Financial corrections for direct award of supplementary works and restrictive technical specifications in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Asupra recursului de faţă;

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Regional de Oncologie a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare Regională - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, anularea Notificării nr. x/07.12.2015 privind situaţia cererii de lichidare a plăţilor nr. x/16.11.2015 pentru Contractul nr. x/11.03.2014, prin care s-a comunicat respingerea la plată a sumei totale de 211.148,79 RON la care se adaugă TVA de 50675,71 RON şi anularea Notificării nr. x/08.12.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/16.11.2015 pentru Contractul nr. x/11.03.2014, prin care s-a comunicat respingerea la plată a sumei totale de 628750 RON, la care se adaugă TVA de 150900 RON, anularea Adresei nr. x/15.01.2016, anularea măsurii aplicării corecţiilor financiare în cuantum de 261824,5 RON cu TVA stabilită prin notificarea nr. x/07.12.2015, respectiv de 779650 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/08.12.2015 şi obligarea pârâtei la plata sumei menţionate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 148 din 19 septembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, arătând, în esenţă, că în mod greşit prima instanţă a apreciat că institutul a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 incidente în derularea procedurilor de achiziţie care au făcut obiectul corecţiilor aplicate.

Susţine că urmare contestaţiilor formulate, autoritatea intimată nu a emis decizii motivate, conform de art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ci doar Adresa nr. x/15.01.2016 prin care i s-a comunicat că menţine corecţiile aplicate, or respectiva adresă constituie doar o înştiinţare şi nu face referire decât la obiectul contestaţiei nr. 20912/17.12.2015, cealaltă contestaţie (nr. 20943/17.12.2015) neprimind răspuns.

A arătat că deşi prima instanţă a reţinut că autoritatea intimată nu a formulat răspuns la contestaţia nr. 20943/17.12.2015 în termenul legal de 30 de zile, aceasta nu s-a pronunţat asupra acestui aspect.

Pe fondul cauzei, a susţinut, în ceea ce priveşte Notificarea nr. x/07.12.2015, că în mod greşit prima instanţă a apreciat că lucrările contractate ulterior au avut caracter suplimentar, că institutul nu s-a prevalat de prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, iar corecţia financiara de 100% s-a aplicat în mod corect.

Contrar celor reţinute, recurentul a învederat că avea dreptul să achiziţioneze direct respectivele lucrări, conform art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă neavând obligaţia de a aplica procedura licitaţiei deschise sau a cererii de ofertă, câtă vreme valoarea achiziţiei este sub pragul prevăzut de textul de lege menţionat şi nu se încadrează în condiţiile art. 122 din Ordonanţă.

Totodată, a precizat că necesitatea contractării celor trei lucrări a survenit ulterior stabilirii ansamblului obiectivului investiţional, fiind separate şi distincte de lucrarea de construcţie contractată cu Societatea A., neputând fi apreciate ca adiţionale/suplimentare acesteia.

Aşa fiind, a apreciat că nu se confirmă încălcarea principiilor transparenţei şi nediscriminării.

Referitor la Notificarea nr. x/08.12.2015, recurentul a susţinut, în privinţa corecţiei de 25% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, că a procedat în mod legal stabilind cerinţa de la pct. 5 din caietul de sarcini, respectiv dovada că există un service autorizat în România pentru acel tip de aparat, autorizat de Ministerul Sănătăţii Publice, iar prevederile Ordinului nr. 106/2015 şi Ordinului nr. 186/2015 sunt relevante, întrucât îi incubă obligaţia autorităţii, potrivit legislaţiei române, de a asigura service la orice aparat care funcţionează într-o unitate sanitară.

Potrivit recurentei, prima instanţă a apreciat în mod greşit faptul că prin stabilirea acestei cerinţe s-a limitat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, or, dacă s-ar fi solicitat îndeplinirea cerinţei la momentul livrării echipamentului atunci verificarea documentelor depuse de către ofertanţi s-ar fi efectuat ulterior evaluării ofertelor, ceea ce contravine art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006.

În legătură cu corecţia de 10% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, recurentul a susţinut că acceptarea îmbunătăţirii ofertei tehnice a Societăţii B. nu a modificat preţul, iar corectarea nu a influenţat un eventual clasament, această societate fiind şi singurul ofertant, aşa încât nu poate fi vorba de o discriminare a celorlalţi participanţi sau de un eventual prejudiciu.

Totodată, a precizat că ambele proceduri de licitaţie s-au finalizat prin încheierea Raportului fără observaţii privind aspectele procedurale din partea observatorilor desemnaţi ai Ministerului Finanţelor Publice (MFP-UCVAP).

Prin urmare, contrar celor afirmate de prima instanţă, în realitate presupusele abateri reţinute în sarcina Institutului, soldate cu aplicarea corecţiilor de 25% şi 10%, nu au niciun potenţial impact financiar, prejudiciul invocat nu a fost probat, făcând trimitere la prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi la verificarea respectării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Notificării nr. x/07.12.2015 privind situaţia cererii de lichidare a plăţilor nr. x/16.11.2015 şi anularea Notificării nr. x/08.12.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/16.11.2015, precum şi anularea Adresei nr. x/15.01.2016, anularea măsurii aplicării corecţiilor financiare în cuantum de 261824,5 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/07.12.2015, respectiv de 779.650 RON cu TVA, stabilită prin notificarea nr. x/08.12.2015 şi obligarea pârâtei la plata sumei sus-menţionate.

Curtea de Apel Iaşi a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Se reţine că între recurent, în calitate de beneficiar, şi intimat, în calitate de Organism Intermediar, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/11.03.2014, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat: "Centrul de Cercetare Fundamentală şi dezvoltare experimentală în medicina translaţională/transcend".

În scopul implementării Proiectului, recurentul a derulat mai multe proceduri de atribuire în baza cărora a încheiat contracte de achiziţii publice cu diverşi operatori economici, în urma transmiterii cererilor de lichidare a plăţilor, respectiv de plată, autoritatea intimată a respins la plată suma totală de 211,148,79 RON, la care se adaugă TVA 50.675,71 RON, prin Notificarea nr. x/07.12.2015 privind situaţia cererii de lichidare a plăţilor nr. x/16.11.2015, şi suma totală de 628,750,00 RON, la care se adaugă TVA 150.900,00 RON prin Notificarea nr. x/08.12.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/16.11.2015.

Contestaţia formulată împotriva Notificării nr. x/07.12.2015 a fost respinsă prin Adresa nr. x/15.01.2016, iar contestaţia împotriva Notificării nr. x/08.12.2015 nu a fost soluţionată în termenul legal de 30 de zile.

Cu referire la criticile recurentului, în sensul că autoritatea intimată trebuia să emită o decizie motivată şi nu o adresă în soluţionarea contestaţiei, se apreciază că respectivul act ţine loc de decizie, în sensul art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cum corect a reţinut şi prima instanţă.

Totodată, faptul că judecătorul fondului nu s-a pronunţat asupra împrejurării că cea de-a doua contestaţie nu a primit răspuns în termenul legal, deşi a făcut trimitere la această situaţie, se constată că prima instanţă a soluţionat cererea reclamantului în limitele învestirii, neexistând un capăt de cerere în sensul susţinerii părţii.

Referitor la criticile recurentului vizând cele două notificări şi corecţiile financiare aferente, se reţine, de asemenea, că nu pot fi primite, prima instanţă apreciind în mod corect caracterul nelegal al lucrărilor contractate de către acesta prin intermediul achiziţiei directe, în condiţiile în care, faţă de normele aplicabile valorii estimate, se impunea derularea unei proceduri fie de negociere, fie de licitaţie deschisă, în raport cu caracterul lucrărilor achiziţionate, de lucrări suplimentare.

În ceea priveşte Notificarea nr. x/07.12.2015, se reţine, contrar susţinerilor recurentului, că în mod corect a fost aplicată o corecţie financiară de 100%, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 1, în sumă de 261824,5 RON cu TVA, fiind legală şi proporţională neregulii constatate, având în vedere că lucrările au fost achiziţionate în mod direct, în considerarea prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederi care nu sunt aplicabile în cauză.

Astfel, în implementarea proiectului, autoritatea intimată a constatat că recurentul a încheiat Contractul de achiziţie publică din 03.11.2014, în urma unei proceduri de licitaţie deschisă, atribuind direct cele trei contracte de furnizare (8389/871POSCEE634.2014/11.11.2015,18442/876POSCEE 634.2014/12.11.2015 şi nr. 18212/866 POSCEE 634.2014/09.11.2015) şi în baza art. 1221 din O.U.G. nr. 34/2006 sau în cadrul unei proceduri separate de licitaţie deschisă.

Or, ţinând cont de obiectul concret al celor trei contracte de furnizare, rezultă cu evidenţă că lucrările în discuţie reprezintă lucrări suplimentare celor contractate în anul 2014 cu Societatea A. De altfel, recurentul a susţinut necesitatea contractării celor trei lucrări, dar arată că acest fapt a survenit ulterior stabilirii ansamblului obiectivului investiţional.

În acest sens, sunt relevante regulile de estimare cuprinse în prevederile art. 25 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, "Art. 25 (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

Art. 29 - (1) În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze lucrări pentru care urmează să pună la dispoziţie executantului materiale, utilaje, echipamente tehnologice sau orice alte amenajări şi dotări necesare execuţiei lucrărilor, atunci valoarea estimată a respectivului contract de lucrări trebuie să includă atât costul lucrării care urmează să se execute, cât şi valoarea totală a facilităţilor menţionate.

