Public procurement penalty for discriminatory certification requirements and equal treatment violation due to winner's prior access to tender documents

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SA Craiova a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu, anularea Deciziei nr. 14959 din 01 octombrie 2015 şi Notei de constatare nr. x din 21 iulie 2015 şi exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 177.128,44 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 13 din 16 ianuarie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. SA Craiova, apreciind că este netemeinică şi nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, susţinând, în ceea ce priveşte limitarea participării unor operatori economici în special din alte state la licitaţie, că în mod greşit s-a reţinut faptul că anunţul de participare ar cuprinde cerinţe discriminatorii pentru ofertanţii din alte state membre ale Uniunii Europene.

Astfel, a arătat că prin impunerea cerinţelor respective se urmăreşte diminuarea oricărui risc de neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică atribuit iar, în raport cu criteriile de calificare şi selecţie cerute, noţiunea de echivalent este una implicită, fiind reglementată de Legea nr. 200/2004 de transpunere a Directivei nr. 2005/36/CE, neexistând operatori economici nerezidenţi care să fie eliminaţi pentru neîndeplinirea respectivelor criterii.

Totodată, a precizat că nu a impus drept cerinţă obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor.

În ceea ce priveşte al doilea motiv de respingere a acţiunii, încălcarea principiului tratamentului egal cu referire la avantajarea ofertantului câştigător ceea ce a condus la distorsionarea concurenţei, a apreciat că motivarea primei instanţe nu corespunde cu înscrisurile existente la dosar.

În acest sens, a susţinut că la desemnarea câştigătorului licitaţiei s-a avut în vedere în principal preţul cel mai mic, iar câştigătorul nu a avut vreun avantaj şi nici nu a fost în posesia unor informaţii de natură să îl avantajeze în detrimentul celorlalţi ofertanţi, toate documentele fiind publicate pe SEAP şi nu a existat vreo contestaţie din partea celorlalţi ofertanţi privind modul de atribuire a contractului şi nici a procedurii de licitaţie publică.

În ceea ce priveşte faptul că cel care a câştigat licitaţia publică anterior a efectuat studiul de fezabilitate, a arătat că legea nu restricţionează dreptul persoanei juridice care a întocmit respectivul studiu să depună oferta de participare la o licitaţie, acesta neavând acces la documentele şi actele întocmite de autoritate în vederea licitaţiei decât prin intermediul SEAP, aşa cum au şi ceilalţi ofertanţi.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii, considerând că prima instanţă a interpretat eronat dispoziţiile exprese ale legilor şi regulamentelor în materia achiziţiilor publice.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimată şi în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 14959 din 01 octombrie 2015 şi Notei de constatare nr. x din 21 iulie 2015, precum şi exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 177.128,44 RON.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 iulie 2015 s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, valoarea creanţei bugetare fiind de 177.128,44 RON.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 14959 din 01 octombrie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată, apreciind că în mod corect s-a reţinut în sarcina reclamantei săvârşirea unei abateri de natură să limiteze participarea la licitaţie a operatorilor economici în special din alte state (ai căror experţi nu deţineau atestate conform legislaţiei româneşti în vigoare), încălcându-se şi principiul tratamentului egal, şi s-a aplicat o corecţie financiară.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiţia neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, între Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, şi reclamanta A. SA Craiova, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare nerambursabilă nr. 11523 din 26 august 2011, cu titlul "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Dolj (cod SMIS 24122).

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta a încheiat cu societatea B. SRL contractul de servicii nr. x din 21 decembrie 2012 - "Asistenţă tehnică din partea proiectantului CS03".

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă, având criteriu "preţul cel mai scăzut", iar o valoare estimată de 4.376.787,50 RON.

Pentru încheierea acestui contract, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a emis anunţul de intenţie nr. x din 24 februarie 2012 şi anunţul de participare nr. x din 02 august 2012.

În anunţul de participare, la pct. III.2.3 - Capacitatea tehnică şi în fişa de date a achiziţiei, la pct. II.2.3 - Informaţii şi/sau niveluri minime de calificare necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor solicitate, autoritatea contractantă a solicitat:

"3.5. Verificatori atestaţi de proiecte. Ofertantul va propune un număr de specialişti verificatori de proiecte atestaţi pentru a acoperi eficient toate contractele de lucrări şi toate specialităţile din cadrul contractului pentru următoarele domenii (...). Cerinţe şi calificări: Atestat ca verificator de proiecte cu Ordinul MLPTL nr. 777/2003.

3.6. Ofertantul va propune un număr de experţi tehnici atestaţi conform Ordinului MDRTL nr. 777/2003 cu toate modificările pentru a acoperi eficient toate contractele şi specialităţile relevante pentru tipul de lucrări ce fac obiectul prezentului proiect."

În fişa de date a achiziţiei, pentru îndeplinirea acestor condiţii, autoritatea contractantă a solicitat:

"Experienţa profesională a personalului: CV (semnat şi datat); diplomele şi certificatele profesionale obţinute, autorizaţii conform legii pentru verificatorii tehnici şi experţii tehnici."

Echipa de control, în cadrul notei de constatare, a reţinut că autoritatea contractantă:

a) a publicat anunţul de participare nr. x din 02 august 2012 care conţine cerinţe discriminatorii pentru ofertanţii din alte state membre ale Uniunii Europene, încălcând prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) şi c), art. 178 alin. (2) şi art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006;

b) a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin avantajarea ofertantului câştigător, ceea ce a condus la distorsionarea concurenţei.

Astfel, s-a reţinut că anunţul de participare emis de autoritatea contractantă conţine cerinţe discriminatorii pentru ofertanţii din alte state membre ale Uniunii Europene pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în ţara de origine a ofertantului şi dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor, făcându-se trimitere la O.U.G. nr. 49/2009.

Prin urmare, cerinţa referitoare la "verificatori de proiecte" şi "experţi tehnici" s-a apreciat ca restrictivă, formularea acestui criteriu fiind contrară dispoziţiilor Directivei nr. 2004/18/CE privind achiziţiile publice.

Totodată, echipa de control a reţinut că ofertantul declarat câştigător, firma B. SRL, participase anterior la întocmirea studiului de fezabilitate şi a documentaţiilor de atribuire pentru cele patru contracte de lucrări tip execuţie CL1, CL5, CL7 şi CL11 şi, datorită acestei implicări, se afla, la momentul lansării licitaţiei pentru contractul SC03, în posesia informaţiilor detaliate şi a unor documente legate de obiectul contractului în cauză, care nu au fost făcute disponibile în aceeaşi măsură celorlalţi participanţi, ceea ce a permis ofertantului dimensionarea ofertei financiare la o valoare care a condus la câştigarea licitaţiei, fiind astfel distorsionată concurenţa în cadrul procedurii în sensul art. 67 din O.U.G. nr. 66/2006.

Înalta Curte reţine că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractanta are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene".

Conform art. 8 din O.U.G. nr. 49/2009 de transpunere a Directivei nr. 2006/123/CE, "accesul la o activitate de prestări servicii sau exercitarea acesteia poate fi supusă unui regim de autorizare numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: (...) c) regimul de autorizare este discriminatoriu în ceea ce priveşte prestatorii".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, prima instanţă a interpretat şi aplicat corect aceste dispoziţii legale, în condiţiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, în documentaţia de atribuire au fost inserate cerinţe minime de calificare fără menţionarea expresă a posibilităţii operatorilor economici din afara teritoriului naţional de a proba cerinţele impuse cu documente echivalente.

Astfel, cerinţa referitoare la "verificatori de proiecte" şi "experţi tehnici" a fost considerată în mod corect ca fiind restrictivă, dintr-o dublă perspectivă, pe de o parte, pentru lipsa sintagmei "echivalent" şi, pe de altă parte, prin prisma faptului că această cerinţă a fost impusă a fi îndeplinită la data depunerii ofertei, dezavantajând operatorii economici interesaţi cât şi ofertanţii participanţi la procedură.

