Public procurement irregularities and financial correction for tender specification defects and prohibited offer modifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş a solicitat, în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.11.2015, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 5%, în cuantum de 1.462.323,03 RON, plus 358.119,94 RON TVA, din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.04.2013, şi Deciziei nr. 37/22.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva acestei note de constatare.

Totodată, în subsidiar, a cerut exonerarea de la plata creanţelor bugetare reţinute în sarcina Judeţului Mureş, ca urmare a constatării incidenţei prevederilor O.G. nr. 14/2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 78 din 4 iulie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, capătul de cerere subsidiar, privind exonerarea de la plata creanţelor bugetare reţinute, ca urmare a constatării incidenţei prevederilor O.G. nr. 14/2013, ca inadmisibil.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, arătând că judecătorul fondului a omis să ia în considerare obligaţia corelativă care incumbă ofertanţilor să urmărească şi să respecte clarificările care le-au fost aduse la cunoştinţă, cu respectarea prevederilor legale.

A apreciat astfel că nu se justifică constatarea primei instanţe, conform căreia caietul de sarcini nu a fost întocmit corespunzător şi nu a fost respectat principiul tratamentului egal, întrucât toţi ofertanţii au avut la dispoziţie suficient timp pentru a-şi elabora oferta în mod corespunzător, fiind repuşi în termenul legal prevăzut pentru depunerea ofertelor în cadrul procedurii de licitaţie deschisă (52 zile).

Totodată, referitor la reţinerea primei instanţe cu privire la faptul că unele oferte au fost declarate neconforme, ca urmare a unor clarificări solicitate de către autoritatea contractantă în perioada de evaluare a ofertelor, a invocat prevederile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 36 alin. (2) din acelaşi act normativ, raportat la precizările exprese în documentaţia de atribuire referitoare la modul de prezentare a propunerii financiare.

A arătat că, în cauză, Comisia de evaluare a constatat necorelarea cantităţilor ofertate cu cele prevăzute în documentaţia de atribuire, declarând neconforme ofertele depuse de ofertanţii care, prin răspunsurile la solicitările de clarificări cu privire la neconcordanţele cu cerinţele caietului de sarcini, au modificat atât cantităţile, cât şi preţurile unitare ale articolelor de deviz, astfel că s-a modificat conţinutul propunerii financiare, şi cele în care nu s-au efectuat corecţiile necesare aducerii ofertei la cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire.

Recurenta a învederat că erau admisibile ofertele care prin răspunsurile la solicitările de clarificări, cu privire la neconcordanţele cu cerinţele caietului de sarcini, au corectat cantităţile ofertate, dar nu au modificat preţurile unitare, fiind modificat preţul total ofertat, însă nu a condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedură.

În ceea ce priveşte solicitarea formulată în subsidiar, întemeiată pe prevederile O.G. nr. 14/2013, ignorate de către intimatul-pârât, a susţinut că în mod eronat judecătorul fondului a apreciat că era necesară formularea unei cereri pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare înainte de sesizarea instanţei.

Potrivit recurentei, la data emiterii actelor contestate, erau îndeplinite condiţiile impuse pentru suportarea de la bugetul de stat a creanţei bugetare reţinute în sarcina autorităţii contractante, fapt ce trebuia constatat de către intimatul-pârât, conform art. 8 alin. (1) din O.G nr. 14/2013.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului şi, pe fond, a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, se reţine că aceasta este neîntemeiată, având în vedere că susţinerile recurentei pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând, în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.11.2015 şi Deciziei nr. 37/22.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva acestei note de constatare, iar, în subsidiar, exonerarea de la plata creanţelor bugetare reţinute în sarcina acesteia, ca urmare a constatării incidenţei prevederilor O.G. nr. 14/2013.

Curtea de Apel Târgu Mureş a respins acţiunea formulată de reclamantă, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.11.2015, s-a aplicat o corecţie financiară de 5%, în cuantum de 1.462.323,03 RON, plus 358.119,94 RON TVA, din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.04.2013, atribuit asocierii SC A. SRL şi SC B. SRL, în temeiul Contractului de finanţare cod SMIS 5636, pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea drumului judeţean DJ135 Măgherani - Sărăţeni".

La aplicarea acestei corecţii, autoritatea pârâtă a reţinut existenţa neregulilor prevăzute de Anexa O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. A) - în legătură cu documentaţia de atribuire pct. 12 - definirea insuficientă a obiectului contractului, şi pct. 5 - modificarea unei oferte în cursul evaluării, ca urmare a încălcării legislaţiei privind achiziţiile publice.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 37/22.01.2016, ca neîntemeiată.

Instanţa de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentei care, în esenţă, sunt centrate pe faptul că prima instanţă în mod greşit a reţinut nerespectarea principiului egalităţii de tratament şi faptul că nu sunt incidente prevederile O.G. nr. 14/2013.

Contrar susţinerilor părţii, în speţă, se reţine încălcarea principiului enunţat, prin întocmirea caietului de sarcini fără să cuprindă specificaţiile tehnice suficiente/corespunzătoare pentru a permite elaborarea ofertelor cu respectarea cerinţelor, situaţie ce a condus la modificarea ofertelor tehnice şi financiare, ca urmare a unui număr mare de clarificări, cu consecinţa respingerii mai multor oferte ca neconforme.

Modificările aduse ofertei financiare de către ofertantul câştigător, chiar în contextul în care nu este în discuţie o modificare a clasamentului ofertanţilor participanţi la procedură, nu pot fi acceptate.

Definirea insuficientă a obiectului contractului include orice greşeli, din culpa autorităţii, din documentaţia de atribuire, care trebuie să cuprindă toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini, ce conduc la imposibilitatea potenţialilor ofertanţi să întocmească oferta (tehnică şi financiară) în mod corect, asumându-şi obligaţiile în cunoştinţă de cauză.

Din această perspectivă, sunt relevante prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici".

Or, prin modul în care autoritatea contractantă a înţeles să întocmească specificaţiile tehnice ale obiectelor/articolelor ce formează obiectul procedurii au fost nesocotite prevederile legale sus-menţionate.

Altfel spus, specificaţiile tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire nu dau posibilitatea participării la licitaţie oricărui ofertant şi sunt de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

În aceste condiţii, este evidenţă încălcarea principiului egalităţii de tratament, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, consecinţa situaţiei ivite fiind înlăturarea unor ofertanţi din competiţie.

Referitor la susţinerile recurentei în privinţa admisibilităţii ofertelor care prin răspunsul la solicitările de clarificări au corectat cantităţile ofertate, chiar dacă acest fapt a condus la modificarea preţului total ofertat, dar nu şi la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedură, se reţine că nu au fundament, nemodificarea clasamentului având relevanţă doar în situaţia în care sunt corectate abateri tehnice minore.

În cauză, recurenta, deşi a declarat neconforme anumite oferte, nu a indicat motivele avute în vedere atunci când a considerat anumite corecturi ca fiind abateri tehnice minore sau la ce clasament s-a raportat, respectiv la cel existent înainte de înlăturarea ofertelor neconforme sau cel existent ulterior acestui moment, cum corect a sesizat şi judecătorul fondului.

Instanţa de control judiciar constată că în mod corect a fost respins şi capătul de cerere formulat de reclamantă în subsidiar, întemeiat pe dispoziţiile O.G. nr. 14/2013, privind exonerarea de la plata creanţelor bugetare stabilite în sarcina acesteia, având în vedere că respectiva solicitare nu fost adresată mai întâi Autorităţii de management a programului operaţional regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ci direct instanţei de judecată.

Or, ceea ce se atacă în faţa instanţei de contencios administrativ este decizia de soluţionare a contestaţiei împotriva Notei de neîncadrare în O.G. nr. 14/2013. Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, ca neîntemeiată.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş împotriva Sentinţei nr. 78 din 4 iulie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV