Municipality loses appeal: restrictive tender requirement on state attestations upheld as discriminatory.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 5 iunie 2015 şi completată la data de 19 iunie 2015, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 140 din 5 iunie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014 şi a Notei de neconformitate nr. x/28.11.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 152/2015 din 21 octombrie 2015, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung, prin viceprimar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul UAT Municipiul Câmpulung, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi desfiinţarea hotărârii recurate, cu consecinţa admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea criticii formulate s-a arătat că impunerea cerinţelor ce au făcut obiectul actelor emise de către pârât nu îi vizează pe operatorii economici ofertanţi şi pe specialiştii acestora, specialişti care trebuie să respecte dispoziţiile Ordinului nr. 2495/2010, în sensul de a avea atestate emise de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN), în a căror absenţă UAT Câmpulung nu putea demara nici un fel de lucrări asupra monumentelor istorice.

Recurentul-reclamant consideră că orice ofertant străin avea posibilitatea de a participa la licitaţie, dacă avea în echipa sa, în calitate de expert, o persoană română sau străină care îndeplinea cerinţele din fişa cu date a achiziţiei şi, întrucât Ordinul nr. 2595/2010 permite şi persoanelor străine să obţină respectivul atestat, criteriile reclamantului nu puteau fi interpretate ca fiind restrictive.

Susţine că prezentarea atestatului eliberat de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN) reprezintă o condiţie impusă de legislaţie şi nu stabilită de către autoritatea contractantă, ceea ce înseamnă că nu exista obligaţia pentru autoritatea contractantă de a cere respectivilor experţi să prezinte documente echivalente pentru specializarea lor.

Pe de altă parte, condiţia prezentării atestatului Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN) nu reprezintă o condiţie restrictivă, întrucât Ordinul nr. 2405/2010 prevede că procedura de atestare pentru experţi se desfăşoară pe o durată mai mare de timp, iar autoritatea contractantă nu îşi putea asuma riscul ca persoanele nominalizate în ofertă să nu obţină atestările solicitate în termen util, ceea ce ar fi condus la anularea licitaţiei în condiţiile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, ofertantul putea prezenta la data depunerii ofertei o declaraţie pe proprie răspundere, prin care confirma îndeplinirea cerinţelor de calificare, însă, potrivit art. 11 alin. (6) era obligat să prezinte certificatele/atestatele cel mai târziu la încheierea raportului procedurii, iar nu la momentul semnării contractului.

Recurentul-reclamant susţine că este nelegală concluzia instanţei de fond conform căreia cerinţa referitoare la atestarea MCPN trebuia considerată îndeplinită pentru ofertanţii străini prin prezentarea dovezii de depunere a cererii de recunoaştere a calificării la autorităţilor române, deşi depunerea unei astfel de dovezi nu prezenta nici o certitudine că persoana care solicita atestarea, o şi obţinea.

Concluzionând, susţine că nu au fost încălcate prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) sau ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de achiziţie publică fiind iniţiată şi derulată cu respectarea tuturor cerinţelor legale.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care se solicită respingerea recursului ca nefondat, arătând că instanţa de fond a reţinut în mod corect că actele administrative atacate prin prezenta acţiune sunt legale şi temeinice.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 1 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de reclamantul UAT Municipiul Câmpulung ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Prin aceeaşi încheiere, Completul de filtru a apreciat că excepţia nulităţii recursului, invocată de către intimatul-pârât prin întâmpinare, este neîntemeiată, având în vedere că aspectele criticate de către recurent în calea de atac a recursului se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat în cauză.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În cauză, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu autoritatea pârâtă, anularea Deciziei nr. 140 din 5 iunie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014 şi a Notei de neconformitate nr. x/28.11.2014.

Prin criticile formulate în recurs, circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se susţine, în esenţă, că prima instanţă a apreciat în mod greşit cu privire la cerinţa ca ofertanţii să dispună de personal "cheie", experţi arhitecţi cu atestat emis de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN), în specializarea E - execuţie lucrări în domeniul restaurării arhitecturii, respectiv în domeniul urbanism, parcuri şi grădini, conform Ordinului nr. 2495/2010, care să se regăsească în Registrul specialiştilor şi experţilor în domeniul protejării monumentelor istorice, considerând, în acelaşi sens cu autoritatea administrativă, că respectiva condiţie era una restrictivă, de natură a restrânge participarea persoanelor interesate la procedura de atribuire a contractului de lucrări publică.

În fapt, recurentul-reclamant a încheiat cu autoritatea pârâtă Contractul de finanţare nr. x/06.06.2011 pentru derularea obiectivului "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice şi de agrement Complex Parc Kreţulescu", pentru a beneficia de finanţare europeană în realizarea respectivului obiectiv, cerinţa apreciată ca restrictivă fiind solicitată pentru participarea la organizarea procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea unui contract de lucrări din cadrul acestui proiect.

Ulterior, prin Nota de constatare întocmită, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a aplicat recurentului-reclamant o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului, apreciind că aceasta a impus cerinţe minime de calificare discriminatorii pentru potenţialii operatori economici străini, constând în faptul că în Fişa de date a achiziţiei, la Capitolul III.2.3.a - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - cerinţe privind personalul, a solicitat prezentarea la data depunerii ofertelor a atestatului eliberat de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN) pentru experţii arhitecţi.

Caracterul restrictiv al acestei cerinţe, impuse de către recurentul-reclamant, a fost apreciat prin raportare la eventuali ofertanţi străini interesaţi în participarea la respectiva licitaţie.

Contestaţia administrativă formulată în cauză a fost respinsă prin Decizia de soluţionare nr. 140 din 5 iunie 2015 emisă de autoritatea pârâtă.

Înalta Curte constată că, în speţă, argumentele invocate de către recurentul-reclamant sunt nefondate, iar sentinţa instanţei de fond este legală şi corespunzător argumentată în fapt şi în drept.

Aspectele deduse judecăţii prin prezenta cauză au consacrare legislativă în următoarele texte de lege:

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la (...) capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ, nediscriminarea şi tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006:

"În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene".

Art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Astfel fiind, rezultă cu puterea evidenţei că impunerea de către recurentul-reclamant pentru participarea la procedura de achiziţie publică pentru atribuirea unui contract de lucrări din cadrul Proiectului "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice şi de agrement Complex Parc Kreţulescu", a cerinţei ca ofertanţii să dispună de personal "cheie", experţi arhitecţi cu atestat MCPN în specializarea E - execuţie lucrări în domeniul restaurării arhitecturii, respectiv în domeniul urbanism, parcuri şi grădini, conform Ordinului nr. 2495/2010, care să se regăsească în Registrul specialiştilor şi experţilor în domeniul protejării monumentelor istorice, încalcă dispoziţiile art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiile nediscriminării şi tratamentului egal ce trebuie să stea la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

De asemenea, recurentul-reclamant nu a ţinut cont de faptul că operatorii economici au dreptul să prezinte certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie.

Iar, aşa cum se prevede în dispoziţiile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia să accepte certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Dat fiind aceste aspecte, se constată că legiuitorul a avut în vedere faptul că, în orice situaţie, autoritatea contractantă trebuie să ţină seama de faptul că documentele solicitate în vederea participării la procedura de achiziţie publică nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că cerinţa impusă de recurentul-reclamant încalcă dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime, fără garantarea unui tratament egal şi nediscriminatoriu pentru operatorii economici, care să asigure eficienta utilizare a fondurilor publice.

În acest context, prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, intimatul-pârât a reţinut în mod corect că autoritatea contractantă avea dreptul să solicite informaţii, la depunerea ofertelor, cu privire la personalul de specialitate al operatorilor economici, şi nu să impună prezentarea anumitor atestate specifice statului român, fără posibilitatea prezentării unor documente echivalente recunoscute în statul de provenienţă al operatorului economic străin.

Pe de altă parte, se apreciază a fi nefondată susţinerea recurentului-reclamant în sensul că se impunea ca specialiştii operatorilor economici ofertanţi să respecte dispoziţiile Ordinului nr. 2495/2010, câtă vreme ceea ce i se impută instituţiei recurente vizează impunerea de cerinţe restrictive pentru participarea la o procedură de achiziţie publică.

Tot nefondate sunt şi alegaţiile recurentului-reclamant în sensul că cerinţa impusă nu ar fi discriminatorie întrucât orice ofertant străin avea posibilitatea să participe la licitaţie, dacă avea în echipa sa, în calitate de expert, o persoană română sau străină care să îndeplinească respectiva condiţie, cerinţă considerată îndeplinită prin prezentarea unor dovezi privind depunerea cererii de recunoaştere a calificării la autorităţile române, reţinându-se că reglementarea legală relevantă, astfel cum a fost mai sus redată, se opune introducerii oricăror cerinţe care limitează sau sunt apte să limiteze posibilitatea eventualilor ofertanţi, români sau străini, de a participa la licitaţie.

Astfel fiind, se constată că prima instanţă a apreciat în mod corect că O.U.G. nr. 34/2006 impune primirea unor documente echivalente pentru certificarea cerută, ceea ce nu contravine legii naţionale în materia protejării monumentelor istorice, deoarece atestarea specialiştilor şi experţilor de către Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional şi înscrierea lor în Registre anume ţinute, condiţii impuse Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice şi de Normele metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice, aprobate Ordinul Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional (MCPN) nr. 2495/2010, confirmă specializarea acestora din perspectiva autorităţilor publice române, dar nu pot fi singurele forme de confirmare a experţilor străini.

Tot în mod corect s-a reţinut şi faptul că a impune unor ofertanţi prezentarea unor certificate referitoare la exercitarea profesiei unui expert, emise de autorităţile altui stat decât cel din care provine şi în care este înregistrat expertul din punct de vedere profesional, este de natură a descuraja participarea la procedura de achiziţie a celor care nu deţin certificările acestui "alt stat", deşi deţin certificări similare, sens în care recurentul-reclamant nu se putea prevala în mod legal de dispoziţiile Legii nr. 422/2001 şi ale Ordinului MCPN nr. 2495/2010 pentru a explica nerespectarea O.U.G. nr. 34/2006 şi impunerea unor cerinţe discriminatorii şi disproporţionate.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa atacată este temeinică şi legală sub toate aspectele invocate, prima instanţă răspunzând tuturor chestiunilor în dezbatere, raportat la cererea de chemare în judecată şi conţinutul actelor administrative contestate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul UAT Municipiul Câmpulung împotriva Sentinţei nr. 152/2015 din 21 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul UAT Municipiul Câmpulung împotriva Sentinţei nr. 152/2015 din 21 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 martie 2018.

Procesat de GGC - CL