Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 2258/2019 AI generated

Public procurement irregularities: discriminatory qualification criteria and failure to publish errata justifying financial correction without proof of specific prejudice

Case Number Decizia nr. 2258/2019
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The High Court of Cassation and Justice dismissed the appeal as unfounded, thereby upholding the appellate court’s decision to reject the administrative action and confirming the validity of a 25% financial correction (approximately 12.1 million RON) imposed on the contracting authority for public procurement violations. The dispute concerned the challenge to an audit decision and a finding of irregularities related to a river engineering construction contract, specifically alleging that the contracting authority failed to publish an *errata* notice, granted unequal access to feasibility study updates to certain bidders, and imposed discriminatory qualification criteria requiring a minimum of three years of post-attestation professional experience. The court held that these actions violated the principles of non-discrimination, equal treatment, and proportionality under EU and national public procurement legislation (O.U.G. 34/2006 and H.G. 925/2006), and that under O.U.G. 66/2011 and relevant EU regulations, the failure to comply with procurement rules constitutes an irregularity that inherently causes potential financial damage to the Union budget, negating the need for the contracting authority to prove specific financial prejudice.

Legislator headnote

AI generated

art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011; Public procurement irregularities: discriminatory qualification criteria and failure to publish errata justifying financial correction without proof of specific prejudice: The dispute concerned the challenge to an audit decision and a finding of irregularities related to a river engineering construction contract, specifically alleging that the contracting authority failed to publish an *errata* notice, granted unequal access to feasibility study updates to certain bidders, and imposed discriminatory qualification criteria requiring a minimum of three years of post-attestation professional experience. The court held that these actions violated the principles of non-discrimination, equal treatment, and proportionality under EU and national public procurement legislation (O.U.G. 34/2006 and H.G. 925/2006), and that under O.U.G. 66/2011 and relevant EU regulations, the failure to comply with procurement rules constitutes an irregularity that inherently causes potential financial damage to the Union budget, negating the need for the contracting authority to prove specific financial prejudice.

Keywords

AI generated
public procurement validity of contract administrative contract financial regulation financial correction public authorities

Cited Legislation

AI generated
art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006
Cerinţele de mai sus, formulate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, încalcă prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră principiile nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice.
art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011
Cerinţele de mai sus, formulate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, încalcă prevederile art. 2 din O.U.G.
art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011
- referitor la încadrarea abaterilor în dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, Autoritatea de Management POS Mediu nu a dovedit că prin abaterile constatate s-ar cauza un potenţial impact financiar pentru a se putea aplica corecţia financiară de 25 % din valoarea totală a Contractului nr.
art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011
Cerinţele de mai sus, formulate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, încalcă prevederile art. 2 din O.U.G.
art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011
Recurenta-reclamantă Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin.
art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006
Susţinerile sunt nefondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art.
art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006
Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004

Procedural basis cited for dismissing the appeal and resolving the administrative litigation.

art. 496 din C. proc. civ.

Procedural rule applied for the dismissal of the appeal as unfounded.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş a solicitat admiterea contestaţiei, anularea Deciziei nr. 14852 din 30 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în sensul admiterii contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 august 2015 şi restituirea sumei de 12.168.335,45 RON reprezentând corecţia financiară de 25 % din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someşul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, contract de proiectare şi execuţie lucrări de construcţii montaj, COD SMIS A..

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 276 din 28 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că prin formularea criteriului de calificare, autoritatea a impus o condiţie privind experienţa minimă specifică în domeniul în care era necesar ca participanţii să fie atestaţi profesional, respectiv o vechime de 3 ani după obţinerea atestatului, în condiţiile în care însăşi obţinerea atestării implică o experienţă profesională specifică anterioară. Conform Ordinului MLPTI nr. 777/2003, pentru obţinerea atestatului RTE, respectiv CQ este necesară, în afara altor cerinţe, şi un număr minim de ani vechime în domeniul respectiv. Cerinţele de mai sus, formulate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, încalcă prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră principiile nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice.

