Financial correction for formal procurement irregularity without financial impact annulled, exonerating contractor from debt

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 04 noiembrie 2015, pe rolul Curţii de Apel Piteşti, sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anularea Deciziei nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanţă,

- anularea corecţiei financiare aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON şi exonerarea societăţii de la plata acestei creanţe.

- în subsidiar, s-a solicitat reducerea corecţiei financiare aplicată, de la 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014, "Realizarea ratei de conectare de 100% în Drăgăşani" - CI 14 din cadrul proiectului "Realizarea ratei de conectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgăşani, Călimăneşti, Băbeni şi Băile Olăneşti", cod SMIS 58646, la 5% din valoarea eligibilă a contractului anterior menţionat

- ca urmare a anulării actelor administrative contestate, s-a solicitat să se dispună repararea pagubei cauzate societăţii reclamante, prin obligarea intimatei să plătească (să onoreze în totalitate) sumele de bani solicitate prin cererile de rambursare aferente proiectului "Realizarea ratei de conectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgăşani, Călimăneşti, Băbeni şi Băile Olăneşti", cod SMIS 58646 şi să restituie sumele de bani plătite de societatea noastră cu titlu de corecţie financiară, actualizate cu dobânda legală.

- în situaţia în care se va aprecia că actele administrative contestate sunt nelegale şi netemeinice sub aspectul suportării corecţiei financiare de către reclamantă, se solicită a se dispune ca sumele de bani aferente corecţiei financiare aplicată de intimată să fie suportate de la bugetul de stat, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantă SC "A." SA a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Apreciază ca sentinţa apare ca nelegală prin prisma faptului ca instanţa de fond a pronunţat-o fără ca aceasta să fie motivată (astfel, hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază - art. 488 pct. 6 C. proc. civ.).

Din lecturarea considerentelor şi a aşa-zisei motivări se observă faptul că nu există o motivare concretă şi adecvată a hotărârii recurate, cu arătarea motivelor în fapt şi în drept în baza cărora instanţa şi-a format convingerea, în hotărâre făcându-se doar aprecieri că intimata "a procedat corect" sau că "în concluzie, critica a fost respinsă în mod corect de comisia de soluţionare a contestaţiei".

Sentinţa recurată apare ca nelegală şi prin prisma faptului că, în privinţa motivului din contestaţie care viza faptul că în speţă nu se poate considera îndeplinită condiţia prejudicierii bugetului Uniunii Europene pentru considerentele arătate pe larg în contestaţie, instanţa de fond reţine că această apreciere este corectă, însă în speţă faptul prejudiciabil a fost dovedit prin aceea că au fost excluşi de la procedură candidaţi care îndeplineau condiţiile de eligibilitate". Apare astfel o motivare contradictorie, care se încadrează tot în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Apreciază că Sentinţa nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti în Dosarul cu nr. x/2015 a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, în mod greşit instanţa de fond apreciază că, în cauză, echipa intimatei de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 a procedat corect atunci când a stabilit că cele 3 oferte nu trebuiau respinse pentru neîndeplinirea aceleiaşi cerinţe de calificare, şi anume cea privind autorizarea activităţii specifice domeniului obiectului contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, iar pentru două dintre asocieri şi neîndeplinirea cerinţei privind disponibilităţile băneşti.

Prin motivele de recurs, recurenta dezvoltă pe larg argumentele pentru care apreciază că s-a procedat la o evaluare corectă a tuturor ofertelor depuse în procedură.

În concluzie, susţine faptul că nu au fost încălcate regulile care guvernează materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, dimpotrivă, au fost aplicate ofertanţilor aceleaşi reguli şi criterii de evaluare şi atribuire, luând în considerare principiul nediscriminării şi tratamentul egal.

Verificând motivele pentru care cele trei oferte au fost respinse ele au în comun ca motiv de respingere neîndeplinirea aceleiaşi cerinţe de calificare de către toţi cei trei ofertanţi, respectiv neîndeplinirea cerinţei privind autorizarea activităţii specifice domeniului obiectului contractului conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.", ofertele asocierilor SC B. SA - SC C. SRL şi D. SRL - E. SRL au fost respinse şi pentru neîndeplinirea condiţiei privind disponibilităţile băneşti astfel că, în situaţia în care se va constata că în mod nelegal comisia de evaluare a respins toate cele trei oferte pentru neîndeplinirea cerinţei privind autorizarea activităţii specifice domeniului obiectului contractului conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.".

Se impune a se constata şi faptul că, nefiind îndeplinită această cerinţă, nu se mai poate pune în discuţie admisibilitatea ofertelor celor două asocieri SC B. SA - SC C. SRL şi D. SRL - E. SRL pentru îndeplinirea cerinţei disponibilităţilor băneşti.

