Suspension of competition authority sanction: scope of fumus boni iuris test and exclusion of merits examination in interim proceedings

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24 mai 2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 82 din 24.12.2015, emisă de pârât, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei formulată împotriva acestui act administrativ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2404 din 11 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi a dispus restituirea către reclamantă a cauţiunii în cuantum de 35.228 RON, consemnată cu Recipisa nr. x/1, emisă la data de 23.06.2016, de B. S.A. - Sucursala Victoria, după rămânerea definitivă a hotărârii.

3. Calea de atac exercitată în cauză

3.1. Împotriva Sentinţei civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea cererii de chemare în judecată.

Temeiul de drept indicat de recurenta-reclamantă îl reprezintă prevederile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., a susţinut recurenta-reclamantă că sentinţa atacată cuprinde considerente contradictorii referitoare la aprecierea asupra cazului bine justificat pentru suspendare, întrucât, pe de o parte, s-a reţinut că motivele arătate în cererea de suspendare nu ar demonstra existenţa unui caz bine justificat pentru suspendare, iar pe de altă parte, motivele din cerere nu ar fi fost analizate întrucât ar fi presupus cercetarea în profunzime a fondului cauzei.

În consecinţă, susţine recurenta-reclamantă că rezultatul final este un refuz de cercetare în fond a solicitării de suspendare în privinţa existenţei cazului nejustificat prin prisma testului fumus non mali iuris, conform celor solicitate în cerere şi practicii cu valoare normativă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. arată recurenta A. S.R.L. că sentinţa atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii, respectiv aplicarea unilaterală şi necircumstanţiată a dispoziţiilor legii generale a contenciosului administrativ cu privire la sfera noţiunii de caz bine justificat pentru suspendarea unui act administrativ, cu ignorarea evoluţiei conţinutului acestei noţiuni în practica recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cu valoare normativă pe plan intern, în care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene consideră îndeplinită condiţia existenţei unui caz bine justificat atunci când:

- cel puţin unul dintre motivele invocate de reclamant în susţinerea acţiunii principale pare la prima vedere relevant sau atunci când

- argumentele pe care le susţine nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată (testul fumus non mali iuris).

A sistematizat recurenta-reclamantă viciile sentinţei recurate în raport de motivele concrete reliefând existenţa cazului bine justificat, după cum urmează:

1. Neanalizarea adecvată a impactului afectării comerţului între statele membre şi consecinţele aplicării Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene

În concret, criticile recurentei A. S.R.L. se referă la faptul că instanţa de fond ar fi trebuit să ia în considerare argumentele certe ale titularului cererii pentru constatarea erorii flagrante a nereţinerii (şi nici măcar a punerii în discuţie) a aplicabilităţii art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, fapt ce a creat un cadru imposibil pentru A. pentru satisfacerea dreptului la apărare în sensul aplicării legislaţiei secundare art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi a garanţiilor acordate de aceasta, ceea ce ar fi fost benefic societăţii şi ar fi condus la nesancţionarea A. şi, implicit, la inexistenţa unei amenzi care să pericliteze supravieţuirea societăţii.

A făcut trimitere societatea recurentă la alte investigaţii în cadrul cărora Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea întreprinderilor înregistrate în România pentru încălcări reţinute doar la nivel naţional, fiind aplicate însă, în astfel de cazuri, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (cazul Eco premium şi cel al retail-ului alimentar).

A susţinut recurenta că, în ceea ce o priveşte, autoritatea de concurenţă a procedat în sens contrar practicii sale, pentru a nu ajunge în situaţia de a fi în postura de a nu putea emite o decizie de sancţionare, deoarece aplicarea regulilor europene nu ar fi condus la concluzia existenţei unei practici anticoncurenţiale sancţionabile. Menţionează recurenta A. că, la nivel european, un comportament similar celui investigat de Consiliul Concurenţei ar fi trebuit trecut prin filtrul exceptării privind acordurile de cumpărare în comun care sunt exceptate în măsura în care cota de piaţă a părţilor implicate nu depăşeşte un anumit prag. Arată recurenta că, astfel, se instituie o prezumţie că un anumit acord de o asemenea natură nu are capacitatea de a restricţiona piaţa, în măsura în care poziţia părţilor în acord nu este semnificativă.

Or, acest motiv care, în opinia recurentei-reclamante susţinea existenţa unui caz bine justificat, nu a fost analizat de către prima instanţă, deşi, în ipoteza în care ar fi reţinut că cercetarea excede unei cercetări sumare în procedura suspendării, ar fi trebuit să reţină acest aspect drept motiv de suspendare în sine, conform practicii recente a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materia suspendării, sintetizată în principiul fumus mali non iuris.

2. Simpla referire în sentinţă la existenţa în decizia de sancţionare a unor probe despre care în cererea de suspendare s-a arătat că nu sunt pertinente nu este suficientă să conducă la concluzia lipsei unui caz bine justificat.

