Validity of post-control re-verification for financial corrections in public procurement under O.G.U. no. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Economiei Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, au solicitat:

- Anularea adresei nr. x din 18 august 2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării nr. x din 5 aprilie 2016;

- Anularea Notificării nr. x din 5 aprilie 2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, cu consecinţa anulării corecţiei financiare stabilită prin aceasta;

- Obligarea Ministerul Economiei Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională la rambursarea sumei de 755.501,47 Iei reprezentând valoarea corecţiei financiare reţinute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 privind situaţia cererii de rambursare 2 aferentă Cererii de plată nr. x din 5 august 2015 şi Notificarea nr. x din 23 februarie 2016 privind situaţia cererii de rambursare x din 11 ianuarie 2016 aferentă Cererii de plată nr. x din 13 noiembrie 2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 32 din 26 ianuarie 2017, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a inadmisibilităţii, ca neîntemeiate.

A admis cererea formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad şi Consiliul Judeţean Arad, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, şi a anulat Adresa nr. x din 18 august 2016 şi notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 emise de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

A obligat pârâtul la rambursarea sumei de 755.501,47 RON, reprezentând valoarea corecţiei financiare reţinute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 şi notificarea nr. x din 23 februarie 2016.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 32 din 26 ianuarie 2017 au declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, şi Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, ambii recurenţi invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

II.Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recursul Ministerului Fondurilor Europene susţine că în mod greşit a reţinut instanţa de fond nelegalitatea emiterii actelor administrative contestate şi implicit, a aplicării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului, reţinute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 şi Notificarea nr. x din 23 februarie 2016.

Prin Notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 intimata reclamantă a fost înştiinţată de direcţia de specialitate din cadrul OIPSI că, în urma verificărilor efectuate asupra achiziţiilor desfăşurate în cadrul proiectului "Sistem informatic pentru gestionarea Registrului Agricol Electronic, cod SMJS 48375 pentru care s-a încheiat contractul de finanţare nr. x din 3 decembrie 2013.

Prin Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, nr. 3103 din data de 30 martie 2016, s-a propus aplicarea unei corecţii financiare în procent de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x din 14 aprilie 2015.

În urma verificării atât a conţinutului documentaţiei de atribuire cât şi al ofertei tehnice câştigătoare, propuse de Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., s-a constatat că oferta depusă de Asociere a fost declarată ca fiind câştigătoare, deşi, aceasta nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerinţelor impuse în caietul de sarcini.

S-a mai invocat faptul că concluzia instanţei este contrazisă de cele reţinute de organul de control cu ocazia primei verificări finalizată cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015.

Astfel, la pagina 11 din procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015 se arată că:

"Din punct de vedere tehnic, în urma analizei propunerii tehnice, se constată faptul că ofertantul câştigător (Asocierea S.C. A. S.R.L. - SC B. S.R.L. şi S.C. C. SRL) nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerinţelor caietului de sarcini deoarece:

- nu arată cum îndeplineşte cerinţa legată de compatibilitatea browser-elor şi de conformitatea cu standardele pentru Componenta Web (cu secţiune publică şi privată) aşa cum se solicită în caietul de sarcini la paginile 15 - 16 din 83. În propunerea tehnică ofertantul prezintă la pagina 94 din 535 doar modalitatea prin care îndeplineşte cerinţa legată de rezoluţie, respectiv:

- Cerinţă caiet de sarcini:

"Interfaţa utilizator poate fi accesată utilizând browserele compatibile Mozzila Firefox 3.6 sau mai nou/Internet Explorer 7.0 sau mai nou/Safari 5.1 sau mai nou/Google Chrome 14 sau mai nou/Opera 11 sau mai nou şi este optimizat pentru o rezoluţie de minim 1024x768. Aceasta va fi realizată conform standardelor HTML 4.01, CSS 4.01, CSS 2, RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi".

- Răspuns ofertant; "Paginile afişate se vor redimensiona în funcţie de rezoluţia dispozitivului folosit pentru navigare, necesitatea minimă fiind de 1024x768. În momentul configurării paginii, aceasta poate fi previzualizată cu diverse rezoluţii înainte de salvarea modificărilor. Interfaţa sistemului este unitară temele vizuale putând fi schimbate unitar pentru toate componentele acestuia."

De asemenea, la pagina 14 din procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, la pct. 27 Concluzii ale activităţii de verificare se arată că:

"În ceea ce priveşte cerinţele documentaţiei de atribuire, din analiza noastră, pe baza documentelor primite", se constată că acestea nu favorizează niciun ofertant, nu au caracter restrictiv.

Recursul Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională critică sentinţa instanţei de fond întrucât şi-ar fi însuşit punctele de vedere ale reclamanţilor, fără însă a le corobora cu apărările sale.

În realitate însă, critica dezvoltă teza temeinicie Notificări contestate, fără însă a explicita caracterul esenţial al motivării pornind de la nelegalitatea reverificării.

În fapt, prin Notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 reclamantul-beneficiar a fost înştiinţat că în urma verificărilor efectuate de către direcţia de specialitate din cadrul MCSI-OIPSI, asupra achiziţiilor desfăşurate pentru implementarea proiectului "Sistem informatic pentru gestionarea registrului agricol electronic" SMIS 48374, s-a propus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x din 15 aprilie 2015, încheiat cu Asocierea 5. C. A. S.R.L - 5. C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. (în continuare Asocierea).

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că oferta depusă de Asociere a fost declarată ca fiind câştigătoare, deşi, aceasta nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerinţelor impuse prin caietul de sarcini, întrucât nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a cerinţei legată de compatibilitatea browser-elor şi de conformitate cu standardele pentru Componenta Portal Web (cu secţiune publică şi privată) aşa cum s-a solicitat prin Caietul de sarcini, pag. 15 - 16. ci a prezentat doar modalitatea în care va îndeplini cerinţa legată de rezoluţie (propunerea tehnică pag. 94), respectiv:

Potrivit cerinţei din caietul de sarcini se solicita:

"Interfaţa utilizator poate fi accesată utilizând browserele compatibile Mozzila Firefox 3.6 sau mai noul Internet Explorer 7.0 sau mai nou/Safari 5.1 sau mai nou/Google Chrome 14 sau mai nou/Opera 11 sau mai nou şi este optimizat pentru o rezoluţie de minim 1024 x 768. Prin utilizarea şabloanelor de afişare se va obţine o interfaţă grafică unitară. Aceasta va fi realizată conform standardelor HTML 4.01, CSS4.01, CSS 2, RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi".

Din propunerea tehnică prezentată de către ofertant (pag. 94), pe aspectul solicitat prin caietul de sarcini arătat mai sus, operatorul economic menţionează doar că:

"Paginile afişate se vor redimensiona în funcţie de rezoluţia dispozitivului folosit pentru navigare, necesitatea minimă fiind de 1024 x 768. în momentul configurării paginii, aceasta poate fi previzualizată cu diverse rezoluţii înainte de salvarea modificărilor. Interfaţa sistemului este unitară, temele vizuale putând fi schimbate unitar pentru toate componentele acestuia".

Prin Sentinţa în analiză, justificarea soluţiei este motivul de nelegalitate rezultat din inexistenţa unui temei al reverificării, după cum dispune art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care verificarea iniţială s-a încheiat cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, prin care s-a concluzionat în sensul respectării de către autorităţi a dispoziţiilor legale în ceea ce priveşte oferta depusă de Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L.

Sub acest aspect, Curtea de apel a reţinut că, potrivit disp. art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora".

În cauză, la solicitarea instanţei, pârâtul a comunicat faptul că "raportul de control nr. x din 26 noiembrie 2015 s-a emis ca urmare a unei verificări la sesizare, nerealizându-se o verificare integrală a procedurii de achiziţie publică, ci doar aspectele din cadrul suspiciunii de neregulă. Verificarea integrală a procedurii de achiziţie se efectuează de către Compartimentul Verificări Achiziţii, care a reverificat toate achiziţiile publice derulate de beneficiarii proiectelor Registru Agricol, în vederea unei abordări unitare la sfârşitul perioadelor de implementare, fapt reflectat şi de emiterea Instrucţiunii nr. 7207 din 5 mai 2015, care a stipulat aplicarea de reţineri asigurătorii până la finalizarea verificărilor. Reverificarea integrală a procedurii s-a efectuat ulterior finalizării implementării contractului, fiind astfel analizate şi eventuale acte adiţionale încheiate faţă de contractul de achiziţie şi care pot genera aplicări de corecţii financiare conform O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014".

