Suspension of administrative act for ineligible public procurement expenses and imminent financial harm to municipality

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei.

Prin acţiunea înregistrată la data de 15.06.2016 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Comuna B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Regionale, Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat instanţei suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis la data de 04.05.2016 de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale prin care s-a stabilit în sarcina sa obligaţia de plată a sumei totale de 4.884.090,93 RON compusă din: suma de 3.944.355,09 RON (sumă la care se adaugă şi penalităţile şi dobânzile prevăzute în Contractul de Finanţare x/31.12.2010), reprezentând valoarea Proiectului "Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în comuna B., judeţul Sălaj" şi suma de 939.735,84 RON, reprezentând TVA, până la soluţionarea irevocabilă a litigiului având ca obiect anularea acestuia, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 257 din 14 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea formulată de reclamanta UAT Comuna B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Regionale, Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, şi, în consecinţă:

S-a dispus suspendarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 04.05.2016 emis de pârâta AFIR până la pronunţarea instanţei de fond.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, a arătat, în esenţă, în ceea ce priveşte existenţa cazului bine justificat, că în mod greşit a reţinut instanţa fondului aplicarea retroactivă a normelor de drept material prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003, în condiţiile în care chiar în Decizia Curţii Constituţionale invocate, respectiv nr. 66 din 26.02.2015 s-a apreciat că procedura este guvernată de actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

De asemenea, împrejurarea că la controlul anterior nu s-a constatat vreo neregulă, apreciată de prima instanţă ca fiind indiciul care conturează cazul bine justificat, consideră recurenta că reprezintă o interpretare contrară normelor de drept material, invocând în acest sens argumentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţate în Cauza C-94/05.

O altă critică formulată împotriva soluţiei pronunţate o reprezintă greşita apreciere a îndeplinirii condiţiei pagubei iminente. În acest sens, a arătat recurenta că executarea unei obligaţii bugetare, stabilită printr-un act administrativ-fiscal care se bucură de prezumţia de legalitate nu poate constitui, prin ea însăşi, o pagubă, acesta trebuind probată şi nu afirmată.

Pentru toate aceste aspecte, a solicitat instanţei, potrivit cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în urma rejudecării, respingerii cererii de suspendare ca neîntemeiată.

Apărările intimatului

Intimata reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

Pe cale de excepţie, a invocat tardivitatea recursului.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 7 decembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 15 februarie 2018 s-a admis în principiu recursul formulat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 257 din 14 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

S-a respins excepţia tardivităţii recursului invocată de intimata - reclamantă UAT Comuna B.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum şi în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile art. 483 alin. (3) din Noul C. proc. civ. recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În fapt, se reţine că la data de 22.12.2011, între reclamantă în calitate de Autoritate Contractantă şi SC A. SRL în calitate de executant, s-a încheiat Contractul de proiectare şi execuţie lucrări nr. x/22.12.2011 având ca obiect "proiectare, executare, finalizare şi remediere orice defect al proiectului Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în Comuna B., judeţul Sălaj", preţul contractului fiind de 3.757.069,80 RON, la care se adaugă 939.735,84 RON reprezentând TVA în cotă de 24%.

În urma verificărilor efectuate de către AFIR în perioada 02.03.2016 - 06.04.2016, a fost întocmit Procesul-Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis la data de 04.05.2016 şi comunicat reclamantei la data de 13.05.2016 prin care s-a constatat că au fost decontate cheltuieli neeligibile în valoare de 3.944.355,09 RON (3.944.355,09 RON reprezintă finanţare nerambursabilă), reprezentând contravaloarea tuturor cheltuielilor decontate prin Contractul de finanţare nr. x/31.12.2010, având în vedere că ofertantul câştigător nu a prezentat justificări cu privire la experienţa similară, deşi avea această obligaţie.

Ca urmare, AFIR a declarat ca neeligibile toate cheltuielile decontate prin Contractul de Finanţare, stabilind în sarcina reclamantei o creanţă bugetară în cuantum de 3.944.355,09 RON la care se adaugă TVA în cuantum de 939.735,84 RON.