În opinia recurentei-reclamante, prima instanţă a apreciat eronat că dovedirea faptei anticoncurenţiale este un aspect ce ţine de fondul cauzei şi că o decizie de sancţionare nu ar putea fi suspendată dacă ar conţine unele elemente de probatoriu, într-o astfel de situaţia ajungându-se la o imposibilitate de suspendare a actului administrativ, pentru că petentul nu ar putea face o referire la lipsa vădită de consistenţă a probatoriului şi pentru că orice element considerat drept probă în decizie ar fi considerat suficient pentru a respinge cererea de suspendare.

3. Lipsa accesului complet la documentele şi informaţiile pe care s-a bazat decizia de sancţionare reprezintă un motiv extrem de puternic pentru constatarea unui caz bine justificat.

Sintetizând argumentele evidenţiate în cadrul acestei critici, se reţine că, în esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că simpla declarare a informaţiilor furnizate de ANRE şi ANCOM ca fiind confidenţiale, cu scopul încadrării în limitele art. 45 din Legea concurenţei, fără a evalua caracterul confidenţial sau nu al acestor informaţii în spiritul aceleiaşi legi, este superficială şi nu ţine seama de necesitatea respectării dreptului de apărare al A.

Conform practicii europene în materie, informaţiile mai vechi de un an reprezintă informaţii comerciale fără o valoare semnificativă, astfel încât dezvăluirea acestora să aibă un potenţial anticoncurenţial, iar accesul la aceste informaţii sunt necesare recurentei pentru verificarea calculelor autorităţii de concurenţă cu privire la cota de piaţă a Societăţii C., necesară pentru exercitarea dreptului la apărare de către A.

4. Orice îngrădire sau restricţionare a dreptului la apărare constituie o încălcare totală a acestuia.

Plecând de la considerentele primei instanţe în privinţa limitelor încălcării dreptului la apărare, susţine recurenta-reclamantă că se află în prezenţa unei asemenea încălcări şi atunci când există mai multe atingeri aduse respectivului drept, fără ca aceste atingeri să reprezinte, în fapt, o lipsă totală a exercitării dreptului garantat de art. 24 din Constituţia României.

5. Dezvăluirea completă a tuturor elementelor de fapt şi de drept care au stat la baza unei decizii de sancţionare reprezintă o garanţie a dreptului la apărare.

În dezvoltarea acestei critici, a arătat recurenta A. că, în exercitarea apărării sale, trebuia să cunoască toate circumstanţele cauzei, indiferent că unele sunt principale şi conduc în mod direct la sancţionare sau sunt secundare. A subliniat, în cuprinsul căii de atac declarate, că, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, contravenţionalul concurenţial se încadrează în sfera "acuzaţiei în materie penală", astfel încât, în vederea respectării principiului unui proces echitabil şi al egalităţii armelor, autoritatea publică, atunci când aplică sancţiunea contravenţională, are obligaţia de a proba, în mod concret şi efectiv, aspectele consemnate în actul sancţionator, simplele menţiuni din acesta neputând constitui o probă în acest sens. Prin urmare, standardul de probă a existenţei elementelor obiective şi subiective ale faptei presupus contravenţionale este cu mult mai riguros decât în cazul altor fapte ilicite, impunându-se în mod necesar ca analiza pretinsei fapte să se realizeze prin prisma unor probe puternice şi concrete, care să conducă la respectarea garanţiilor unui proces echitabil. În consecinţă, investigaţia trebuie să releve toate circumstanţele în care presupusa faptă a avut loc, indiferent că circumstanţele cauzei sunt calificate, la un moment dat, ca principale sau secundare. În plus, a menţionat recurenta-reclamantă că, potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza JFE Engineering şi Alţii/Comisia), rolul instanţei sesizate cu o acţiune în anulare împotriva unei decizii a Comisiei prin care se constată existenţa unei încălcări a normelor de concurenţă şi prin care se aplică amenzi destinatarilor constă în aprecierea dacă dovezile şi alte elemente invocate de Comisie în decizie sunt suficiente pentru a demonstra existenţa încălcării imputate.

6. Existenţa unor dubii serioase cu privire la definirea pieţei relevante

A susţinut recurenta-reclamantă că stabilirea exactă a pieţei relevante este un element cheie al oricărei investigaţii realizate de autoritatea de concurenţă, obligatorie în orice procedură, iar definirea eronată a acestui element, astfel cum pretinde A. că s-a realizat în cauză, o privează de posibilitatea realizării apărării prin considerarea unui cadru mai larg al pieţei relevante şi, deci, stabilirea unor cote de piaţă mai mici pentru părţile implicate, element esenţial al apărării A., întrucât o cotă de piaţă de 30% putea crea premisele aplicării exceptării pe categorii a Contractului 39CE, în baza articolului 7 din Regulamentul nr. 330/2010.

