EU funding correction upheld over restrictive qualification requirements in services procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Dâmboviţa - prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 307138/31.10.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulată de reclamant împotriva Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.02.2013 privind contractul de finanţare nr. x/28.08.2009 pentru proiectul "Sistem informatic integrat la nivelul judeţului Dâmboviţa, cod SMIS 5043".

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3028 din 10 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Dâmboviţa - prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 3028 din 10 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Judeţul Dâmboviţa - prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, solicitând casarea acesteia şi admiterea acţiunii sale, astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta a arătat că aspectele reţinute de echipa de control nu reprezintă abaterea prevăzută de pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme nu s-a făcut dovada împiedicării operatorilor economici să participe la procedura de atribuire, astfel încât nu se poate reţine că cerinţele sunt de natură a favoriza un singur operator.

Procedura de atribuire a contractului nr. x/31.10.2009 a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Recurenta a mai susţinut că cerinţele minime de calificare în ce priveşte capacitatea profesională a experţilor, astfel cum au fost prevăzute în fişa de date a achiziţiei de către autoritatea contractantă, nu încalcă prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nici ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi nici ale art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011. Prin aceste cerinţe autoritatea contractantă urmărea să asigure că serviciile executate vor fi de calitate, executate şi coordonate de către personal cu pregătire adecvată şi pentru a maximiza eficienţa cheltuirii fondurilor publice. Cerinţele au fost valabile pentru toţi potenţialii ofertanţi, iar faptul că un singur operator economic a depus oferta nu înseamnă că doar acesta putea îndeplini cerinţele solicitate în documentaţia de atribuire, ci că doar acesta a fost interesat de executarea unui astfel de contract.

Stabilirea cerinţelor s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Procedura de achiziţie desfăşurată în vederea atribuirii contractului nr. x/31.10.2008 a fost verificată de Autoritatea finanţatoare, cu ocazia verificării cererii de prefinanţare, fără a fi identificată nici o neregulă.

Prin O.U.G. nr. 34/2006 nu erau precizate, la momentul procedurii de atribuire, cerinţele apreciate ca fiind restrictive, astfel cum au fost prevăzute în Ordinul ANRMAP din data de 28.09.2011.

ANRMAP, autoritatea cu atribuţii de monitorizare şi verificare a modului de derulare a achiziţiilor publice, nu a consemnat nici o încălcare a legii referitor la atribuirea contractului de servicii nr. x/31.10.2009.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a evocat circumstanţele emiterii actului contestat şi a susţinut că în mod corect a reţinut instanţa de fond că impunerea, de către recurentă, a criteriilor de calificare şi selecţie sancţionate, are un caracter restrictiv, având ca efect restrângerea artificială a concurenţei, împrejurare concretizată prin faptul că în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă care, cu totul întâmplător, a îndeplinit toate condiţiile prevăzute în fişa de date a achiziţiei şi a fost declarată câştigătoare.

În conformitate cu art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau de altă structură de control, dacă până la data împlinirii termenului de prescripţie apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, nefiind exclusă posibilitatea emiterii unui nou Proces-verbal sau o nouă Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În concluzie, în mod corect a fost aplicată corecţia de 10% din valoarea contractului de achiziţie publică, în cauză fiind incidente dispoziţiile art. 2.3 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât Nota de constatare nr. x/05.02.2013, respectiv Decizia nr. 307138/31.10.2013 îndeplinesc toate condiţiile de legalitate.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 octombrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta UAT Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speţă, recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 307138/31.10.2013 şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.02.2013 privind contractul de finanţare nr. x/28.08.2009 pentru proiectul "Sistem informatic integrat la nivelul judeţului Dâmboviţa, cod SMIS 5043", prin care intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/31.10.2009, reţinând că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe minime de calificare nelegale.

Astfel, s-a reţinut că autoritatea contractantă a indicat în fişa de date a achiziţiei următoarele cerinţe minime:

"La capacitatea tehnică şi/sau profesională: Expert cheie 1 - Project Manager, Experienţă profesională relevantă:

- minim 5 proiecte, elaborate şi acceptate pentru finanţare din fonduri ale Uniunii Europene, cu valoare de minim 1.000.000 euro,

- minim 2 proiecte având ca beneficiar autorităţi/instituţii publice realizate pentru obţinerea de finanţare nerambursabilă din fonduri ale Uniunii Europene, ori pentru Expert cheie 2 - Expert Fonduri Structurale, Experienţă profesională relevantă:

- minim 10 proiecte, elaborate şi acceptate, pentru finanţare din fonduri ale Uniunii Europene (preaderare şi/sau postaderare)."

Prima instanţă a respins acţiunea, apreciind, în esenţă, că cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura şi complexitatea contractului.

În privinţa criticilor circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, că cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă referitoare la personalul propus de ofertanţi, şi anume, participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie a contractului de servicii, constituind o încălcare a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

Contrar susţinerilor formulate de recurenta-reclamantă, se constată că prin impunerea cerinţei în discuţie s-a îngrădit accesul operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor atribuite prin respectiva procedură, care nu au fost realizate cu fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat, în condiţiile în care, sursa de finanţare a lucrărilor pentru care au fost prestate servicii nu prezintă relevanţă în demonstrarea experienţei similare.

Fără a contesta dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa unei justificări obiective care să fi stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unei cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin indicarea sursei de finanţare a proiectelor la care au participat experţii, au fost stabilite limite pentru viitorii ofertanţi, restricţionându-se posibilitatea depunerii unor oferte, posibil mai avantajoase decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

Această concluzie este întărită şi de împrejurarea că în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă care a îndeplinit toate condiţiile prevăzute în fişa de date a achiziţiei şi a fost declarată câştigătoare, respectiv oferta depusă de SC A. SRL.

Împrejurarea că ANRMAP nu a identificat nereguli nu este de natură a înlătura dreptul celorlalte autorităţi cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli şi de a stabili creanţele bugetare/corecţiile financiare în condiţiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 stabileşte expres că "autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP (...)".

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dâmboviţa prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa împotriva Sentinţei civile nr. 3028 din 10 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2018.

Procesat de GGC - GV