Joint venture rescission upheld under exceptio non adimpleti contractus; appeal dismissed as unfounded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x pe rolul Tribunalului Alba, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta S.C. B. S.R.L. ca, prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa, să se constate rezilierea contractului de asociere nr. x din 18 iulie 2012 încheiat de cele două părţi, reziliere notificată de către reclamantă pârâtei, prin executor judecătoresc D. conform adresei nr. x din 5 aprilie 2013.

A solicitat, de asemenea, obligarea pârâtei la plata de daune interese, în sumă de 507.000 RON, pentru acoperirea prejudiciului efectiv suferit de către reclamantă ca urmare a neexecutării culpabile de către aceasta a obligaţiilor contractuale ce îi reveneau, precum şi la plata sumei de 5.000.000 RON, pentru acoperirea prejudiciului viitor cert cauzat reclamantei, constând în diferenţa de preţ pe care A. o va suporta ca urmare a executării lucrărilor de construcţii civile la care B. se obligase prin contractul de asociere perfectat de părţi.

Prin încheierea din 11 martie 2014, instanţa de fond a dispus disjungerea capătului de cerere referitor la obligarea pârâtei la plata de daune interese şi formarea unui nou dosar în care, ulterior, s-a dispus suspendarea judecării cauzei, în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Prin sentinţa nr. 12/COM/2015, Tribunalul Alba a admis acţiunea şi a constatat reziliat contractul de asociere nr. x din 18 iulie 2012 încheiat de reclamanta S.C. A. S.R.L. cu pârâta S.C. B. S.R.L.. A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 215.387,91 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel atât pârâta, cât şi reclamanta.

Prin decizia nr. 2 din 5 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Alba-Iulia, a fost admis apelul declarat de către pârâta S.C. B. S.R.L., prin administrator special E. şi administratori judiciari Casa de Insolvenţă Transilvania - Filiala Braşov şi F. SPRL împotriva sentinţei nr. 12/2015 a Tribunalului Alba. A fost schimbată în tot sentinţa atacată, în sensul că a fost respinsă acţiunea. A fost înlăturată obligaţia pârâtei de suportare a cheltuielilor de judecată efectuate de către reclamantă în etapa procesuală a fondului.

A fost obligată intimata-reclamantă să plătească apelantei-pârâte suma de 6616 RON, cheltuieli de judecată în apel.

A fost respins apelul declarat de reclamantă împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de apel a reţinut următoarele:

La data de 8 martie 2012, între reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâta S.C. B. S.R.L. a fost încheiat un Acord consorţiu de pre-ofertare prin care părţile s-au înţeles să coopereze în scopul de a licita şi a executa împreună contractul pentru proiectul "Staţii de Epurare Aiud şi Ocna Mureş", conform termenilor şi condiţiilor ce s-au menţionat în cuprinsul acestui acord.

La pct. 4 din acest acord, s-a stipulat că acordul se execută exclusiv în vederea facilitării participării părţilor la faza de licitaţie şi în vederea îndeplinirii condiţiilor prevăzute în documentaţia de atribuire, în legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, precum şi în alte documente ale licitaţiei, şi va înceta de drept de îndată ce părţile şi-au definit relaţiile dintre ele prin semnarea contractului de asociere, în vederea executării contractului de achiziţie publică

Obiectul acestui acord, aşa cum se prevede la pct. 2 îl constituie reglementarea principiilor care vor guverna relaţiile de colaborare dintre părţi pentru pregătirea şi depunerea în comun a ofertei pentru participarea la licitaţie, stabilirea principiilor generale pe baza cărora se va redacta şi semna între părţi acordul de asociere pentru executarea contractului, în măsura în care acesta li se va atribui.

Conform celor precizate la pct. 2, oferta ce va fi prezentată la licitaţia organizată de către autoritatea contractantă G. S.A. Alba va fi redactată împreună de către părţi, numele consorţiului de pre-ofertare fiind "A.-B.".

La pct. 14 s-a precizat că, la realizarea sarcinilor fizice comune, contribuţia fiecărei părţi constă în:proiectare generală, proiectare, furnizare şi instalare a echipamentelor electrice şi mecanice pentru staţia de epurare a apei uzate, inclusiv sistemul de monitorizare S.C. G. - reclamanta A., în calitate de lider, şi execuţia lucrărilor civile - pârâta B., în calitate de asociat.