S-a criticat faptul că instanţa de fond a reţinut, în considerentele sale, că autoritatea de concurenţă a luat în considerare doar piaţa concurenţială, în timp ce A. face trimitere la date ce iau în considerare atât piaţa reglementată de energie electrică, cât şi piaţa concurenţială, iar acest aspect este de natură a constata o aparenţă de nelegalitate a deciziei contestate, fără a se prejudeca fondul procesului.

3.2. Pârâtul Consiliul Concurenţei a declarat recurs incident împotriva considerentelor Sentinţei civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, respectiv împotriva acelor considerente prin care s-a constatat îndeplinită condiţia pagubei iminente prevăzută pentru suspendarea executării actului administrativ. Recurentul-pârât a întemeiat calea de atac pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului incident, înlăturarea considerentelor contestate şi înlocuirea acestora cu propriile considerente ale instanţei de control judiciar.

A susţinut recurentul-intimat că nu este îndeplinită condiţia pagubei iminente, întrucât existenţa unui cuantum mare al amenzii nu este suficientă pentru a demonstra producerea unui prejudiciu, în sensul art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004, iar executarea amenzii, ce are ca efect diminuarea patrimoniului A., reprezintă tocmai expresia caracterului punitiv al sancţiunii aplicate.

Totodată, a mai susţinut recurentul Consiliul Concurenţei că, în considerentele sale, prima instanţă a aplicat eronat noţiunea de pagubă iminentă, care, în opinia titularului recursului incident, nu reprezintă o chestiune obiectivă, ci trebuie definită prin directă raportare la capacitatea financiară a întreprinderii. În acelaşi context, a arătat recurentul că întreprinderea sancţionată nu a anexat acte care să releve capacitatea sa financiară reală şi care să probeze faptul că plata amenzii i-ar produce o pagubă iminentă, nefiind suficiente înscrisurile depuse (raportul de expertiză extrajudiciară depus în cauză) pentru dovedirea îndeplinirii acestei condiţii. Pe de altă parte, reproşează recurentul primei instanţe faptul că nu a luat în considerare situaţia financiară consolidată a grupului din care face parte A., fiind importantă apartenenţa la grup, îndeosebi în interpretarea datelor contabile din situaţiile financiare individuale ale companiilor membre.

Pe de altă parte, a susţinut recurentul-intimat că datele din raportul de expertiză extrajudiciară nu demonstrează producerea unei pagube iminente, în condiţiile în care la dosarul cauzei nu există actele cu adevărat relevante pentru a stabili îndeplinirea acestei condiţii, (de exemplu, bilanţul întreprinderii la 31.12.2015, planul de afaceri aferent anului 2016). A făcut recurentul-intimat trimitere la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în această materie, indicând decizii pe care le-a considerat relevante în privinţa analizei condiţiilor necesare pentru suspendarea unei decizii emise de autoritatea de concurenţă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 13.12.2016, recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta A. S.R.L.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 03.01.2017, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a invocat excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului incident, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă A. a criticat sentinţa primei instanţe pentru considerentele sale în privinţa reţinerii inexistenţei unui caz bine justificat, condiţie indispensabilă ce determină, alături de cerinţa prevenirii unei pagube iminente, suspendarea executării unui act administrativ, pe durata cercetării legalităţii respectivului act de către instanţa de contencios administrativ competentă în cauză.

În pofida faptului că prima instanţă a analizat argumentele invocate de A. în cererea sa de suspendare prin raportare la cerinţa neprejudecării fondului, realizând doar o cercetare sumară a aparenţei dreptului, a susţinut recurenta-reclamantă că aspectele invocate în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat nu au fost avute în vedere de către judecătorul cauzei, motivarea sa fiind una contradictorie şi cu aplicarea greşită a normelor de drept incidente speţei, temeiul de drept al recursului declarat fiind cel prevăzut de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., în care se arată că se poate cere casarea unei hotărâri "care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", reţine Înalta Curte că acest motiv de casare nu este incident în cauza de faţă.

Aceasta deoarece, aparenta contradicţie dintre faptul că motivele invocate de A. nu demonstrează existenţa unui caz bine justificat pentru suspendare şi împrejurarea că aceste motive nu pot fi analizate în profunzime, întrucât antamează fondul cauzei, nu confirmă ipoteza vizată de textul art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Este lesne de observat că prima instanţă a arătat, în considerentele sentinţei recurate, că nu pot fi decelate uşor motivele de nelegalitate a actului administrativ contestat, care să determine luarea unei măsuri provizorii de suspendare a executării sale, iar în lipsa unei vădite aparenţe de nelegalitate, nu poate intra în cercetarea aprofundată a temeiurilor pe care şi-a construit A. cazul său bine justificat, nefiind permis, în procedura reglementată de art. 14 din Legea nr. 554/2004, să se confunde analiza sumară a cererii de suspendare cu soluţionarea pe fond a cererii în anularea actului administrativ pretins vătămător pentru titularul acţiunii.