Depunerea ofertelor cu prezentarea atestatelor emise în temeiul Ordinului nr. 777/2003 presupunea deţinerea anterioară a acestor atestate de către verificatorii de proiect şi experţii propuşi de ofertanţi.

Cerinţa impusă prin fişa de date a achiziţiei, aceea de a fi prezentate diplomele, certificatele profesionale obţinute, autorizaţii conform legii pentru verificatorii tehnici şi experţii tehnici este discriminatorie în condiţiile în care obţinerea atestatelor solicitate presupunea parcurgerea procedurii prevăzute de ordinul menţionat.

Susţinerea recurentei în sensul că noţiunea de echivalent este una implicită nu poate fi acceptată câtă vreme modul de formulare a cerinţei din cuprinsul anunţului de participare şi fişei de date a achiziţiei este fără echivoc, iar în lipsa unor menţiuni privind posibilitatea depunerii de documente echivalente nu se poate reţine intenţia acesteia de interpretare în sens larg a noţiunii de "atestat" pentru verificatorii de proiect" şi "experţii tehnici".

În egală măsură, se reţine că împrejurarea că ofertanţii nu au formulat clarificări cu privire la cerinţele de calificare şi selecţie sau că nu au fost eliminaţi ofertanţi nerezidenţi pentru neîndeplinirea criteriului de selecţie şi nici nu au uzat de dreptul de a contesta nu conduce implicit la concluzia că aceştia nu au considerat ca fiind restrictive cerinţele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici, iar nu a obligaţie.

Totodată, se constată că Autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru competitiv tuturor potenţialilor ofertanţi la procedură în ceea ce priveşte respectarea tratamentului egal.

Or, Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

În acest sens, prima instanţă a reţinut în mod corect că ofertantul declarat câştigător, Firma B., participase anterior, în cadrul contractului de consultanţă nr. x din 07 iunie 2007, la întocmirea studiului de fezabilitate şi documentaţiilor de atribuire pentru cele patru contracte de lucrări (CL1, CL5, CL7 şi CL11), fapt necontestat de reclamantă, iar documentaţia de atribuire aferentă contractului CL11 nu a fost publicată.

Prin urmare, procedând la acceptarea şi declararea câştigătoare a ofertantului aflat în situaţia descrisă, autoritatea contractantă a creat un avantaj evident acestuia, aşa încât în mod corect s-a reţinut încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest ofertant s-a aflat în posesia informaţiilor detaliate şi a avut acces la documentele legate de obiectul contractului în cauză, contrar dispoziţiilor art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, iar lipsa contestaţiilor din partea celorlalţi ofertaţi, aşa cum s-a arătat, nu conduce la o altă concluzie.

În aceeaşi ordine de idei, susţinerile privind faptul că la data desfăşurării procedurii de atribuire erau publicate pe SEAP documentaţia de atribuire a contractelor de lucrări, inclusiv informaţiile suport necesare sau imposibilitatea demonstrării unui posibil conflict de interese de către autoritatea contractantă, de asemenea, nu pot fi primite, acestea reprezentând împrejurări de fapt care nu îşi găsesc temei legal în prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa fiind, se constată că în mod corect prima instanţă a apreciat că pentru utilizarea criteriului discriminatoriu de către autoritatea contractantă şi pentru încălcarea principiului tratamentului egal prin avantajarea ofertantului câştigător, ceea ce a condus la distorsionarea concurenţei, s-a aplicat, în mod legal, reclamantei o corecţie forfetară de 25% din valoarea contractului, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea acestei corecţii financiare fiind de 177.128,34 RON.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SA Craiova împotriva Sentinţei nr. 13 din 16 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 9 mai 2019.

Procesat de GGC - CT