Faţă de actul administrativ menţionat anterior, reclamanta a formulat contestaţie administrativă înregistrată sub nr. x/02.06.2016, fiind emisă decizia cu privire la contestaţia formulată de UAT Comuna B. înregistrată la Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale sub nr. 15.758/07.06.2016 prin care s-a suspendat soluţionarea contestaţia reclamantei în condiţiile art. 50 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, până la finalizarea investigaţiilor efectuate de DLAF şi/sau DNA.

În drept, prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 s-au instituit proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, proceduri prevăzute de art. 14 şi art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din actul normativ indicat, cât şi în faza sesizării instanţei cu cererea de anulare a respectivului act administrativ.

Art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că "În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Analizând recursul din perspectiva art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reţine că prima instanţă a înţeles să dea eficienţă deciziei Curţii Constituţionale, potrivit căreia calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare trebuie realizate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum.

Însă, prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.05.2016 în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Totuşi, analizând hotărârea atacată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că probele administrate în cauză oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi fac verosimilă iminenţa producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus evaluării.

Înalta Curte constată că întotdeauna cazul bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care efectuează o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată.

Cu privire la prima condiţie legală - existenţa unui caz bine justificat - constată Înalta Curte, că în cauză există o "îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ" în măsura în care, fără a prejudicia fondul, se constată că organul de control şi-a întemeiat măsura pe împrejurarea că ofertantul câştigător SC A. SRL nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiei experienţei similare, cu consecinţa vicierii întregii proceduri de achiziţie.

Sub aspectul verificării "cazului bine justificat" reglementat de art. 14 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte observă că prezintă relevanţă aspectul că procesul de achiziţie publică a fost verificat în cadrul procedurii desfăşurate în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care prin Decizia nr. 4500/498 C10/4769,4773 din 14 octombrie 2011 a admis în întregime contestaţia formulată de A. SRL şi a dispus reluarea procedurii de atribuire.

Or, din parcurgerea deciziei CNSC, organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, rezultă că acesta a stabilit că autoritatea contractantă avea obligaţia de a accepta demonstrarea experienţei similare prin luarea în considerare a valorii cumulate a contractelor prezentate de ofertanţi, iar cele 5 contracte similare prezentate de ofertantul A. SRL au o valoare cumulată mult peste cerinţă fişei de date a achiziţiei, de asemenea, s-a reţinut că şi contractul prezentat iniţial în ofertă demonstrează pe deplin capacitatea tehnică şi/sau profesională necesară executării contractului.

Or, verificarea şi constatarea de către CNSC a îndeplinirii condiţiei experienţei similare, în contextul în care neregula a constat în neprezentarea de către autoritatea contractantă a facturilor depuse de ofertantul câştigător privind experienţa similară, reprezintă un argument suficient pentru a se dispune măsura prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Cât priveşte îndeplinirea cerinţei privind paguba iminentă, se impune a fi subliniat faptul că iminenţa prejudiciului nu trebuie dovedită cu certitudine absolută, ci este suficient, mai ales atunci când realizarea prejudiciului depinde de intervenţia unui ansamblu de factori, ca acesta să poată fi prevăzut cu un grad de probabilitate suficient de mare, cum este cazul şi în situaţia dedusă prezentei judecăţi.

Or în cauză nu poate fi neglijat faptul că valoarea declarată neeligibilă depăşeşte de 3 ori bugetul anual al unităţii administrativ teritoriale, astfel că într-adevăr punerea în executare a procesului-verbal ar avea consecinţe greu de înlăturat în ipoteza anulării ulterioare a actului administrativ.

Referitor la cheltuielile de judecată solicitate de către intimata-reclamantă, Înalta Curte reţine faţă de dispoziţiile art. 453 alin. (1) din C. proc. civ. potrivit cu care: "Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată", caracterul întemeiat al cererii, urmând a o încuviinţa.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 257 din 14 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta-pârâtă la plata sumei de 2711,64 RON, cheltuieli de judecată către intimata-reclamantă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 martie 2018.

Procesat de GGC - GV