Cu alte cuvinte, dacă se va constata faptul că totuşi aceste două asocieri nu îndeplineau cerinţa de calificare privind disponibilităţile băneşti sau cerinţa privind autorizarea activităţii specifice contractului, neîndeplinirea unei singure cerinţe de calificare de natură a respinge oferta ca inacceptabilă nu se poate acoperi prin îndeplinirea altei cerinţe de calificare (cum este cazul în speţă pentru cele două asocieri anterior arătate), astfel că, în această situaţie, ofertele celor două asocieri tot nu erau admisibile şi nu se poate pune în discuţie aplicarea unei corecţii financiare.

O altă critică pe care înţelege să o aducă deciziei instanţei de fond priveşte neaplicarea în cauză a principiului proporţionalităţii, invocat în acţiunea depusă la instanţa de fond, precum şi nemotivarea instanţei de fond cu privire la faptul că în cauză nu s-a dovedit de către intimata existenţa unui impact potenţial financiar pentru a se putea aplica corecţia financiară.

Tot Decizia CE C(2013)9527 prevede că în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial, nici o corecţie nu se va face.

Având în vedere prevederile legale, precizate mai sus, în mod nelegal Echipa de control a stabilit o corecţie procentuală de 10%, cu motivarea că la procedură au participat un număr de 10 ofertanţi.

Prin menţinerea corecţiei procentuale de 10% s-a încălcat de către instanţa de fond şi principiul proporţionalităţii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare şi nu s-a prezentat în instanţă pentru a-şi preciza poziţia procesuală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

5.1. În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019.

5.2. Aspecte de fapt relevante

Urmare a unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. x din 25 mai 2015, întocmită de către Direcţia Coordonare Verificare Achiziţii Publice din cadrul DG-AM POS Mediu privind contractul de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014 "Realizarea ratei de conectare de 100% în Drăgăşani" - CL 14 din cadrul proiectului " Realizarea ratei de conectare de 100% în Râmnicu Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgăşani, Călimăneşti, Băbeni şi Băile Olăneşti" s-a încheiat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 prin care s-a reţinut că autoritatea contractantă, SC A. SA Râmnicu Vâlcea, a declarat în mod incorect inacceptabile 3 oferte, încălcând astfel principiul tratamentului egal, fapt pentru care, reţinând prevederile pct. 16 din Decizia CE C(2013)9527 şi ale pct. 4 secţiunea "Evaluarea ofertelor" Anexa H.G. nr. 519/2014, a aplicat o corecţie procentuală de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului, în sumă de 1.105.470,74 RON ţinând seama că la procedura de achiziţie au participat un număr de 10 ofertanţi.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 reclamanta a formulat contestaţie care a fost respinsă prin Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu. Privitor la această decizie, reclamanta a invocat nulitatea pentru neîndeplinirea condiţiei imperative a legalităţii actului administrativ şi anume, motivarea sa, susţinând că pârâta nu a răspuns tuturor argumentelor invocate prin plângere, iar altora le-a răspuns sumar.

Astfel, a arătat că nu s-a răspuns faptului sesizat prin contestaţie, în sensul neconcordanţelor dintre Nota de constatare nr. x din 18 august 2015 şi Suspiciunea de neregulă nr. x din 25 mai 2015, a calculului eronat al corecţiei financiare, precum şi argumentului potrivit căruia nu este îndeplinită condiţia prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la tezele nemotivării/motivării contradictorii, susţinând că instanţa nu a făcut o judecată de valoare, nu şi-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei, existând inclusiv considerente care vin în contradicţie unele cu altele.

Contrar afirmaţiilor recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raţionament logico-juridic neconvingător poate conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare sau contradictorie însă, în speţă, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raţionamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză şi a dispoziţiilor legale incidente nu echivalează cu absenţa motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conţinutul hotărârii judecătoreşti şi cele ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanţie procesuală esenţială, întrucât instanţa de fond a expus argumentele de fapt şi de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecăţii, hotărârea conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Prin urmare, în criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

6.2. Va fi reţinută în schimb incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greşită a legii.

În speţă, recurenta reclamantă susţine în mod întemeiat faptul că echipa de control nu a dovedit că s-ar cauza un impact potenţial financiar pentru a se putea aplica corecţia financiara, susţinere care are în vedere următoarele:

- dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 alin. (33), potrivit cărora "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

- dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 "(3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare."

- Decizia CE C(2013)9527 care prevede că în cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potenţial, nu se va face nicio corecţie.

În speţă, nu ne aflăm în prezenţa unui potenţial impact financiar în condiţiile în care, în anunţul de participare, valoarea estimată fără TVA a contractului a fost de 12.762.842 RON, valoarea Contractului nr. x din 28 noiembrie 2014 încheiat de autoritatea contractantă SC A. SA a fost de 11.054.707,40 RON fără TVA, iar propunerile financiare ale celor trei ofertanţi analizaţi de echipa de control au avut valori mai mari decât oferta declarată câştigătoare.

Corect sesizează recurenta că, din interpretarea textului de lege, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se observă că nu orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, iar abaterea trebuie să creeze sau să se fi creat un prejudiciu pentru o sumă plătită necuvenit.

De asemenea, legislaţia europeană prevede expres faptul că prejudiciul sau eventualul prejudiciu se poate produce fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţii, fie prin cheltuieli nejustificate.

Nu este lipsit de relevanţă nici faptul că, la momentul emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 18 august 2015, contractul de execuţie de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014, era în plină desfăşurare de peste 6 luni, cu peste 15% progres financiar înregistrat.

Astfel, în cauză, neregula reţinută de instanţa de fond nu îndeplineşte condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, pentru toate considerentele arătate mai sus.

În al doilea rând, prin nota de constatare nr. x din 18 august 2015, echipa de control a reţinut încălcarea principiului tratamentului egal, prin faptul că reclamanta a declarat incorect inacceptabile 3 oferte.

Potrivit prevederilor pct. 4 Secţiunea - Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014, se poate aplica o corecţie de 25% care poate fi redusă, dacă în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenţei şi tratamentului egal, iar ca modalitate de săvârşire a unei astfel de abateri se enumeră: justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparenţă sau este inexistentă şi/sau raportul de evaluare nu există sau nu conţine toate elementele solicitate conform normelor juridice.

Astfel, pentru a se reţine aplicabilitatea pct. 4 Secţiunea - Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 care prevede ca tip de abatere/neregulă de natură a justifica aplicarea unei corecţii financiare, nerespectarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, se impune ca justificarea punctajului acordat fiecărei oferte să nu fie suficient de clară ori raportul de evaluare să nu conţină toate elementele solicitate.

Această neregulă nu îşi găseşte aplicabilitatea în cauză câtă vreme autoritatea contractantă a justificat de ce a declarat ca inacceptabile cele 3 oferte, care, în opinia intimatei, îndeplineau criteriile de calificare.

Trebuie observat că prin tratament egal se înţelege stabilirea şi aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

În speţă, cele două criterii de calificare în legătură cu care intimata reţine că ar fi fost îndeplinite de către cei 3 ofertanţi în cauză, respectiv cerinţa de calificare privind codul CAEN pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului dovada autorizării conform art. 15 din Legea nr. 339/2000 şi cerinţa de calificare privind disponibilităţile băneşti, au fost aplicate identic tuturor ofertanţilor.

Fără a-şi propune să analizeze modalitatea şi considerentele pentru care cele trei oferte declarate au fost declarate inacceptabile, Înalta Curte arată că aplicarea dispoziţiilor legale a fost confirmată în cauză de o altă autoritate cu atribuţii în domeniul verificării modului de derulare a achiziţiilor publice, respectiv ANRMAP, care prin Raportul de control nr. x/2014, a constatat că nu sunt încălcări/neconformităţi care să constituie contravenţii în raport cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice, echipa de control a ANRMAP verificând aceleaşi aspecte ca şi echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu.

Este real faptul că autoritatea de management nu este ţinută în acţiunea sa de control de verificările anterioare efectuate de ANRMAP şi UCAP, prin raportare la dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 dar împrejurarea menţionată trebuie privită în contextul în care nici societăţile participante la procedura achiziţiei publice şi cărora le-au fost respinse ofertele nu au contestat decizia autorităţii contractante, neconsiderându-se prejudiciate ori evaluate incorect de către autoritatea contractantă, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor.

În concluzie, în lipsa existenţei unui impact potenţial financiar, pentru a se putea aplica corecţia financiară, având în vedere dispoziţiile art. 6 şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi în considerarea Deciziei CE C(2013) 9527, neregula fiind doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potenţial, nu poate fi făcută nicio corecţie.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "A." SA, împotriva sentinţei nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite acţiunea reclamantei SC "A." SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu.

Va anula Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

Va anula nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanţă.

Va anula corecţia financiară aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON şi va exonera societatea de la plata acestei creanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "A." SA, împotriva Sentinţei nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea reclamantei SC "A." SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anulează Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

- anulează nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanţă,

- anulează corecţia financiară aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON şi exonerează societatea de la plata acestei creanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 mai 2019.

Procesat de GGC - CT