Recurenta reclamantă a făcut trimitere la incidenţa testului fumus non mali iuris, regăsit în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene ca fumus boni iuris, ceea ce semnifică existenţa unei aparenţe de drept în favoarea titularului cererii de chemare în judecată.

Subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se reţine că nu are un caracter întemeiat critica recurentei-reclamante referitoare la neaplicarea grilei legale de apreciere, astfel cum aceasta s-a decelat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, întrucât s-a statuat că testul fumus boni iuris, ca referinţă în dispunerea unor măsuri provizorii de către instanţele naţionale, există în situaţia în care se relevă în cauză "o controversă juridică importantă a cărei soluţie nu este evidentă de la bun început, astfel încât acţiunea nu este, la prima vedere, lipsită de un temei serios", rolul judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuind să fie acela "de a se limita să aprecieze la prima vedere temeinicia motivelor invocate în cadrul litigiului pe fond pentru a stabili dacă există o probabilitate de succes al acţiunii suficient de mare" (Cauza T-199/14 R, Vanbreda Risk &Benefits împotriva Comisiei Europene, punctele 22 şi 23).

Se arată în jurisprudenţa instanţei supreme (Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 4889/2013), în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă referitoare la superficialitatea motivării instanţei de fond, că "este îndeplinită cerinţa referitoare la fumus boni iuris atunci când cel puţin unul dintre motivele invocate de reclamant în susţinerea acţiunii în anulare pare la prima vedere relevant şi, în orice caz, că este întemeiat sau atunci când argumentele pe care le susţine nu pot fi înlăturate fără o examinare aprofundată, ceea ce revine instanţei competente a analiza în fond legalitatea actului administrativ-fiscal contestat.

Aşadar, procedura sumară de cercetare a actului administrativ-fiscal realizată pe baza unei cereri de suspendare a executării se grefează pe analiza în aparenţă a unor motive de nelegalitate a respectivului act, ceea ce nu se confundă cu o cercetare a legalităţii respectivului act administrativ-fiscal."

În consecinţă, nu poate fi vorba despre un refuz de cercetare în fond a solicitării de suspendare în privinţa existenţei cazului bine justificat, prin prisma testului fumus non mali iuris, hotărârea recurată arătând în considerentele sale care sunt argumentele pentru care nu s-a reţinut existenţa unui caz bine justificat, respectând exigenţele cerute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pentru a fi considerată motivată, în raport şi de prevederile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi de art. 21 din Constituţia României.

O astfel de motivare permite exercitarea controlului ierarhic superior asupra legalităţii sale, asigurând, totodată, garanţiile necesare pentru efectivul acces la justiţie şi pentru evitarea arbitrariului în soluţionarea cauzei.

Prin urmare, din perspectiva temeiului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recursul declarat de reclamanta A. este nefondat.

Criticile de nelegalitate a sentinţei recurate, raportate temeiului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., au fost structurate de recurenta-reclamantă în mod distinct, pe argumente care vor fi examinate astfel cum sunt ele evidenţiate în calea de atac declarată în cauză.

1. Neanalizarea adecvată a impactului afectării comerţului între statele membre şi consecinţele aplicării Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene

Prima instanţă, cercetând argumentele inserate în decizia Consiliului Concurenţei nr. 82/24.12.2015, a stabilit că sunt pertinente aceste considerente care au condus la calificarea faptei anticoncurenţiale ca fiind una reglementată de norma naţională, fără a fi incidente prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. Contestând această încadrare, recurenta-reclamantă aduce în discuţie chestiuni de fapt şi de drept care intră în domeniul de cercetare a fondului cauzei, pentru a se stabili care este temeiul de drept aplicabil constatărilor rezultate în urma investigaţiei Consiliului Concurenţei în acest caz.

Supunerea spre analiză, de către partea interesată, a unor argumente care să conducă la aplicarea unui alt temei de drept pentru calificarea faptei anticoncurenţiale şi, corelativ, sancţionarea acesteia, presupune, într-adevăr, examinarea atentă, pe fond, a respectivelor susţineri, fapt ce excede sferei de verificare circumscrisă măsurii provizorii reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Pe de altă parte, deşi susţine recurenta-reclamantă că ar fi trebuit ca temeiul juridic al faptei anticoncurenţiale reţinute în sarcina să facă referire şi la aplicabilitatea prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, pentru a-şi exercita pe deplin dreptul la apărare, în sensul aplicării legislaţiei secundare art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi garanţiilor acordate de aceasta, A., având sarcina probei, nu a arătat care este, în cauză, potenţiala afectare a comerţului dintre Statele Membre, care să determine incidenţa normei europene de sancţionare a faptelor concurenţiale sancţionate de intimatul-pârât. Altfel spus, analiza pe care a efectuat-o Consiliul Concurenţei în emiterea Deciziei nr. 82/2015 nu a fost combătută probator de către solicitanta măsurii provizorii a suspendării, argumentele sale fiind doar pentru a se prevala de legislaţia secundară europeană în aplicarea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, fără a justifica premisele incidenţei normei de drept principale.