(2) În cazul în care obiectul contractului de lucrări îl constituie execuţia unui ansamblu de lucrări care presupune, după caz, şi furnizarea de echipamente, instalaţii, utilaje sau alte dotări aferente, atunci valoarea estimată se determină avându-se în vedere valoarea totală a întregului ansamblu".

În raport cu prevederile legale menţionate, se reţine că autoritatea contractantă avea obligaţia de avea în vedere respectivele lucrări la calculul valorii estimate a contractului iniţial, impunându-se astfel parcurgerea unei proceduri de achiziţie deschisă.

Or, achiziţia directă derulată de recurent în condiţiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, raportat doar la valoarea fiecărei achiziţii din contractele de furnizare, contravine normelor sus-menţionate şi principiului transparenţei ce guvernează achiziţiile publice, întrucât recurentul nu a publicat un anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene pentru aceste proceduri.

Referitor la Notificarea nr. x/08.12.2015, contrar susţinerilor recurentului, se reţine că în mod corect s-au aplicat corecţii financiare de 25% la factura nr. x/13.11.2015, respectiv de 10% la factura nr. x/13.11.2015, în sumă totală de 779.650 RON cu TVA, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I pct. 9 respectiv Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I pct. 5.

În ceea ce priveşte corecţia financiară de 25% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, se reţine că în mod corect s-a apreciat că prin stabilirea cerinţei privind dovada existenţei unui service autorizat în România, de către Ministerul Sănătăţii Publice, pentru achiziţionarea aparatului radiologic C., la data ofertei şi nu la momentul livrării bunului şi punerii acestuia în funcţiune, s-a limitat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, care nu aveau încă un sediu sau o reprezentanţă în ţară, însă ar fi putut avea până la momentul la care bunul urma să fie livrat şi pus în funcţiune.

Din această perspectivă, sunt relevante şi prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici".

Or, prin modalitatea în care autoritatea contractantă a înţeles să formuleze cerinţele de participare la procedura de achiziţie, au fost nesocotite prevederile legale sus-menţionate, care reglementează specificaţiile tehnice, cerinţa impusă în mod corect fiind calificată drept restrictivă.

Totodată, se observă că cerinţa apreciată ca neconformă de către autoritatea intimată se referă la obiectul principal al contractului, acela de furnizare, instalare şi punere în funcţiune a aparatului.

Cât priveşte invocarea celor două ordine vizând necesitatea autorizării service-ului se reţine că această obligaţie este în afară de orice dubiu, în discuţie fiind doar chestiunea legată de momentul la care respectiva cerinţă ar fi trebuit îndeplinită de cei care participă la procedura de atribuire.

De asemenea, nu pot fi primite susţinerile recurentului privind încălcarea prevederilor art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006 în condiţiile în care ar fi solicitat îndeplinirea cerinţei la momentul livrării echipamentului, or, în cazul neîndeplinirii angajamentului de către operatorul economic străin atunci se putea invoca acest text de lege, declarându-se câştigătoare oferta de pe locul nr. 2, cum corect susţine autoritatea intimată.

În legătură cu corecţia de 10% aplicată la factura nr. x/13.11.2015, de asemenea, se reţine că autoritatea intimată a procedat legal, având în vedere că recurentul, în calitate de beneficiar, a încălcat prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi principiile tratamentului egal şi nediscriminării, prin acceptarea ca ofertantul să modifice propunerea tehnică în timpul evaluării.

Astfel, ulterior derulării procedurii, mai exact în etapa execuţiei lucrărilor de construcţie, recurentul, constatând că sunt necesare modificări ale structurii şi ale compartimentării, a acceptat ca Societatea B. să modifice oferta tehnică, adăugând la ofertă mai multe obiecte de mobilier şi accesorii ale acestora, oferta financiară a singurului ofertant din procedură nefiind însă modificată, preţul rămânând acelaşi.

Or, modificările propunerii tehnice nu sunt posibile câtă vreme nu se încadrează în dispoziţiile exprese sus-menţionate, norme care nu sancţionează modificarea ofertei financiare, ci doar modificarea ofertei tehnice după evaluarea ofertelor, faptul că societatea în cauză era unicul ofertant şi câştigătorul procedurii neavând relevanţă, cum corect a reţinut şi judecătorul fondului.

Aşa fiind, se reţine că respectivele corecţii sunt aplicate în mod legal şi proporţionale neregulilor constatate.

În fine, se apreciază că nu pot fi primite nici criticile privind lipsa potenţialului impact financiar, întrucât accesarea fondurilor europene impune drept condiţie imperativă utilizarea lor în deplin acord cu normele de lege aplicabile.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Regional de Oncologie Iaşi împotriva Sentinţei nr. 148 din 19 septembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV