Financial correction notice upheld after appellate court rejects substituted legal basis for negotiated award.

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.08.2014 sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 226/14.07.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Municipiul Sfântu Gheorghe;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 28.05.2014 cu privire la contractul de finanţare nr. x/18.12.2010, cod SMIS 11345 cu titlul "Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor şcolare şi a laboratoarelor la Grupul Şcolar A. din Municipiul Sfântu Gheorghe", emisă ca urmare a verificării proiectului cu titlul sus-arătat prin care, s-au stabilit şi aplicat autorităţii contractante UAT Municipiul Sfântu Gheorghe corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie ADD nr. 1/2011 la Contractul de lucrări nr. x/18.05.2011, reprezentând suma de 3896,57 RON, şi TVA recuperabilă în valoare de 935,18 RON.

2. Prin Sentinţa civilă nr. 178/F din 5 decembrie 2014, Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe şi, în consecinţă, a dispus anularea Deciziei nr. 226/14.07.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2014 emise de pârât.

Motivele de casare invocate în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea acesteia şi respingerea ca neîntemeiată a acţiunii formulate de UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, cu menţinerea ca legale şi temeinice a actelor contestate, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În susţinerea primului motiv de casare recurenta arată că instanţa a pronunţat sentinţa în afara limitelor sesizării atunci când a motivat că autoritatea de control (Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) ar fi trebuit să observe că încheierea actului adiţional s-ar încadra în dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Intimata a încheiat actul adiţional în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 iar autoritatea de control a constatat neregula rezultată din faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de acest text legal, respectiv că nu au existat circumstanţe imprevizibile care să justifice atribuirea prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În consecinţă, instanţa era sesizată să se pronunţe cu privire la legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, a cărei anulare s-a solicitat, exclusiv prin verificarea aplicării dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv să verifice dacă au existat sau nu circumstanţe imprevizibile care să justifice atribuirea lucrărilor suplimentare prin act adiţional încheiat în modalitatea arătată.

În susţinerea celui de-al doilea motiv de casare arată, pe lângă cele de mai sus, că instanţa a încălcat norma de drept material incidentă în cauză [cuprinsă în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006] deoarece, deşi a reţinut că nu au existat circumstanţe imprevizibile care să justifice atribuirea prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, a anulat totuşi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

4. Prin întâmpinare, intimatul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat arătând că, în primul rând, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se impune a fi anulată deoarece a fost întocmită prin adăugarea la lege a sintagmei "absenţa unei urgenţe imperative", care nu figurează în textul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În al doilea rând, arată că în mod legal instanţa de fond a reţinută că Nota justificativă nr. x/2011 întocmită de Compartimentul de Achiziţii Publice coroborată cu adresa nr. x/20.09.2011 a Inspectoratului pentru Situaţii de Urgenţă "Mihai Viteazu" din Judeţul Covasna reflectă îndeajuns caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare.

În plus, consideră semnificativ să sublinieze că lucrările suplimentare nu puteau fi separate de cele ce făceau obiectul contractului iniţial, că acestea nu depăşeau 20% din valoarea contractului iniţial şi că, dacă nu ar fi fost executate, s-ar fi compromis funcţionalitatea şi utilizarea clădirii.

Analiza motivelor de casare

5. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele părţilor, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat în limitele şi pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

6. Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere pentru motivele de nelegalitate expres arătate la pct. 1 - 8.

Recurentul a indicat de drept motiv de casare pct. 6 şi 8, primul referitor la situaţia când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei iar cel de-al doilea, la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

14. Primul motiv de casare este neîntemeiat în condiţiile în care sentinţa respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei.

Astfel, în baza probelor administrate instanţa a reţinut că pentru realizarea proiectului "Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor şcolare şi a laboratoarelor la Grupul Şcolar A." din municipiul Sfântu Gheorghe s-a încheiat un contract de execuţie iniţial care a trebuit să fie suplimentat cu un act adiţional care a avut ca obiect construirea unei scări suplimentare de acces la etaj pentru a asigura numărul de fluxuri de evacuare impuse de Normativul de siguranţă la foc în construcţii. Actul adiţional s-a încheiat prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare iar litigiul dintre părţi s-a născut din faptul că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2014 întocmite de pârât s-a reţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de reclamant drept justificare pentru urmarea acestei proceduri, respectiv nu este îndeplinită condiţia "circumstanţelor neprevăzute".

În esenţă, instanţa a admis acţiunea arătând că deşi condiţia amintită nu este îndeplinită, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare îşi găseşte justificarea în dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşadar, hotărârea cuprinde motivele pe care se întemeiază iar acestea nu sunt nici contradictorii şi nici străine de natura cauzei.

15. În schimb, Înalta Curte constată că este întemeiat cel de-al doilea motiv de casare.

Astfel, rezultă din cuprinsul actului adiţional nr. x/2011 la contractul de execuţie de lucrări nr. x/18.05.2011 (aflat la dos. fond) că acesta a fost încheiat în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea recurentă a verificat conformitatea actului adiţional cu aceste dispoziţii legale tocmai pentru că ele au constituit justificarea autorităţii contractante şi a ajuns la concluzia că aceste prevederi au fost încălcate, motiv pentru care a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2014 (Nota de constatare).

16. Potrivit unei practici unitare şi constante a instanţelor de contencios administrativ, legalitatea actelor administrative se examinează prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară, ţinând seama de principiul legalităţii şi de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrate de art. 1 alin. (5) din Constituţie şi de art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Aşadar, legalitatea Notei de constatare şi, implicit, a actului adiţional la contract, se examinează în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "[a]utoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: (...)" (sublinierea Înaltei Curţi).

Or, instanţa de fond a constatat că starea de fapt nu confirmă existenţa circumstanţelor imprevizibile iar această parte a considerentelor este nerecurată [deşi ar fi putut fi în temeiul art. 461 alin. (2) C. proc. civ.].

Consecinţa directă a acestei constatări este aceea că Nota de constatare a fost legal întocmită sub aspectul litigios dedus judecăţii.

17. Orice alte justificări oferite de reclamantul intimat, bazate pe alte dispoziţii legale, sunt irelevante deoarece nu au stat nici la baza actului adiţional, nici a Notei de constatare.

De asemenea, apărarea referitoare la presupusa adăugare la lege (pe motiv că în cuprinsul Notei de constatare apare sintagma "absenţa unei urgenţe imperative") este neîntemeiată deoarece rezultă cu claritate din cuprinsul Notei (spre ex., pct. 8 din Notă) că ceea ce a fost avut în vedere a constat în lipsa circumstanţelor imprevizibile.

18. Aşa fiind, văzând că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.05.2014 a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor legale şi că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu încălcarea normei de drept material cuprinse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentinţa şi, rejudecând cauza, să respingă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 178/F din 5 decembrie 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 martie 2018.

Procesat de GGC - GV