Cât priveşte împrejurarea că, în alte speţe, Consiliul Concurenţei a procedat altfel, după cum susţine recurenta-reclamantă, respectiv în sensul reţinerii incidenţei art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, chiar în condiţiile în care piaţa relevanţă a fost cea determinată la nivel naţional, aceasta nu reprezintă o chestiune care să poată fi examinată în cererea de instituire a unei măsuri provizorii (de suspendare a Deciziei nr. 82/2015), iar un astfel de argument nu poate constitui un temei pentru existenţa testului fumus boni iuris, aparenţa dreptului necesitând a fi grefată pe elemente intrinseci cazului cercetat şi sancţionat de Consiliul Concurenţei prin actul administrativ a cărui suspendare se solicită în litigiul de faţă, nu prin extrapolarea unor împrejurări în raport de constatări incidente altor cauze ce s-au aflat pe rolul autorităţii de concurenţă.

2. Simpla referire în sentinţa la existenţa în decizia de sancţionare a unor probe despre care în cererea de suspendare s-a arătat că nu sunt pertinente nu este suficientă să conducă la concluzia lipsei unui caz bine justificat.

Această critică, evidenţiată distinct în sinteza argumentelor de nelegalitate a sentinţei recurate, pare a fi una formală, cât timp nu cuprinde decât aspecte generale referitoare la probaţiune. Este cert că, în analiza existenţei unui caz bine justificat, judecătorul cauzei poate examina, în acord cu regulile procedurale pentru instituţia juridică în discuţie, probele la care face referire titularul cererii de suspendare, în măsura în care o asemenea examinare nu presupune o analiză minuţioasă, specifică raportului juridic de fond, fără însă a fi suficientă, în acest context, simpla trimitere a recurentei-reclamante la o inconsistenţă a probatoriului, pentru a beneficia, în acest caz, de protecţia juridică oferită de măsura suspendării.

3. Lipsa accesului complet la documentele şi informaţiile pe care s-a bazat decizia de sancţionare reprezintă un motiv extrem de puternic pentru constatarea existenţei unui caz bine justificat

În cadrul acestei critici, susţine recurenta-reclamantă că nu i-a fost permis accesul la forma completă a documentelor furnizate de ANRE şi ANCOM, instanţa invocând prevederile art. 45 din Legea nr. 21/1996, fără însă a evalua caracterul confidenţial sau nu al informaţiilor cuprinse în respectivele documente.

Distinct de argumentele pe care s-a întemeiat această aparenţă de nelegalitate în construcţia cazului bine justificat din cererea de chemare în judecată, a făcut trimitere recurenta-reclamantă, în calea de atac exercitată împotriva hotărârii primei instanţe, la Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 21.06.2016, în cuprinsul cărora, la punctul 23 se arată că "informaţiile care şi-au pierdut importanţa comercială13)" nu mai pot fi considerate confidenţiale. Ca regulă generală, Consiliul Concurenţei prezumă că informaţiile referitoare la vânzări, datele privind cotele de piaţă ale părţilor şi alte informaţii similare care sunt mai vechi de 5 ani nu mai sunt confidenţiale. În înţelesul notei cu nr. 13 din cuprinsul textului precitat, exemplul dat se referă la trecerea timpului, ca referinţă asupra pierderii importanţei comerciale a informaţiilor.

În legătură cu aceste noi argumente, legate de vechimea informaţiilor ce determină, astfel, lipsa lor de valoare în uzanţele comerciale, reţine Înalta Curte că, învestită fiind cu calea de atac asupra unei hotărâri în materie de suspendare a executării unui act administrativ, aparenţa dreptului, în sensul existenţei unor argumente care la prima vedere să nu pară lipsite de relevanţă şi care să poată susţine o temeinicie a fondului acţiunii în anulare, se raportează la contextul legal în care a fost adoptată Decizia nr. 82/2015, fără a avea în vedere modificări ale legislaţiei secundare referitoare la dreptul de acces la informaţii în procedura investigaţiei la Consiliul Concurenţei, ulterioare închiderii investigaţiei şi pronunţării hotărârii de fond din dosar. Altfel, s-ar ajunge la o modificare în calea de atac a cauzei juridice a acţiunii, în sens larg, de incidenţă a temeiurilor de drept pe care s-a fundamentat cazul bine justificat din cererea de chemare în judecată.

Raţiunea solicitării formulate de A., în sensul de a avea acces la documente ce au fost considerate confidenţiale, a fost aceea de a cunoaşte informaţii despre cantitatea anuală de energie electrică furnizată la nivel naţional, cantitatea anuală comercializată pe piaţa reglementată şi pe piaţa concurenţială, cantităţile pentru import şi export, defalcarea cantităţilor de anergie electrică vândute pe piaţa concurenţială, cotele de piaţă ale producătorilor de anergie din România în perioada 2002 - 2014, date pe care le consideră recurenta-reclamantă a fi fără importanţă comercială, dată fiind trecerea timpului, necesare însă pentru a-i fi respectat dreptul la apărare, care, în opinia sa, prevalează protejării unor informaţii ce şi-au pierdut caracterul confidenţial.

Faptul că pe parcursul derulării litigiului au fost adoptate noi instrucţiuni privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei presupune existenţa, pe rolul autorităţii de concurenţă, a unui astfel de dosar, cu privire la care s-ar putea ivi chestiunea aplicării noilor reglementări. Cum însă dosarul de faţă a depăşit etapa investigaţiei de către intimatul-pârât, instanţa judecătorească, învestită cu soluţionarea unei cereri de suspendare a deciziei emise de către Consiliul Concurenţei, poate evalua într-un mod uşor decelabil respectarea procedurilor în vigoare la momentul realizării investigaţiei care a condus la emiterea actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat, prin raportare la cadrul normativ în vigoare la acel moment, fără a putea extinde aparenţa de nelegalitate şi la chestiuni muabile, ulterioare adoptării deciziei în discuţie.

Încălcarea dreptului la apărare, pretinsă de recurenta-reclamantă în referire la procedura derulată în faţa Consiliului Concurenţei, din perspectiva refuzului de acces total la informaţiile solicitate, nu îmbracă forma unei aparenţe de nelegalitate, prin raportare la contextul normativ incident pe perioada derulării investigaţiei de către intimatul -pârât, recurenta A. obţinând acest drept de a cunoaşte documente furnizate de ANRE şi OPCOM, în referire la date care erau de natură a cunoaşte modul în care s-a calculat cota de piaţă a Societăţii C. S.A.

4. Orice îngrădire sau restricţionare a dreptului la apărare constituie o încălcare totală a acestuia

A citat recurenta-reclamantă considerentele primei instanţe, referitoare la chestiunea în discuţie, concluzionând că se înţelege, din cele arătate în sentinţa atacată, la paragraful 5 din pagina 5 a sentinţei atacate, faptul că există caz bine justificat din cauza încălcării dreptului la apărare doar atunci când respectivul drept este încălcat în mod complet, total, ceea ce, în opinia sa, reprezintă o afirmaţie incorectă, având în vedere caracterul absolut al dreptului la apărare, ce se consideră a fi încălcat şi în situaţia în care există mai multe atingeri aduse acestuia, chiar dacă nu se pune în discuţie o lipsă totală de exercitare a acestui drept.

În legătură cu această critică se reţine caracterul său formal, fiind aduse în discuţie de către recurenta-reclamantă aspecte de ordin general în privinţa reglementării garanţiilor procedurale de respectare a dreptului la apărare, concluzia impusă de A. fiind aceea că simpla îngrădire a dreptului la apărare, fără ca prin aceasta să se constate o încălcare totală, absolută a acestui drept, ar trebui să fie suficientă pentru a considera că există un caz bine justificat pentru a suspenda executarea deciziei de sancţionare atacate.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu acest argument al recurentei-reclamante, nefiind suficient a se pretinde o încălcare a dreptului de apărare pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ contestat, fiind necesar ca cele susţinute de A. să poată fi palpate în examinarea sumară a circumstanţelor care determină existenţa unui caz bine justificat. Aceasta presupune că este necesar a se arăta, în concret, încălcarea survenită, vătămarea produsă prin acea încălcare şi cum pot fi decelate alegaţiile părţii litigante în raport de cele arătate în decizia de sancţionare emisă de Consiliul Concurenţei, de apărările intimatului-pârât şi de probele care se află administrate la dosarul cauzei şi care pot fi verificate în această procedură specifică instituţiei juridice a suspendării unuia act administrativ.

Dacă s-ar îmbrăţişa raţionamentul recurentei-reclamante, s-ar ajunge în situaţia unei simple formalităţi care ar conduce la pronunţarea unei soluţii de suspendare a executării unui act administrativ, fiind suficient doar să se pretindă o încălcare a unui drept al părţii care solicită luarea unei măsuri provizorii, pentru a dispune respectiva măsură. Or, soluţionarea unei cereri întemeiată pe dispoziţiile art. 14 sau art. 15 din Legea nr. 554/2004 nu poate fi una formală, fiind necesar, în fiecare cauză, să se examineze condiţiile cerute de lege pentru a se înlătura caracterul executoriu din oficiu al actului administrativ contestat, examinare care, însă, nu se confundă cu cea specifică unei acţiuni în anulare. Limitarea posibilităţii de evaluare a gradului de respectare a dreptului la apărare şi repararea pretinsei încălcări rezultate dintr-o eventuală nerespectare a acestui principiu constituţional şi legal reprezintă, mai degrabă, aspecte care exced aparenţei de nelegalitate reclamate de către A., fiind specifice cercetării în fond a condiţiilor în care a fost emisă Decizia nr. 82/2015 de către Consiliul Concurenţei.