S-a mai arătat că, prin modificarea informaţiilor respective printr-o clarificare în timpul procedurii de licitaţie deschisă, operatorii economici care au analizat anunţul de participare iniţial şi au considerat că nu au timpul necesar întocmirii şi depunerii ofertelor, dar care ulterior modificării informaţiilor puteau depune oferte în noile termene, au fost împiedicaţi să participe la procedura de licitaţie deschisă desfăşurată de către B., cu atât mai mult cu cât potenţialii operatori economici care monitorizau procedura de atribuire prin intermediul Anunţului de participare publicat în JOUE nu au avut acces la modificările operate prin clarificare şi nu prin erata, acestea din urmă fiind publicate doar în SEAP. Având în vedere prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, rezultă că publicarea unui anunţ de tip erată în JOUE este efectul publicării anunţului de tip erată în SEAP.

A mai arătat prima instanţă că susţinerile reclamantei în ceea ce priveşte nelegalitatea actelor contestate, faţă de inexistenţa unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esenţă, următoarele:

- referitor la nepublicarea unui anunţ de tip erată, instanţa de fond a invocat prevederile Contractului de finanţare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), dar contractul de lucrări a fost încheiat la data de 7 iunie 2012 anterior încheierii contractului de finanţare.

- referitor la accesul integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, instanţa a stabilit că cei 2 ofertanţi SC C. SRL şi SC D. SA au fost singurii participanţi la procedură care au avut acces integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, însă documentele au fost puse la dispoziţia posibililor ofertanţi pe suport electronic şi erau suficiente în vederea elaborării ofertelor de către toţi participanţii.

- referitor la experienţa profesională a responsabilului tehnic cu execuţia sau a responsabilului tehnic de calitate în construcţii, se susţine că experienţa ca şi vechime în activitatea de construcţii solicitată de prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003 pentru specialişti în domeniile respective, face referire la experienţa desfăşurată de aceştia în activitatea de construcţii, experienţa care să facă dovada că aceştia pot fi atestaţi. Prin Anunţul de Participare nr. x din 30 martie 2011 publicat în SEAP au fost menţionate toate cerinţele enumerate, cerinţe care au fost analizate şi validate de ANRMAP şi nu au existat obiecţiuni şi contestaţii legate de aceste cerinţe cuprinse în Documentaţia de Atribuire, prin urmare autoritatea contractantă consideră ca acestea au fost prevăzute în mod corect şi nu au încălcat în nici un fel principiile stipulate în prevederile art. nr. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

- referitor la încadrarea abaterilor în dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, Autoritatea de Management POS Mediu nu a dovedit că prin abaterile constatate s-ar cauza un potenţial impact financiar pentru a se putea aplica corecţia financiară de 25 % din valoarea totală a Contractului nr. x/2012. Consideră recurenta că pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, iar din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau a unui posibil prejudiciu, ci acestea trebuie dovedite.

4. Apărările intimatului

Intimatul nu a formulat întâmpinare prin care să arate apărările sale faţă de susţinerile recurentei.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 14852 din 30 septembrie 2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 august 2015, precum şi restituirea sumei de 12.168.335,45 RON reprezentând corecţia financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someşul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, contract de proiectare şi execuţie lucrări de construcţii montaj, COD SMIS A.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 4 august 2015 a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 Amenajare râu Someşul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, dispunându-se restituirea sumei de 12.168.335,45 RON, în temeiul punctului A.5 secţiunea Anunţ de participare şi Documentaţie de atribuire din Anexa Hotărârii Guvernului nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a apreciat că în conţinutul documentaţiei de atribuire au fost inserate criterii de selecţie discriminatorii.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că prima susţinere vizează nepublicarea unui anunţ de tip erată, susţinându-se că instanţa de fond a invocat prevederile Contractului de finanţare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), dar contractul de lucrări a fost încheiat la data de 7 iunie 2012 anterior încheierii contractului de finanţare.

Potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Prin calificarea nr. 7320 din 11 iulie 2011, formulată în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012, autoritatea contractantă a informat toţi operatorii că în urma Deciziei CNSC nr. 2679/C9/2320/2724 din 24 iunie 2011 s-a stabilit un nou termen de depunere a ofertelor, fără publicarea unei erate.

Instanţa de fond a reţinut că, prin însuşi Contractul de finanţare nr. x din 14 martie 2014, art. 7 lit. a) alin. (17), autoritatea contractantă şi-a asumat obligaţia respectării legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice:

"Beneficiarul se obligă să respecte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice (...). Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea parţială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului".

Este adevărat că încheiere Contractului de finanţare nr. x din 14 martie 2014 s-a realizat ulterior Contractului de lucrări nr. x din 7 iunie 2012 având ca obiect Amenajare râu Someşul Mic în Municipiul Cluj-Napoca, lucrările fiind preluate prin noul contract, însă chiar şi la momentul încheierii contractului de lucrări, autoritatea contractantă avea obligaţia să respecte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, dispoziţiile normative reţinute de prima instanţă fiind în vigoare. În aceste condiţii critica apare ca nefondată.

O altă critică a recurentei vizează accesul integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, instanţa stabilind că cei 2 ofertanţi SC C. SRL şi SC D. SA au fost singurii participanţi la procedură care au avut acces integral la cele 2 reactualizări ale studiilor de fezabilitate, însă documentele au fost puse la dispoziţia posibililor ofertanţi pe suport electronic şi erau suficiente în vederea elaborării ofertelor de către toţi participanţii.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că, cei doi ofertanţi ale căror oferte au fost admise au avut ca asociaţi pentru partea de proiectare firmele SC C. SRL şi respectiv SC D. SA care colaboraseră anterior la elaborarea a două reactualizări/extinderi ale studiului de fezabilitate pentru investiţia "Amenajare râu Someşul Mic şi afluenţi în zona municipiului Cluj-Napoca", fiind astfel în posesia unor informaţii şi a unor documente legate de obiectul contractului, care nu au fost făcute disponibile în aceeaşi măsură celorlalţi participanţi (studiul de fezabilitate pentru întregul proiect, studii topografice, Studiu hidrologic).

Cum aceste documentele nu au fost publicate în SEAP, ci au fost făcute disponibile printr-un CD care putea fi procurat de către cei interesaţi de la sediul autorităţii contractante, apare evident faptul că, cel puţin din punct de vedere tehnic, cei doi ofertanţi au avut un avantaj în comparaţie cu ceilalţi participanţi la procedura achiziţiei publice, critica fiind nefondată.

A mai susţinut recurenta, cu privire la experienţa profesională a responsabilului tehnic cu execuţia sau a responsabilului tehnic de calitate în construcţii, că experienţa ca şi vechime în activitatea de construcţii solicitată de prevederile Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003 pentru specialişti în domeniile respective, face referire la experienţa desfăşurată de aceştia în activitatea de construcţii, experienţă care să facă dovada că aceştia pot fi atestaţi. Prin Anunţul de Participare nr. x din 30 martie 2011 publicat în SEAP au fost menţionate toate cerinţele enumerate, cerinţe care au fost analizate şi validate de ANRMAP şi nu au existat obiecţiuni şi contestaţii legate de aceste cerinţe cuprinse în Documentaţia de Atribuire, prin urmare autoritatea contractantă consideră ca acestea au fost prevăzute în mod corect şi nu au încălcat în nici un fel principiile stipulate în prevederile art. nr. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţinerile sunt nefondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând:

- desemnarea de către ofertant, ca responsabil tehnic cu execuţia, a unei persoane care să fie atestată tehnico-profesional pentru domeniul construcţii şi amenajări hidrotehnice, angajat al ofertantului sau persoană fizică/juridică al cărui angajament de participare a fost obţinut de către un ofertant, cu experienţa în activitate de cel puţin 3 ani;

- desemnarea de către ofertant, ca responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii a unei persoane care sa fie atestată tehnico profesional pentru domeniul Construcţii şi amenajări hidrotehnice, angajat al ofertantului sau persoană fizică/juridică al cărui angajament de participare a fost obţinut de către un ofertant, cu experienţă în activitate de cel puţin 3 ani.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamantă a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime, în condiţiile în care prin formularea criteriului de calificare în acest mod, autoritatea a impus o condiţie privind experienţa minimă specifică în domeniul în care era necesar ca participanţii să fie atestaţi profesional, respectiv o vechime de 3 ani după obţinerea atestatului, în condiţiile în care însăşi obţinerea atestării implică o experienţă profesională specifică anterioară.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP". În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

Ultima critică a recurentei este referitoare la încadrarea abaterilor în dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, susţinându-se că Autoritatea de Management POS Mediu nu a dovedit că prin abaterile constatate s-ar cauza un potenţial impact financiar pentru a se putea aplica corecţia financiară de 25 % din valoarea totală a Contractului nr. x/2012. Consideră recurenta că pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, iar din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau a unui posibil prejudiciu, ci acestea trebuie dovedite.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa împotriva sentinţei civile nr. 276 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa împotriva Sentinţei civile nr. 276 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM