Clawback tax base: inclusion of VAT and commercial margins in the statutory compensation value for marketing authorization holders

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: anularea Notificării nr. x/30.10.2014 transmisă de către CNAS prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului III al anului 2014 şi anularea Adresei nr. x/11.12.2014 prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi s-a dispus anularea Notificării nr. x/30.10.2014 şi a Adresei nr. x/11.12.2014 emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

2. Recursul

Împotriva acestei sentinţe au formulat: recurs principal pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi recurs incident reclamanta A. S.R.L.

2.1. În motivarea cererii de recurs principal, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pârâta CNAS a arătat că, în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 - art. 3, art. 5 alin. (3) şi (4), art. 5 alin. (7), valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la CNAS de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

În fapt, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii şi a Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi cu respectarea prevederilor Ordinului preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.

Totodată, dispoziţiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, prevăd că valoarea procentului "p" se comunică deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Cu privire la erorile privind medicamentele incluse în notificare pentru care reclamanta susţine că acestea nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, recurenta-pârâtă a arătat că acestea au fost raportate numai de unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trimestrul III 2014 şi se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Totodată, a precizat că între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiţi în continuare distribuitori angro) pe deoparte şi ulterior de către furnizori de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis) pe de altă parte şi data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

În ceea ce priveşte includerea TVA în consumul centralizat de medicamente, recurenta-pârâtă a arătat că dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres faptul că obligaţia de a calcula contribuţia trimestrială îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor.

CNAS nu poate exclude această taxă din consumul centralizat de medicamente, întrucât a proceda astfel echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, cât timp mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS şi din bugetul MS. Acest preţ include TVA şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA.

Cum CNAS nu avea temei legal pentru a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, prin notificarea contestată de către reclamantă, i s-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul III 2014, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie scăzut de fiecare DAPP. Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a scădea TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din C. fisc. , în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Totodată, a susţinut că reclamanta nu a fost prejudiciată, deoarece mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. În conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orice persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective.

A mai arătat recurenta-pârâtă că mecanismul clawback, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator şi a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul FNUASS şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

Recurenta-pârâtă a făcut referire la Decizia Curţii Constituţionale nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, prin care s-a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback sunt circumscrişi în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

Potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuţiei trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul IV 2014, constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ menţionat.

Având în vedere că sumele plătite de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, deci inclusiv de reclamantă, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plăţii pentru serviciile medicale), în condiţiile neefectuării plăţii ar rezulta o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

2.2. Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs incident prin care a solicitat admiterea recursului şi modificarea considerentelor Sentinţei nr. 1984/02.07.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în sensul anulării notificării şi ca urmare a faptului că O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea consumului, precum şi valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală.

În ceea ce priveşte cererea de comunicare a consumului de medicamente, recurenta-reclamantă susţine că în mod greşit a respins prima instanţă cererea sa, întrucât dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea consumului, aspect ce rezultă din interpretarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (4), (6) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Distincţia între cele două noţiuni (consum şi valoarea consumului) reiese şi din prevederile Contractului cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014. Astfel, conform art. 64 lit. g) din actul amintit, spitalele au printre obligaţii şi raportarea consumului de medicamente conform prevederilor legale în vigoare şi să publice pe site-ul propriu suma totală aferentă acestui consum.

În plus, CNAS are la dispoziţie toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ pe toate canalele de distribuire.

De asemenea, a susţinut recurenta-reclamantă faptul că valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală întrucât este raportată nu la vânzările A., ci la valoarea de compensare a medicamentelor.

Or, nu există niciun temei legal pentru a interpreta că prin valoarea consumului ar trebui înţeles valoarea de compensare.

Interpretarea dată de CNAS încalcă art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, constituind o discriminare faptul că deţinătorii de APP sunt obligaţi de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acţiunile lor, ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor şi spitalelor private, iar intervenţia distribuitorilor şi farmaciilor este obligatorie prin lege.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

3. Apărările intimatei

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta CNAS, iar recurenta-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului incident declarat de reclamanta A. S.R.L.

4. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12.07.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 04.10.2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

2.1. Examinând recursul declarat de recurenta-pârâtă CNAS, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea criticată în prezenta cale de atac fiind pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Aşa cum rezultă din cuprinsul sentinţei civile recurate, prima instanţă a admis acţiunea reclamantei, considerând nelegal actul prin care au fost comunicate reclamantei datele necesare pentru stabilirea contribuţiei individuale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, pentru includerea TVA în valoarea vânzărilor.

În ceea ce priveşte caracterul eronat al datelor cuprinse în notificările aferente taxei clawback datorate pentru trimestrul III/2014, invocat de reclamantă, s-a susţinut că pentru unele dintre aceste medicamente nu este deţinător de APP sau reprezentant legal al acestuia, alte medicamente nu au preţ avizat în condiţiile legii, iar alte medicamente nu se regăsesc în lista de medicamente de care beneficiază asiguraţii în perioada de referinţă.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, reclamanta a transmis pârâtei lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, pe baza căreia pârâta a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2014, iar reclamanta trebuie să îşi asume răspunderea cu privire la corectitudinea informaţiilor furnizate, în sarcina pârâtei legiuitorul nefixând obligaţia verificării ulterioare.

Altfel spus, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparţine deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), în speţă reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declaraţii corespunzătoare realităţii.

În ceea ce priveşte medicamentele care nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, precum şi medicamentele care nu au avut preţ legal avizat în CANAMED-ul aferent trimestrului III 2014 se constată că potrivit dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială datorată de către subiecţii plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligaţia de a plăti o contribuţie trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naţionale de sănătate; medicamente cu şi fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi); medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecinţă, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

În privinţa medicamentelor care nu sunt incluse pe lista aferentă trimestrului III 2014, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestora în perioada menţionată, fiind posibil ca medicamentele consumate să provină din stocuri anterioare neepuizate; prezenţa acestora în consumul trimestrial de medicamente nu este condiţionată de listarea lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

De asemenea, este cât se poate de firesc ca între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obişnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului nu sunt şi nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind în funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

În ceea ce priveşte problematica TVA, Înalta Curte constată că baza de calcul a contribuţiei denumite "clawback" este reprezentată de valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă reclamantei, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

De aceea, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii reclamantei este pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor O.G. nr. 77/2011, recursul urmând a fi admis în temeiul dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

2.2. În ceea ce priveşte recursul incident formulat de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat, modalitatea de dezlegare de către prima instanţă a motivelor de nelegalitate reiterate în recursul incident fiind legală.

Referitor la obligaţia CNAS de a comunica consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum, Înalta Curte constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul (identificat prin cantităţi sau cutii), aşa cum a susţinut intimata.

Pe de altă parte, reclamanta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condiţiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum de altfel, i-a fost comunicat de către recurentă.

Dacă C.N.A.S. i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale şi medicamente.

În consonanţă cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că în mod corect reclamantei i-a fost comunicată valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2014 şi nu consumul fizic. Aceasta întrucât, din conţinutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ce reglementează formula de calcul a procentului "p" rezultă că există identitate între noţiunea de consum de medicamente şi cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operaţiunii matematice impuse de formulă.

Mai mult, Înalta Curte constată că validitatea tezei ce susţine comunicarea valorii consumului de medicamente şi nu a consumului fizic rezultă şi din conţinutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora în cazul soluţionării contestaţiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate". Este deci evident, în opinia Înaltei Curţi, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă reprezintă comunicarea valorii băneşti a consumului şi nu a cantităţii de medicamente consumate exprimate în termeni fizici.

O altă critică din recursul incident vizează respingerea elementului de nelegalitate privind faptul că, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor.

În argumentarea acestei critici face referire la mai multe aspecte şi anume: faptul că preţul de referinţă şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoare adăugată; interpretarea literală a dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011; interpretarea sistematică şi teleologică a textului ordonanţei.

Acest motiv de nelegalitate a fost înlăturat de prima instanţă având în vedere că obiectul excepţiei de neconstituţionalitate soluţionate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a fost exact această susţinere, reclamanta din acea cauză a susţinut că prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor".

Prin această decizie, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate, motivând pe acest aspect în sensul următor:

"Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Prin urmare, Curtea Constituţională a înlăturat argumentul că prin instituirea şi calcularea taxei de această manieră se creează o discriminare între deţinătorii de APP şi distribuitori şi farmacii.

De asemenea, a reţinut Curtea Constituţională şi că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în M. Of. nr. 372/28.04.2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Având în vedere considerentele acestei decizii, se constată că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.

Cât priveşte susţinerea că prin modul în care este calculată contribuţia trimestrială aceasta este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, instanţa de recurs constată că vine în contradicţie cu cele statuate de instanţa de control constituţional care a reţinut în cuprinsul Deciziilor nr. 484/2014 şi 665/2014 că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate argumentele recurentei reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii şi distribuitori în calculul contribuţiei clawback.

Pentru argumentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei civile nr. 1984 din 2 iulie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

De asemenea, va respinge recursul incident declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de A. S.R.L. împotriva Sentinţei nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2018.

Procesat de GGC - NN