5. Dezvăluirea completă a tuturor elementelor de fapt şi de drept care au stat la baza unei decizii de sancţionare reprezintă o garanţie a dreptului la apărare.

În cadrul acestei critici a făcut referire recurenta-reclamantă la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie contravenţională, materie asimilată sferei penalului (cauzele Anghel c/a României, Lauko c/a Slovaciei, Ziliberberg c/a Republicii Moldova), arătând că "în vederea respectării principiului unui proces echitabil şi al egalităţii armelor, autoritatea publică, atunci când aplică sancţiunea contravenţională, are obligaţia de a proba, în mod concret şi efectiv, aspectele consemnate în actul sancţionator, simplele menţiuni din acesta neputând constitui o probă în acest sens".

Şi în referire la aceste critici, Înalta Curte reţine că se depăşeşte cadrul procesual circumscris unei cereri de suspendare, alegaţiile recurentei-reclamante fiind posibil de analizat în cadrul unei acţiuni în anularea actului administrativ contestat, în care se evaluează toate garanţiile procesuale şi se examinează atât probele administrate în faza investigaţiei derulate de Consiliul Concurenţei, cât şi cele administrate nemijlocit pe durata litigiului în faţa instanţei judecătoreşti competente.

În aparenţă, recurenta-reclamantă a avut acces la documente aflate la dosarul de investigaţie care o priveau în mod direct, precum şi la cele care arătau cota de piaţă a producătorului, astfel cum a fost transmisă această informaţie de către ANRE, fiind, astfel, asigurat accesul la informaţii care au fost utilizate în Raportul de investigaţie, după cum se motivează în paragrafele 402 - 410 din Decizia nr. 82/2015.

Celelalte aspecte, reliefate de recurenta-reclamantă din perspectiva încălcării dreptului la apărare pentru că nu i s-a permis accesul la forma completă a răspunsurilor furnizate de către ANRE şi de către OPCOM în legătură cu solicitările de informaţii venite din partea Consiliului Concurenţei, au fost analizate de judecătorul fondului prin raportare la prevederile legale incidente, respectiv art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 (art. 43 alin. (3) anterior republicării din 29. 02.2016). În condiţiile în care legea aplicabilă limitează accesul la anumite documente, date şi informaţii ce au un caracter confidenţial, susţinerile recurentei-reclamante în sensul încălcării dreptului la apărare prin necomunicarea înscrisurilor care sunt exceptate din sfera noţiunii de drept de acces la dosar nu se confirmă sub aspectul aparenţei unui motiv întemeiat pe care se sprijină încălcarea pretinsă.

Trimiterile făcute de recurenta A. la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, prin invocarea cauzei JFE Engineering şi alţii vs. Comisia (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00), în susţinerea ideii că instanţa judecătorească ar trebui să poată verifica toate circumstanţele relevante cauzei şi să verifice dacă părţii i s-a permis formularea de apărări cu privire la acestea, nu au relevanţă în cauză, fiind specifice mai degrabă unei acţiuni în anulare, în care se analizează motive de nelegalitate ale actului administrativ contestat, decât unei cereri în suspendarea aceluiaşi act, în care nu pot fi efectuate asemenea verificări.

Sub aspectul aparenţei în drept reclamate de către recurenta A., Înalta Curte reţine însă că dreptul la apărare al entităţii investigate a fost respectat în ceea ce priveşte accesul la informaţiile care o vizau, iar respingerea cererii de extindere a acestui acces şi la alte documente, obţinute de către Consiliul Concurenţei de la autorităţi naţionale competente în domeniul reglementării energiei şi pieţei de energie este una întemeiată pe prevederi legale care permit păstrarea caracterului confidenţial al înscrisurilor considerate secrete, astfel că nu există un motiv întemeiat care să susţină, nici din această perspectivă, existenţa unui caz bine justificat.

6. Existenţa unor dubii serioase cu privire la definirea pieţei relevante

În sinteza acestor critici, a punctat recurenta-reclamantă că, ceea ce trebuia reţinut de către prima instanţă era disputa cu privire la modul de determinare a pieţei relevante şi a dimensiunilor acesteia, aspecte care ar putea influenţa semnificativ analiza în cauză.

Plecând de la susţinerile A. din cererea de chemare în judecată, se observă că ceea ce reproşează întreprinderea sancţionată Consiliului Concurenţei este faptul că a determinat greşit piaţa relevantă, luând în considerare doar piaţa concurenţială, fără a avea în vedere şi piaţa reglementată, constatările autorităţii de concurenţă venind, astfel, în coliziune cu cele ale Comisiei Europene, în referire la stabilirea cotelor de piaţă.

Înalta Curte reţine, însă, că nu poate fi creată o confuzie între obiectul investigaţiei derulate de Consiliul Concurenţei în privinţa pieţei concurenţiale pe care activează întreprinderile sancţionate şi piaţa reglementată a energiei electrice, în care Comisia Europeană analizează un posibil ajutor de stat acordat de statul român. Prin urmare, aparenţa unei nelegale determinări a pieţei relevante, din acest punct de vedere, nu transpare la cercetarea sumară a susţinerilor formulate de A., fiind lesne de observat natura juridică diferită a cauzelor investigate de cele două organisme specializate, precum şi pieţele avute în vedere de acestea în cadrul fiecărei investigaţii.

Cât priveşte argumentul recurentei-reclamante în referire la existenţa unei dispute asupra modului de definire a pieţei relevante, de natură să determine suspendarea actului administrativ contestat, Înalta Curte reţine că nu este suficientă doar prezentarea acestei dispute, în condiţiile în care ea nu se grefează pe elemente care să aibă aptitudinea de a pune la îndoială constatările Consiliului Concurenţei din decizia atacată.

În concluzie, niciunul dintre motivele pe care şi-a construit recurenta-reclamantă cazul bine justificat nu a trecut testul unei aparenţe serioase de nelegalitate care să determine luarea măsurii provizorii a suspendării Deciziei nr. 82/2015, testul fumus boni iuris fiind unul fundamentat pe existenţa unei aprecieri, la prima vedere, a temeiniciei motivelor de nelegalitate, test nedovedit în cauză de către A.

II.2. Referitor la excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei, invocată de reclamanta Societatea A. S.R.L.

Potrivit prevederilor art. 491 C. proc. civ., "recursul incident şi recursul provocat se pot exercita, în cazurile prevăzute la art. 472 şi 473, care se aplică în mod corespunzător. Dispoziţiile art. 488 rămân aplicabile."

Recursul declarat de intimatul Consiliul Concurenţei a fost îndreptat împotriva considerentelor Sentinţei civile nr. 2404/11.07.2016, fiind întemeiat pe dispoziţiile art. 461 alin. (2) C. proc. civ., în care se arată că, "în cazul în care calea de atac vizează numai considerentele hotărârii prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greşite sau cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanţa, admiţând calea de atac, va înlătura acele considerente şi le va înlocui cu propriile considerente, menţinând soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate".

Fiind declarat un recurs incident de către intimatul Consiliul Concurenţei, cerinţa interesului în susţinerea căii de atac este subsumată soluţiei pronunţate asupra recursului principal, indiferent dacă recursul este îndreptat împotriva dispozitivului sentinţei atacate sau doar asupra considerentelor, calea de atac aleasă de titularul său urmărind a tinde la schimbarea soluţiei pronunţate. În absenţa prefigurării unui asemenea rezultat, recursul incident, chiar declarat doar împotriva considerentelor, nu poate fi primit, interesul uzitării acestei căi de atac nefiind unul conform scopului stabilit prin reglementarea legală ce o defineşte.

Chiar în măsura în care recurentul-intimat ar justifica exercitarea demersului său procesual prin raportare la teza din cuprinsul art. 461 alin. (2) C. proc. civ. referitor la dezlegări ale unor probleme de drept care sunt greşite sau cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, interesul fiind acela de a îndrepta respectivele considerente, această cerinţă nu se consideră a fi îndeplinită în raport de ceea ce se urmăreşte prin declararea unui recurs incident, respectiv schimbarea hotărârii primei instanţe ca urmare a cererii proprii a recurentului Consiliul Concurenţei.

Or, sentinţa recurată este una asupra căreia recurentul-intimat nu doreşte a se interveni în sensul pronunţării unei soluţii diferite de cea a primei instanţe, ci una ale cărei considerente ar trebui parţial înlocuite, de către instanţa de control judiciar, în care să se reţină că nu este îndeplinită nici condiţia pagubei iminente cerută pentru a se dispune suspendarea deciziei contestate.

În raport de soluţia stabilită asupra recursului principal, declarat de reclamanta A., pe care Înalta Curte l-a considerat a fi nefondat, este evidentă lipsa interesului în susţinerea recursului-incident al Consiliului Concurenţei, care, în atare condiţii, nu este apt a conduce spre reformarea sentinţei atacate în niciun fel, iar înlăturarea considerentelor referitoare la paguba iminentă nu prezintă niciun folos practic pentru cel care a solicitat acest lucru în demersul judiciar pe care l-a utilizat în cauză.

II.3 Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru toate aceste considerente, în aplicarea art. 496 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva Sentinţei civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, iar recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva considerentelor aceleiaşi sentinţe va fi respins ca lipsit de interes, sentinţa pronunţată de prima instanţă urmând a fi menţinută, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva Sentinţei civile nr. 2404 din 11 iulie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului incident.

Respinge recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva aceleiaşi sentinţe, ca lipsit de interes.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - NN