Clawback tax suspension denied for lack of well-justified case and imminent harm

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 august 2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării Notificării x/11.08.2015 prin care i s-au comunicat elementele necesare calculării taxei clawback aferentă trimestrului IV al anului 2011.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2847 din 3 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiate, cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare a executării Notificării nr. x/11.08.2015, astfel cum a fost formulată, cu obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a pronunţat o soluţie nelegală, ca urmare a interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză, respectiv dispoziţiile art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, în ceea ce priveşte existenţa unui caz bine justificat şi a unei pagube iminente.

În cuprinsul cererii introductive au fost prezentate pe larg motivele pentru care recurenta-reclamantă apreciază că aparenţa dreptului este în favoarea sa. Recurenta reia prezentarea acestor motive, arătând în esenţă că:

- există dubii serioase cu privire la corectitudinea valorilor comunicate. CNAS nu a respectat hotărârea judecătorească pronunţată în Dosarul nr. x/2012 cu privire la consum total decontat şi procent "p" din moment ce (i) deşi CNAS a rectificat consumul individual, (ii) iar instanţa de judecată, în alte dosare, a constatat greşita determinare a consumului individual al altor DAPP (fapt dovedit prima facie prin hotărârile judecătoreşti ataşate), CNAS a comunicat aceeaşi valoare a procentului "p"

- consumul individual A. comunicat nu este aferent numai vânzărilor reclamantei, astfel cum prevede expres art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, ci conţine şi valorile aferente vânzărilor altor entităţi pe piaţa farmaceutică din România (distribuitorii şi farmaciile, nedeţinători de APP), fapt dovedit prima facie atât de modalitatea de calcul a preţurilor de decontare/compensare/referinţă reglementate de H.G. nr. 720/2008, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 1275/2011, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 615/2010, Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, dar şi recunoscut expres de CNAS prin răspunsul la contestaţie;

- actul administrativ comunicat nu îndeplineşte cerinţele de transparenţă şi claritate, deoarece nu permit verificarea valorilor în raport de preţul de decontare/referinţă/compensare, respectiv în raport de vânzările reclamantei, în lipsa informaţiilor privind valorile acestor preţuri şi a cantităţii medicamentelor decontate, fapt dovedit per se tocmai prin lipsa absolută a acestor informaţii şi dovezi, dar şi prin hotărârile judecătoreşti prin care instanţele au constatat şi sancţionat constant această opacitate a informaţiilor opuse particularului contribuabil;

- actul administrativ contestat nu asigură previzibilitatea şi certitudinea creanţelor fiscale deoarece nu permit înţelegerea sarcinii fiscale care îi revine reclamantei. Valorile la care se raportează procentul "p" scăpă de sub controlul particularului contribuabil din moment ce acesta este determinat de valoarea consumului total, a cărui evoluţie este influenţată de deciziile altor participanţi la piaţă.

Toate aceste elemente demonstrează existenţa cazului bine justificat, iar instanţa a reţinut greşit că nu ar fi îndeplinită această condiţie.

A apreciat recurenta-reclamantă că, hotărârea instanţei de fond este nelegală şi pentru aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 24 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 2 alin. (1) lit. c) din aceeaşi lege, respectiv a prevederilor art. 435 alin. (2) C. proc. civ. privind opozabilitatea hotărârilor judecătoreşti. Terţii, chiar dacă nu au fost parte la judecata unui proces, pot invoca faţă de părţile din proces realitatea constatată prin acea hotărâre. Aşadar, în cauză, din moment ce pe de o parte, în Dosarul nr. x/2012 a constatat nelegalitatea consumului individual al reclamantei, respectiv pe de altă parte, instanţele judecătoreşti au constatat valori greşite ale consumului individual al altor DAPP, aceste valori trebuiau să se reflecte în valoarea "CTt" şi în calculul procentului "p", deoarece "CTt" reprezintă suma consumurilor individuale, iar "p" are la bază "CTt", iar aceste valori trebuie să reflecte realitatea pieţei consumului decontat în trimestrul de referinţă.

Astfel, condiţia cazului bine justificat este îndeplinită, pentru lipsa de certitudine şi transparenţă a creanţei fiscale impuse prin Notificarea CNAS, a cărei suspendare se solicită, cu consecinţa încălcării dreptului său la apărare.

Lipsa de certitudine şi transparenţă a creanţei fiscale este dovedită, prima facie, prin lipsa absolută a informaţiilor şi dovezilor care ar permite verificarea valorilor în raport de preţul de decontare/referinţă/compensare, respectiv în raport de vânzările A., documente care ar fi trebuit puse la dispoziţie de către CNAS.

Nici notificarea şi nici răspunsul CNAS la contestaţie nu sunt motivate şi documentate în raport de valorile care i se impun, astfel că nici societatea şi nici instanţa de judecată nu pot verifica certitudinea acestora.

Modalitatea pe care însăşi CNAS o aplică pentru determinarea valorilor comunicate nu conferă nicio garanţie cu privire la corectitudinea acestora, ci prezumă existenţa de erori.

Astfel, imposibilitatea de verificare a valorilor comunicate de CNAS şi lipsa de motivare temeinică a celor două acte administrative încalcă principiul transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii fiscale, lezând-o în dreptul la apărare şi, totodată, împiedică exercitarea unui control judecătoresc real.

A mai invocat recurenta-reclamantă şi greşita aplicare a prevederilor art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, prevederi care reglementează obligaţia CNAS de a comunica valorile necesare taxei clawback, dar nu absolvă CNAS de obligaţiile ce îi revin oricărei autorităţi publice la emiterea oricărui act administrativ fiscal pentru asigurarea principiilor transparenţei şi clarităţii actului administrativ, respectiv principiul certitudinii şi predictibilităţii taxei fiscale.

De asemenea, hotărârea instanţei de fond este nelegală pentru încălcarea prevederilor art. 430 - 432 C. proc. civ. privind autoritatea/puterea de lucru judecat, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.. Recurenta-reclamantă apreciază că, faţă de împrejurările litigiului dedus judecăţii, puterea de lucru judecat nu poate fi opusă cu privire la aspecte asupra cărora instanţa de judecată nu s-a pronunţat. O asemenea extindere este inadmisibilă şi dă loc arbitrariului în respingerea pricinilor noi. Aşadar, din moment ce aspectele de nelegalitate noi invocate faţă de noul act administrativ nu au constituit o chestiune litigioasă dedusă judecăţii în Dosarul nr. x/2012, hotărârea pronunţată în acest dosar nu poate fi prezumată ca fiind corectă/incorectă sub aspectul transparenţei actelor administrative emise de CNAS, deoarece această chestiune nu a fost tranşată în Dosarul nr. x/2012.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că hotărârea de fond este nelegală pentru denegare de dreptate, contrar prevederilor art. 5 C. proc. civ., motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, aprecierile instanţei privind imposibilitatea reţinerii motivelor de nelegalitate în ansamblul lor, pe considerentul că, prin analizarea acestora, s-ar prejudeca fondul, contravin principiului conform căruia niciun judecător nu poate refuza să judece.

Ar fi fost suficient ca prima instanţă să analizeze doar unul din motivele de nelegalitate cuprinse în cererea de suspendare, cum ar fi cel privind lipsa de transparenţă şi de claritate a actului administrativ emis cu nerespectarea dispoziţiilor legale incidente.

Aşadar, reprezintă denegare de dreptate refuzul instanţei de a proceda la analizarea legalităţii unui act administrativ din perspectiva unor norme şi al principiilor legale invocate, precum cel al transparenţei.

Tot denegare de dreptate reprezintă şi refuzul instanţei de a analiza legalitatea actului faţă de prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, a susţinut recurenta că, hotărârea de fond este nelegală pentru încălcarea regulilor de procedură instituite de art. 22 C. proc. civ. (rolul activ al judecătorului) raportat la art. 254 şi 264 C. proc. civ., motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Concluzionând ca nefiind îndeplinită condiţia pagubei iminente, pe motiv că nu s-a făcut dovada prejudiciului material viitor şi previzibil, instanţa şi-a încălcat obligaţia de a afla adevărul prin analiza cel puţin a probelor administrate în cauză, ceea ce denotă omisiunea instanţei de îndeplinire a propriilor obligaţii.

Contrar aprecierilor primei instanţe, a făcut proba pagubei iminente, depunând extrase contabile.

De asemenea, sancţiunea pentru neplata taxei este retragerea medicamentelor din lista medicamentelor decontate şi blocarea activităţii sale, în condiţiile în care i se impun valori ale taxei mai mari decât vânzările sale, pentru alte medicamente decât cele pe care le comercializează, pe fondul unei situaţii dificile a societăţii.

Contrar celor apreciate de prima instanţă, întotdeauna condiţia pagubei iminente se apreciază prin raportare la particularităţile situaţiei financiare a solicitantului şi consecinţele nefaste pe care actul administrativ le produce solicitantului pe fondul acestei situaţii concrete.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că în cauze similare, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut a fi îndeplinită condiţia pagubei iminente.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii instanţei de fond ca fiind legală şi corectă, sub aspectul constatării neîndeplinirii condiţiilor cererii de suspendare formulate în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 9 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 23 ianuarie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă critică modalitatea de interpretare a condiţiilor prevăzute de art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004 pentru dispunerea suspendării executării unui act administrativ şi de aplicare concretă a acestora în cauza de faţă.

Analizând criticile de nelegalitate expuse de reclamantă, Înalta Curte le apreciază a fi nefondate, instanţa de fond constatând în mod corect că în cauză nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, cerinţele prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru a se putea dispune suspendarea executării Notificării nr. x/11.08.2015.

Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii actelor administrative presupune, atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. Acest principiu, impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanţa de judecată nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate a actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei învestite cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Prin urmare, pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o examinare sumară a aparenţei dreptului.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute cu titlu exemplificativ de către Înalta Curte, ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

În prezenta cauză nu se regăseşte niciuna din aceste "împrejurări vădite", argumentele recurentei-reclamante neavând capacitatea de a produce o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ.

Înalta Curte reţine că nu este suficient ca reclamanta să afirme existenţa unor motive de nelegalitate, ci trebuie să ofere unele elemente probatorii, evidente, care fără o cercetare aprofundată, să permită formarea unui dubiu asupra legalităţii actului.

Aceste indicii de nelegalitate este necesar să fie evidente, pentru a putea fi identificate cu uşurinţă la nivelul aparenţelor.

Susţinerile reclamantei, reiterate în recurs, expuse detaliat la pct. 3 al prezentei decizii, referitoare, în esenţă, la interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, verificarea anumitor valori în raport de preţul de decontare/referinţă/compensare, respectiv în raport de vânzările societăţii, verificarea consumului individual comunicat, care ar cuprinde valori aferente altor entităţi, cantitatea de medicamente ori preţul de decontare folosit în stabilirea valorilor comunicate, reprezintă veritabile critici de nelegalitate care se analizează în cadrul acţiunii în anulare, ce nu pot fi subsumate condiţiei cazului bine justificat, întrucât acceptarea unui asemenea raţionament ar echivala cu o prejudecare a fondului litigiului care priveşte examinarea legalităţii.

Criticile recurentei-reclamante excedează analizei instanţei şi nu sunt capabile să dovedească îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat. Verificarea acestor aspecte presupune administrarea unui probatoriu mult mai complex decât cel necesar pentru decelarea facilă a elementelor care afectează forma sau conţinutul actului administrativ a cărui executare s-a cerut a fi suspendată.

Or, în cadrul procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul cauzei, de aceea nici probatoriului administrat pentru stabilirea existenţei unor indicii de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ, nici analizei efectuate de instanţă, nu li se pot pretinde amploarea şi profunzimea probelor şi raţionamentelor pe care se fundamentează o soluţie pronunţată cu privire la acţiunea în anularea actului.

În raport de aceste considerente, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt reliefate, de către recurenta-reclamantă, acele împrejurări care să constituie un caz bine justificat, în accepţiunea dată de legiuitor acestei cerinţe, conform definiţiei din cuprinsul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

De asemenea, nu pot fi reţinute susţinerile recurentei-reclamante, pe care le-a subsumat, eronat, motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Înalta Curte apreciază că o presupusă denegare de dreptate nu se poate încadra în acest motiv de recurs, ci, eventual, în motivul privind depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

Însă, nu se poate reţine că prima instanţă ar fi refuzat să judece, să analizeze legalitatea actului administrativ, ci, după cum s-a arătat anterior, în mod corect a constatat că aspectele invocate de reclamantă excedează analizei cazului bine justificat.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, nu se poate reţine incidenţa motivelor de casare prevăzute de pct. 5 sau pct. 8 al art. 488 C. proc. civ. invocate de recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă reiterând, în esenţă, aceleaşi susţineri formulate cu privire la condiţia cazului bine justificat, susţine că instanţa şi-a încălcat obligaţia de a afla adevărul şi nu a analizat împrejurările de fapt şi de drept în situaţia concretă a societăţii, interpretând eronat normele de drept material.

Examinând aceste critici, se constată că instanţa de fond a reţinut, întemeiat, că reclamanta nu a făcut dovada că executarea actului contestat, exclusiv, i-ar cauza un prejudiciu. În aprecierea îndeplinirii acestei condiţii nu pot fi avute în vedere debitele/pierderile înregistrate în activitatea societăţii, ci impactul actului administrativ contestat. De altfel, societatea recurentă nu contestă că ar avea de achitat o anumită sumă a taxei clawback, ci contestă cuantumul acesteia.

Nu în ultimul rând, constatarea faptului că nu este îndeplinită condiţia referitoare la cazul bine justificat în sensul în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, face de prisos analiza condiţiei prevenirii unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, atâta timp cât, aşa cum s-a arătat anterior, pentru a fi dispusă măsura provizorie de suspendare a executării actului administrativ, este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte reţine că, în absenţa dovedirii existenţei unui caz bine justificat şi a unei pagube iminente, hotărârea primei instanţe este legală, fiind pronunţată cu respectarea dispoziţiilor art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 2 lit. ş) şi t) din aceeaşi lege, iar soluţia de respingere a cererii de suspendare este întemeiată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva Sentinţei civile nr. 2847 din 3 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - NN