Challenge to financial corrections for public procurement: permissibility of restrictive qualification requirements in service contracts and the intermediary's competence to verify compliance

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2014, reclamanta A. din Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întocmită la data de 31.03.2014 şi înregistrată de OIPOSDRU MEN cu nr. X/SJCSN/09.04.2014 comunicată la data de 17.04.2014 şi a Deciziei OIPOSDRU MEN nr. X/ES/11.06.2014 privind soluţionarea contestaţiei.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3560 din 19 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acţiunea promovată de reclamanta A. din Bucureşti, în contradictoriu cu pârâta Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A. din Bucureşti, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs, lipsa calităţii pârâtei OI POSDRU MEN, de a cerceta respectarea procedurii de achiziţie publică, considerând că este strict atributul A.N.R.M.A.P., singurul organism acreditat să supravegheze procedurile de achiziţii publice, prin atribuţiile sale şi prin organismul său abilitat, la acea dată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Astfel, la momentul transmiterii spre publicare a anunţului/invitaţiei, A.N.R.M.A.P. nu a ridicat nici o obiecţie cu privire la documentele transmise şi la cerinţele impuse iar eventualii ofertanţi interesaţi au fi avut posibilitatea de a contesta condiţiile "restrictive".

O altă critică avansată de recurentă constă în susţinerea că, în mod eronat instanţa de judecată a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achiziţiilor de servicii.

În consecinţă, consideră că prima instanţă a apreciat în mod greşit că cerinţele impuse sunt restrictive, susţinând că prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 nu fac altceva decât să confirme susţinerile intimatei, de vreme ce acel act a fost emis ulterior iar reclamanta a respectat dispoziţiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi de H.G. nr. 925/2006.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinare s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de instanţa de fond, considerând că în mod corect prima instanţă a reţinut că cerinţele impuse de recurenta-reclamantă sunt restrictive.

De asemenea, prin concluziile scrise, intimata a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru faptul că motivele invocate nu se încadrează în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 25.09.2018 completul învestit cu soluţionarea recursului a fixat termen de judecată la data de 22 ianuarie 2019, având în vedere că recursul nu va mai parcurge procedura de filtrare reglementată de art. 493 din C. proc. civ., aşa cum s-a stabilit prin Hotărârea nr. 106 din 20 septembrie 2018 a Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

2. Excepţia nulităţii recursului

Analizând motivele de recurs formulate de recurentă, Înalta Curte reţine că argumentele prezentate de recurentă se circumscriu în mod formal motivului de casare invocat în susţinerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimat cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte şi va fi respinsă ca neîntemeiată.

3. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de primă jurisdicţie ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs, lipsa calităţii pârâtei OI POSDRU MEN, de a cerceta respectarea procedurii de achiziţie publică, considerând că este strict atributul A.N.R.M.A.P., singurul organism acreditat să supravegheze procedurile de achiziţii publice, prin atribuţiile sale şi prin organismul său abilitat, la acea dată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Astfel, la momentul transmiterii spre publicare a anunţului/invitaţiei, A.N.R.M.A.P. nu a ridicat nici o obiecţie cu privire la documentele transmise şi la cerinţele impuse iar eventualii ofertanţi interesaţi ar fi avut posibilitatea de a contesta condiţiile "restrictive".

Înalta Curte reţine ca fiind neîntemeiat acest motiv de recurs.

Astfel, la baza raporturilor juridice dintre recurentă şi Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei Naţionale (denumit OI POCU-MEN) a stat contractul de finanţare nr. x/25.09.2008 pentru implementarea proiectului x ID 7832, ci titlu "Doctorat şi doctoranzi în triunghiul educaţie-cercetare-invocare (DOC-ECI).

Potrivit art. 9 pct. A alin. (1) din contract, una din obligaţiile beneficiarului era de a asigura managementul şi implementarea Proiectului în concordanţă cu prevederile contractului, ale legislaţiei comunitare şi naţionale şi cu instrucţiunile emise de AMPOSDRU, cu maxim de profesionalism, eficienţă şi în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu.

De asemenea, alin. (9) al aceluiaşi articol prevede că: "În situaţia în care implementarea Proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii sau execuţia de lucrări, Beneficiarul are obligaţia de respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice" (s.n.).

În aceste condiţii, este evident faptul că partea contractantă, în speţă intimata OI POCU- MEN avea dreptul de a verifica respectarea clauzelor contractuale de către beneficiar, inclusiv cu privire la modul de respectare a dispoziţiilor legale incidente în domeniul achiziţiilor publice, contrar susţinerilor recurentei.

Împrejurarea că A.N.R.M.A.P. nu a avut obiecţii cu privire la documentele transmise şi la cerinţele impuse de autoritatea contractantă şi de asemenea, faptul că nu au fost formulate contestaţii de către potenţialii ofertanţi în cadrul derulării procedurii de achiziţie publică, nu prezintă nici o relevanţă în cauză.

În cadrul O.U.G. nr. 66/2011, la art. 2 alin. (1) lit. a) este definită noţiunea de neregulă ca fiind:

"a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Mai mult, art. 11 din contractul de finanţare defineşte noţiunea de "neregulă" ca fiind: "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor Contractului de finanţare şi a legislaţiei comunitare şi naţionale în domeniu, rezultată dintr-o acţiune sau omisiune a Beneficiarului care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene, bugetelor administrative, de aceasta ori în în numele acesteia sau a bugetelor din care provine finanţarea publică naţională".

În aceste condiţii, nu se poate identifica nici o aplicare greşită a prevederilor legale invocate de recurentă sau o eludare a acestora de către instanţa de fond.

Un aspect important care trebuie menţionat este faptul că, la judecarea cauzei la instanţa de fond, recurenta-reclamantă nu a criticat actele contestate prin prisma lipsei calităţii pârâtei OI POSDRU MEN de a cerceta respectarea procedurii de achiziţie publică, aceste susţineri fiind indicate pentru prima oară prin cererea de recurs.

Procedând în această manieră, recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 494 raportate la disp. art. 478 alin. (3) C. proc. civ. potrivit cărora, prin intermediul recursului nu se poate schimba cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată, nu se pot formula pretenţii noi şi nu se pot folosi alte motive decât cele invocate în faţa primei instanţe.

Instanţa de control judiciar trebuie să verifice legalitatea sentinţei pronunţate de instanţa de fond prin prisma învestirii sale de către reclamanta care este partea ce asigură cadrul procesual prin indicarea obiectului şi cauzei cererii de chemare în judecată.

În aceste condiţii, cu atât mai mai mult, nu se poate susţine de către recurentă că prima instanţă a aplicat greşit prevederi legale sau că a pronunţat hotărârea cu eludarea unor norme legale, cât timp recurenta-reclamantă nu a înţeles să învestească instanţa de fond cu aceste critici de nelegalitate ale actelor contestate.

Lipsa calităţii pârâtei intimate de a verifica respectarea procedurii de achiziţie publică nu reprezintă un motiv de ordine publică, nefiind o veritabilă excepţie de procedură, ci reprezintă un aspect de fond subsumat criticilor de nelegalitate ale unui act administrativ contestat, ce trebuie invocate atât prin contestaţia administrativă cât şi în cadrul termenului legal de contestare şi nu pentru prima oară, prin intermediul căii de atac a recursului.

În consecinţă, nu se poate afirma că prima instanţă a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a unor prevederi legale, atât timp cât însăşi reclamanta nu a înţeles să învestească instanţa cu verificarea legalităţii actelor contestate prin prisma respectării unor dispoziţii normative (H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 34/2006).

O altă critică avansată de recurentă constă în susţinerea că, în mod eronat, instanţa de judecată a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achiziţiilor de servicii.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Concret, intimata a avut în vedere cerinţele restrictive ale autorităţii contractante referitoare la solicitarea listei principalelor servicii similare efectuate în ultimii 3 ani şi prezentarea, pentru fiecare lot, de către ofertanţi a cel puţin un contract care să fi avut ca obiect o prestare similară de servicii (servicii de auditare financiară pentru proiecte finanţate din fonduri comunitare) cu cea supusă achiziţiei şi care să fi avut valoarea cel puţin egală cu cea a achiziţiei.

Relevante sunt dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

Or, astfel cum este stipulat în contractul de finanţare, auditorul financiar selectat trebuie să îndeplinească doar cerinţele de a fi independent şi de a fi autorizat, potrivit legii, aceste criterii fiind suficiente pentru derularea contractului în bune condiţii.

În aceste condiţii, nu se poate reţine ca fiind justificată cerinţa suplimentară introdusă de autoritatea contractantă, faţă de natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Se remarcă din nou faptul că recurenta-reclamantă invocă nerespectarea de către instanţa de fond, a prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care nu le-a invocat în faza judecării pe fond a cauzei.

Chiar şi verificând dacă sunt incidente speţei aceste dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că nu înlătură răspunderea recurentei-reclamante care a introdus cerinţe restrictive care nu se impuneau a fi solicitate, dat fiind specificul contractului încheiat în procedura de achiziţie astfel că şi acest motiv de recurs este nefondat.

În ceea ce priveşte Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 care a fost emis ulterior procedurii de achiziţie publică, judecătorul fondului a arătat prin considerente faptul că nu poate fi vorba despre o aplicare retroactivă a prevederilor acestui act juridic întrucât, în cuprinsul Notei de constatare, nu este menţionat ca şi temei de drept al măsurilor aplicate, ci s-a reţinut încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 astfel că nu era nevoie de alte reglementări suplimentare prin care să se detalieze restricţiile în aplicarea dispoziţiilor legale mai-sus menţionate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. din Bucureşti împotriva Sentinţei civile nr. 3560 din 19 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV