de reglementare, în vederea dezbaterii ordinii de zi a acestora."

Chiar dacă avizul este doar cu titlu consultativ, există obligaţia solicitării acestuia, aşa cum prevederea şi vechea reglementare (H.G. nr. 1428/2009).

În concluzie, solicită instanţei de recurs să caseze sentinţa recurată, să rejudece litigiul în fond şi, pe cale de consecinţa să admită recursul şi să admită acţiunea formulată.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 din C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 7 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 13 martie 2018 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data 18 septembrie 2018, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, circumscrise motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dar şi de apărările intimatei-pârâte, Înalta Curte constată că nu subzistă motive de casare a hotărârii primei instanţe, în considerarea celor în continuare arătate.

În cauză se contestă atât un act administrativ normativ (în parte, Ordinul nr. 84/2014), cât şi un act administrativ individual (Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2013), ambele acte administrative atacate fiind emise anterior publicării deciziei Curţii Constituţionale.

Soluţia de respingere a capătului de cere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 şi art. 29 din Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2003 ca tardiv formulat este corectă şi legală, raportat la probatoriul administrat şi la dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 33/2007 şi va fi menţinută de Înalta Curte, însă cu substituirea considerentelor, în virtutea atribuţiilor conferite instanţei de control judiciar, care poate înlătura argumentele ce nu corespund, în contextul raţionamentului logico-juridic aplicabil speţei.

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007: Ordinele şi deciziile emise de preşedinte în exercitarea atribuţiilor sale pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părţilor interesate.

Dispoziţiile legale anterior menţionate au un caracter special în raport cu dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea 554/2004, care prevăd procedura plângerii prealabile la autoritatea emitentă, astfel că, în temeiul principiului de drept specialia generalibus derogant, se impune aplicarea prioritară a acestora.

Înalta Curte constată, contrar susţinerilor recurentei, că norma prevăzută de O.U.G. nr. 33/2007 stabileşte posibilitatea atacării directe a ordinului la instanţa de contencios administrativ, într-un termen de 30 de zile de la publicarea actului în Monitorul Oficial, respectiv de la notificare.

Prin Decizia nr. 136 din 10 martie 2015 a Curţii Constituţionale a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 alin. (7) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 33/2007, constatându-se că prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, prin care se stabileşte un termen pentru atacarea în contencios administrativ a actelor administrative cu caracter normativ emise de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei în exercitarea atribuţiilor sale, sunt neconstituţionale.

Astfel, prin Decizia nr. 136 din 10 martie 2015, Curtea Constituţională a admis excepţia neconstituţionalităţii doar cu privire la acele dispoziţii ce instituiau un termen de 30 de zile pentru contestarea actelor cu caracter normativ, iar nu şi a celor individuale.

Prin urmare, având în vedere că reclamanta a formulat acţiunea în justiţie la data de la data de 30 aprilie 2015, este tardiv formulat capătul de cere privind anularea art. 25 alin. (2), art. 28 şi art. 29 din Condiţiile de valabilitate aferente Licenţei nr. x/2003,respectivele Condiţii fiind comunicate reclamantei sub semnătură la data de 8 ianuarie 2015.

Înalta Curte constată că sunt nefondate alegaţiile recurentei referitoare la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 7 şi ale art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, câtă vreme prevederile art. 5 alin. (7) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 33/2007, stabilesc că actele administrative individuale emise de preşedinte în exercitarea atribuţiilor sale pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părţilor interesate.

Înalta Curte reaminteşte că Specialia generalibus derogant este un principiu juridic care implică faptul că norma specială-în speţă O.U.G. nr. 22/2007- e cea care derogă de la norma generală - în speţă Legea nr. 554/2004- şi că norma specială este de strictă interpretare la cazul respectiv. Mai mult, o normă generală nu poate înlătura de la aplicare o norma specială.

Prin urmare, nu pot fi primite criticile formulate de recurentă sub acest aspect şi subsumate pct. 8 art. 488 alin. (1) C. proc. civ., instanţa de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Înalta Curte constată că în cauză sentinţa recurată nu cuprinde motive străine de natura cauzei şi a fost dată cu respectarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material n ceea ce priveşte fondul cauzei, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, dincolo de aspectele factuale ale cauzei, corect reţinute de judecătorul fondului, în cauză în mod corect au fost respinse toate criticile de nelegalitate invocate de reclamanta - recurentă, neexistând nici un motiv real pentru reformarea hotărârii recurate.

Recurenta, reiterând motivele prezentate în faţa instanţei de fond, susţine nelegalitatea dispoziţiilor art. 25 alin. (2), art. 28 şi, respectiv, a art. 29 din Anexa la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 84 din data de 10 septembrie 2014 întrucât ar contraveni dispoziţiilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 23 din Directiva 2004/17, art. 11 alin. (2) Codul fiscal.

Conform prevederilor art. 23 din Directiva 2004/17, întreprindere afiliata înseamnă orice întreprindere ale cărei conturi anuale sunt consolidate ce cele ale entităţii contractante în conformitate cu cerinţele celei de-a şaptea Directive 89/349/CEE privind conturile consolidate sau în cazul entităţilor care nu fac obiectul acestei directive, orice întreprindere asupra căreia entitatea contractantă poate exercita direct sau indirect, o influenţă dominantă în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) sau care poate exercita o influenţă dominantă asupra entităţii contractante sau care, ca şi entitatea contractantă este supusă influenţei dominante a altei întreprinderi în temeiul dreptului de proprietate, participării financiare sau al normelor care o guvernează. Aceste dispoziţii se aplică contractelor de servicii/bunuri/lucrări cu condiţia ca cel puţin 80% din cifra medie de afaceri a întreprinderilor afiliate referitor la servicii/bunuri/lucrări pentru ultimii 3 ani să provină din furnizarea unor astfel de servicii/bunuri/lucrări către întreprinderi la care este afiliată.

În dreptul naţional art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede:

(1) Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru atribuirea contractului sectorial:

a) de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia;

b) de către o asociere de mai multe autorităţi contractante, formată exclusiv cu scopul de a derula o activitate relevantă, unei întreprinderi afiliate la una dintre autorităţile contractante respective.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile:

a) în cazul unui contract de furnizare, numai dacă cel puţin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul furnizării de produse, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din furnizarea de astfel de produse pentru întreprinderile cu care este afiliată;

b) în cazul unui contract de servicii, numai dacă cel puţin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul serviciilor, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din prestarea de astfel de servicii pentru întreprinderile cu care este afiliată;

c) în cazul unui contract de lucrări, numai dacă cel puţin 80% din cifra medie de afaceri în domeniul lucrărilor, din ultimii 3 ani, a întreprinderii afiliate provine din execuţia de astfel de lucrări pentru întreprinderile cu care este afiliată.

(3) În sensul prevederilor alin. (1) şi (2), întreprinderea afiliată reprezintă orice persoană care desfăşoară activităţi economice şi care intră, în conformitate cu prevederile legale referitoare la consolidarea conturilor, în perimetrul de consolidare al autorităţii contractante sau orice persoană care desfăşoară activităţi economice şi care se află în oricare din următoarele situaţii:

a) autoritatea contractantă exercită, direct sau indirect, o influenţă dominantă asupra sa;

b) exercită, direct sau indirect, o influenţă dominantă asupra unei autorităţi contractante;

c) împreună cu autoritatea contractantă, se află, direct sau indirect, sub influenţa dominantă a unei alte persoane care desfăşoară activităţi economice.

Pentru noţiunea de influenţă dominantă, prevederile art. 3 lit. m) se aplică în mod corespunzător.

(4) În cazul în care, în funcţie de data la care o întreprindere afiliată a fost înfiinţată sau şi-a început activitatea, cifra de afaceri nu este disponibilă pentru ultimii 3 ani, este suficient ca întreprinderea să arate că cifra de afaceri prevăzută la alin. (2) lit. a), b) sau c) este credibilă, acest lucru demonstrându-se pe baza unui plan de afaceri.

(5) În cazul în care mai mult de o întreprindere afiliată la autoritatea contractantă furnizează servicii, produse sau lucrări similare, procentajele prevăzute la alin. (2) se calculează luând în considerare cifra totală de afaceri care rezultă din furnizarea de produse, prestarea de servicii sau, după caz, execuţia de lucrări, de către respectivele întreprinderi afiliate.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că art. 25 alin. (2) şi art. 29 din Ordinul 84/2014 nu contravin O.U.G. nr. 34/2006 întrucât ele reglementează la nivel generic necesitatea respectării legislaţiei privind achiziţiile publice.

Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că dispoziţiile art. 28 din Ordinul ANRE contestat în litigiu nu face nicio referire expresă la obligativitatea derulării unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte societăţile afiliate, ci doar la respectarea reglementarilor ANRE şi la aplicarea unei proceduri concurenţiale, transparente şi nediscriminatorii în raporturile cu operatorii afiliaţi.

Prevederile alin. (2) al art. 28 referitoare la faptul ca achiziţiile prevăzute la alin. (1) vor fi publicate pe pagina de internet a titularului licenţei nu trebuie interpretate ca restrângând sfera de aplicare de la alin. (1) al aceluiaşi articol, întrucât alineatele trebuie interpretate în ordinea lor topografică, respectiv alin. (1) prevede o regulă generala, iar alin. (2) circumstanţiază că în ipoteza în care printre procedurile concurenţiale, transparente şi nediscriminatorii se regăseşte şi cea de achiziţie publică, în aceasta situaţie se va proceda la respectarea regulilor de publicitate.

Instanţa de control judiciar reţine că în mod judicios, prima instanţa a hotărât că raportat la textele criticate nu se poate porni, de plano, de la concluzia ca actul normativ contestat este vătămător pentru reclamanta, fiind astfel nefondată critica recurentei în sensul existenţei unui paralelism legislativ rezultat din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006m ale Directivei 2004/17, precum şi cele ale Legii nr. 24/2000

De asemenea, Înalta Curte reţine că sunt nefondate criticile recurentei referitoare la nelegalitatea Ordinului şi prin raportare la art. 11 alin. (2) C. fisc.

Potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (2) din C. fisc. "În cadrul unei tranzacţii între persoane române şi persoane nerezidente afiliate, precum şi între persoane române afiliate, autorităţile fiscale pot ajusta suma venitului sau a cheltuielii oricăreia dintre persoane, după cum este necesar, pentru a reflecta preţul de piaţă al bunurilor sau al serviciilor furnizate în cadrul tranzacţiei. La stabilirea preţului de piaţă al tranzacţiilor între persoane afiliate se foloseşte cea mai adecvată dintre următoarele metode:

a) metoda comparării preţurilor, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza preţurilor plătite altor persoane care vând bunuri sau servicii comparabile către persoane independente;

b) metoda cost-plus, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza costurilor bunului sau serviciului asigurat prin tranzacţie, majorat cu marja de profit corespunzătoare;

c) metoda preţului de revânzare, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza preţului de revânzare al bunului sau serviciului vândut unei persoane independente, diminuat cu cheltuiala cu vânzarea, alte cheltuieli ale contribuabilului şi o marjă de profit;

d) orice altă metodă recunoscută în liniile directoare privind preţurile de transfer emise de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică.

(3) Procedura de aplicare a prevederilor alin. (1) se stabileşte prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală."

Însă, aşa cum a arătat şi prima instanţă, Codul fiscal nu reglementează decât raporturile juridice fiscale ca raporturi ulterioare celor comerciale (civile). Prin urmare, nu poate fi susţinută nelegalitatea unei norme ce reglementează obligaţii în materia reglementată de Ordinul criticat în parte în litigiul de faţă, prin raportare la prevederile fiscale, întrucât norma fiscală de la art. 11 alin. (2) C. fisc. nu este cea care determină naşterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic civil (comercial/administrativ), ci invers. Prin urmare, se constată că raportul de drept administrativ/civil/comercial face sa se nască intre altele, şi consecinţele fiscale, iar nu invers.

Faptul că prin articolele criticate s-a prevăzut ca achiziţiile de lucrări, bunuri să se realizeze numai pe bază de contract, care se încheie prin proceduri concurenţiale transparente este evident că aceste prevederi dau naştere unui raport juridic de drept administrativ/civil/comercial care dă naştere şi la consecinţe fiscale supuse dispoziţiilor art. 11 alin. (2) din C. fisc.

Prin urmare, criticile recurentei sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de H. SA (fostă B. SA) împotriva Sentinţei nr. 2911 din 9 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 septembrie 2018.

Procesat de GGC - LM