Privitor la acest răspuns, instanţa a considerat că nu este de natură a justifica reluarea verificării în speţă, pe aceleaşi aspecte ce au făcut obiectul unui control anterior, deoarece prin Instrucţiunile amintite de pârât nu se poate deroga de la prevederile clare instituite de legiuitor, respectiv nu s-a făcut dovada unor alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale, respectiv nu au apărut erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Rezultatul celei din urmă verificări apare cu atât mai mult ca fiind nelegal, câtă vreme, verificarea iniţială, declanşată ca urmare a sesizării de neregulă şi finalizată cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, conchide în sensul că "Din analiza documentelor ofertei câştigătoare, se constată că aceasta îndeplineşte cerinţele minime de calificare şi este conformă cu specificaţiile tehnice", pentru ca, ulterior, o altă echipă de control, din cadrul aceleiaşi autorităţi, să reţină, privitor la exact aceleaşi aspecte verificate iniţial, că "ofertantul declarat câştigător (...) nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerinţelor caietului de sarcini".

Subsumat acestor concluzii, prima instanţă a considerat Notificarea ca neîntemeiată şi în urma unei analize pe fondul cauzei.

Instanţa de recurs a analizat soluţia în principal din punct de vedere al aprecierii ca nelegale a reverificărilor efectuate de către autoritatea de control, doar în măsura aprecierii asupra acestui motiv, tinzând să se verifice şi analiza pe fondul cauzei.

Raportat la aceasta, criticile se referă la faptul că primul proces-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015 a fost analizat trunchiat şi superficial, prin urmare, aspectele vizând modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, a fost sesizată de organul de control încă de la prima verificare a procedurii de atribuire, însă instanţa de fond a ignorat toate aceste aspecte reţinute de organul de control la momentul respectiv.

Or, Raportul de control nr. x din 26 noiembrie 2015, aprobat de un Secretar de Stat al Ministerului pentru Societatea Informaţională, concluzionează:

În urma analizării punctului de vedere al beneficiarului, echipa de control constată că cerinţa din Caietul de Sarcini referitoare Ia compatibilitatea interfeţei utilizator cu majoritatea browserelor utilizate pe piaţă şi realizarea acesteia conform standardelor HTML4.01, CSS4.0I, CSS 2. RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi este confirmată de ofertantul Asocierea A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. în cadrul ofertei tehnice la pag. 39 şi 100.

Prin urmare, echipa de control constată că oferta depusă de Asocierea A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. este conformă, fiind corect evaluată de membrii comisiei de evaluare.

Referitor la aspectele sesizate în adresa nr. x din 8 mai 2015, pe baza documentelor puse la dispoziţie, echipa de control concluzionează:

"în ceea ce priveşte cerinţele documentaţiei de atribuire, din analiza noastră, se constată că acestea nu favorizează niciun ofertant şi nu au caracter restrictiv;

- Caietul de Sarcini corespunde proiectului tehnic/studiului de fezabilitate anexat cererii de finanţare a beneficiarului;

- Din analiza documentelor ofertei câştigătoare, se constată că aceasta îndeplineşte cerinţele minime de calificare şi este conformă cu specificaţiile tehnice;

Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale

» Procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, procesele-verbale de evaluare şi raportul procedurii sunt semnate "fură observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale" de observatorii UCV'AP desemnaţi. Nu au fost depuse contestaţii la procedura de atribuire.

Faptul că în acest Raport au fost evidenţiate şi disfuncţii nu poate înlătura concluzia finală, astfel că, în lipsa oricărui act justificativ ulterior, reluarea verificărilor nu apare ca întemeiată.

Apar astfel incidente dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la posibilitatea efectuării de reverificări.

Mai mult, între un raport amplu de control ce evidenţiază şi apărările reclamantei, în speţă apreciate ca întemeiate şi o Notificare emisă fără a se justifica modul ei de întocmire de doar o pagină analizând in extenso conţinutul lor concret se relevă validitatea celor reţinute în primul înscris.

În baza acestei analize Înalta Curte apreciază că hotărârea instanţei de fond este temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursurile nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a le respinge ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională împotriva Sentinţei civile nr. 32 din 26 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 8 mai 2019.

Procesat de GGC - MM