În cadrul procedurii de achiziţie publică, desfăşurată de către autoritatea contractantă S.C. G. S.A. Alba Iulia, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică AB-CL-5- Staţii de Epurare Aiud şi Ocna Mureş, oferta Asocierii A.-B., în valoare de 34.656.924,76 RON, a fost declarată câştigătoare. Deşi prin cererea de chemare în judecată, reclamanta susţine că asocierea A.-B. a fundamentat oferta financiară în baza unui algoritm de calcul ce a coroborat, pe de o parte, evaluările financiare ale A., în ceea ce priveşte preţul lucrărilor specifice asumate, şi, pe de altă parte, evaluările financiare ale pârâtei B., în ceea ce priveşte preţul lucrărilor de construcţii civile asumate, din actele dosarului, respectiv menţiunile făcute de expertul parte, H., în completarea la raportul de expertiză rezultă că pârâta B. nu a stabilit în mod independent şi exclusiv preţul lucrărilor de construcţii civile, iar cele două părţi au colaborat în vederea întocmirii unei oferte financiare competitive în cadrul procedurii de achiziţie publică, reclamanta A. punând la dispoziţia B. un set de desene, intitulate "Piese desenate", întocmite în baza informaţiilor furnizate de documentaţia de atribuire, prin care era precizată forma construcţiilor, la dimensiuni minime, precum şi poziţia elementelor în construcţiile respective. Astfel, la stabilirea propunerii financiare, în ceea ce priveşte construcţiile civile, pârâta B. a luat în considerare informaţiile furnizate de reclamantă prin aceste schiţe, care, de altfel, au fost depuse de reclamantă şi în cadrul licitaţiei, ca parte constitutivă a ofertei Asocierii A.-B., piesele desenate constituind propunerea tehnică.

Având în vedere că, în urma desemnării câştigătoare a ofertei comune depuse de Asocierea A.-B., conform Acordului de asociere nr. 1335 din 17 aprilie 2012, reclamanta A., în calitate de lider, trebuia să încheie cu autoritatea contractantă contractul de achiziţie publică (denumit contract principal), la data de 18 iulie 2012, reclamanta A. şi pârâta B. au încheiat contractul de asociere nr. 1287, prin care au convenit ca împreună să execute şi să finalizeze obiectul în favoarea beneficiarului în condiţiile contractului principal.

În contractul de asociere, s-a prevăzut, la art. 4.1, că serviciile care vor fi prestate de către fiecare parte sunt menţionate în Anexa nr. 1 la contract, S.C. A. S.R.L. va presta beneficiarului 60,8% din totalul serviciilor şi S.C. B. S.R.L. va presta beneficiarului 39,12 % din totalul serviciilor, divizate financiar conform Anexei 1.

La art. 4.3, s-a stipulat că fiecare parte va fi responsabilă pentru execuţia următoarelor activităţi conform contractului principal şi a celor specificate în Anexa 1: S.C. A. S.R.L. proiectare generală, furnizare şi instalare a sistemelor electrice ori mecanice, inclusiv sistemul de monitorizare S.C. G. - 60,8%, conform anexei 1, S.C. B. S.R.L. lucrările de construcţii civile - 39,2% conform Anexei 1.

De asemenea, la art. 4.5 din contract, s-a prevăzut că toate garanţiile solicitate prin contractul principal, garanţia de bună execuţie, garanţia pentru plata avansului, garanţia pentru sume reţinute, vor fi furnizate de către lider, iar asociatul va furniza contra-garanţii liderului, pentru garanţiile solicitate, proporţional cu procentul său de lucrări din valoarea totală a contractului principal.

La art. 5.4 din contract s-a precizat că liderul are obligaţia de a transmite asociatului toate instrucţiunile şi informaţiile care privesc asocierea şi contractul pentru care aceasta a fost constituită. În caz contrar, asociatul este exonerat de orice culpă.

La art. 6.4 din contract s-a prevăzut că părţile convin ca liderul să deschidă un cont bancar la I. - Sucursala Ploieşti în numele său şi cu drept de semnătură conjunctă a ambelor părţi din Asociere.

De asemenea, la art. 8.2.1 lit. d) din contract, s-a prevăzut că asocierea încetează în caz de neîndeplinire sau îndeplinirea defectuoasă ori cu întârziere de către o parte a vreuneia din clauzele contractului de asociere, după un preaviz scris şi o perioadă de graţie de cel puţin 15 zile calendaristice.

La data de 18 iulie 2012, conform celor precizate de reclamantă în cererea de chemare în judecată, părţile au încheiat Actul adiţional nr. x din 18 iulie 2012, prin care au stabilit că natura juridică a contractului de asociere nu este cea a unei asocieri în participaţiune, conform art. 1949-1954 din C. proc. civ., ci aceea a unei asocieri sui-generis, întâlnită în practică şi sub numele de "consorţiu pe orizontală", formă de asociere potrivit căreia fiecare parte îşi asumă strict o parte delimitată din lucrările de executat la un anumit preţ fix sau forfetar, conform art. 1867 din C. civ.

La data de 25 iulie 2012, în numele Asocierii, S.C. A. S.R.L., reclamanta în calitate de lider, semnează cu autoritatea contractantă, S.C. G. S.A. Alba, Acordul contractual privind serviciile şi lucrările pentru contractul de proiectare şi execuţie AB-CL-5 "Staţii de Epurare Aiud şi Ocna Mureş .

Prin adresa din data de 14 martie 2013 reclamanta a notificat pârâta că, în temeiul art. 1522 din C. civ., este pusă în întârziere pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate prin Contractul de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012, respectiv: neîndeplinirea obligaţiei referitoare la furnizarea contra garanţiilor de bună-execuţie şi plată a avansului, prevăzută la art. 4.5 din contract; neîndeplinirea obligaţia de contra semnare a ordinului de plată pentru distribuirea avansului de către liderul asocierii, corespunzător procentului de lucrări la care aceasta s-a angajat, ordin ataşat scrisorii x din 18 octombrie 2012 şi transmiterea originalului de către A.; neîndeplinirea obligaţiei de îndreptare a erorii materiale strecurate în declaraţia referitoare la conflictul de interese, solicitată prin adresa x; neasigurarea prezenţei responsabilului tehnic cu execuţia, desemnat de B., pe şantier,pentru a semna documentele necesare, în data de 8 martie 2013, aşa cum s-a solicitat de către autoritatea contractantă, fiind atenţionată că, în cazul în care nu remediază aceste încălcări într-un termen de 15 zile calendaristice de la data primirii acestei notificări, reclamanta va proceda la rezilierea contractului de asociere, în temeiul art. 8.2.1 lit. d) din Contract şi art. 1552 din C. civ., urmând să ceară despăgubiri pentru pagubele suferite prin aceste încălcări.

Conform notificării adresate pârâtei, la data de 5 aprilie 2013, în temeiul art. 8.2.1 lit. d) şi art. 8.3 din contractul de asociere nr. x din 18 iulie 2012 şi a art. 1523, 1549, 1550 alin. (1), art. 1551 alin. (1) şi art. 1552 din C. civ., reclamanta a reziliat unilateral contractul de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012, pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere de către pârâta B. a obligaţilor asumate prin art. 3.1, art. 4.4, art. 45, art. 11.3 din contractul de asociere nr. x din 18 iulie 2012 coroborat cu art. 4.1, art. 8.3 şi art. 8.6 din Condiţiile generale şi art. 6.1, art. 8.3 şi art. 8.6 din Condiţiile speciale din Acordul încheiat cu autoritatea contractantă la data de 25 iulie 2012.

Astfel, reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat reziliat contractul de asociere, invocând neîndeplinirea de către pârâta B. a obligaţiilor prevăzute de art. 4.4 şi art. 4.5 din contract, ce constau în: neoferirea către A. a contra-garanţiilor aferente garanţiilor furnizate de către A. către autoritatea contractantă, în sumă totală de 9.921.386 RON; B. a blocat, în mod nelegal, accesul A. la suma de 2.612.854,87 RON (partea cuvenită A. din avansul în cuantum de 4.297.458,68 RON achitat Asocierii de către autoritatea contractantă în data de 21 septembrie 2012); B. nu a iniţiat, conform graficului de execuţie agreat cu autoritatea contractantă, la data de 27 februarie 2013, organizarea de şantier şi la data de 26 martie 2013 lucrările de demolare aferente obiectivului de la Ocna Mureş; B. să asigure disponibilitatea personalului responsabil cu calitatea (RTE) şi să completeze declaraţiile solicitate de către autoritatea contractantă referitoare la conflictul de interese; B. trebuia să demareze şi să finalizeze lucrările la preţul pe care şi l-a asumat prin Anexa 1 la Contractul de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012, şi, în temeiul art. 10.1 şi art. 11.2 din Contractul de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012 şi art. 1532 şi art. 1549 din C. civ., a solicitat pârâtei B. daune pentru prejudiciul suferit, ca urmare a încălcării obligaţilor contractuale şi a executării de către A., în contul B., a obligaţiilor asumate şi neexecutate de către aceasta în cadrul contractului de asociere, pe care le-a estimat la 5.000.000 RON.

Ulterior, S.C. A. S.R.L., s-a adresat instanţei de judecată, cererea formulată făcând obiectul prezentului dosar, solicitând ca prin hotărâre judecătorească să se constate rezilierea Contractului de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012, notificată de către A. către B. prin Adresa nr. x din data de 5 aprilie 3013 şi comunicată către B., prin executor judecătoresc D. în data de 5 aprilie 2013, şi să se dispună obligarea B. la plata către A., cu titlu de daune-interese, a următoarelor sume: 507.000 RON, cu titlu de prejudiciu efectiv suferit de către A., ca urmare a conduitei contractuale culpabile a B., 5.000.000 RON, prejudiciu viitor, constând în diferenţa de preţ, pe care A. o va suporta ca urmare a executării de către A. a lucrărilor de construcţii civile la care B. se obligase, conform Contractului de asociere nr. x din 18 iulie 2012.

Prin încheierea din data de 11 martie 2014 instanţa de fond a admis cererea formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L. şi, pe cale de consecinţă, a dispus disjungerea capătului de cerere nr. 2 din acţiune, având ca obiect obligarea pârâtei la plata de daune interese, şi formarea dosarului nou nr. x/2014, cu termen de judecată în aceeaşi zi, la acelaşi complet, dosar în care, potrivit încheierii din 11 martie 2014 judecarea acţiunii a fost suspendată, în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, ca urmare a deschiderii procedurii insolvenţei împotriva pârâtei B., în dosarul nr. x al Tribunalului Braşov. Totodată, prin încheierea din 11 martie 2014, instanţa de fond a dispus continuarea judecăţii pentru capătul de cerere nr. 1 din acţiune, având ca obiect constatarea rezilierii Contractului de asociere nr. x din 18 iulie 2012, încheiat între A. şi B., reziliere notificată de A. către B. prin Adresa nr. x din 5 aprilie 2013 şi comunicată către B. prin executor judecătoresc D., în data de 5 aprilie 2013.

Aşadar, obiectul prezentei cauze îl constituie acţiunea în constatarea rezilierii Contractului de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012 încheiat între reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâta S.C. B. S.R.L., reziliere notificată de reclamantă către pârâtă, prin Adresa nr. x din 5 aprilie 2013, şi comunicată acesteia prin executor judecătoresc D. la data de 5 aprilie 2013.

Independent de faptul că, urmare a disjungerii şi înregistrării separate a capătului de acţiune privind obligarea pârâtei la plata de daune-interese, petitul privind constatarea rezilierii contractului de asociere, în raport cu dispoziţiile art. 35 din C. proc. civ., a devenit inadmisibil, acţiunea în constatare declaratorie, negativă sau pozitiva, având caracter subsidiar în raport cu cererea în realizare, aspect necriticat însă de către apelante, instanţa nu a putut reţine că, în cauză, sunt îndeplinite condiţiile de reziliere a contractului de asociere încheiat între părţi.

Astfel, potrivit art. 1552 alin. (1) din C. civ., rezoluţiunea sau rezilierea contractului poate avea loc prin notificare scrisă a debitorului atunci când părţile au convenit astfel, când debitorul se află de drept în întârziere ori când acesta nu a executat obligaţia în termenul fixat prin punerea în întârziere.

Prin declararea rezoluţiunii sau rezilierii de către creditorul obligaţiei în temeiul acestui text de lege, rolul instanţei este redus la verificarea validităţii declaraţiei de rezoluţiune/reziliere, prin analizarea îndeplinirii condiţiilor de rezoluţiune sau reziliere, fie la solicitarea debitorului, în cazul în care acesta solicită să se constate că nu a intervenit rezoluţiunea sau rezilierea, fie la solicitarea creditorului, în cazul în care acesta pretinde că a încercat un prejudiciu, prin declararea unilaterală a rezoluţiunii sau rezilierii, şi solicită repararea acestuia prin plata de daune-interese, cum este cazul de faţă.

Condiţiile rezoluţiunii sau rezilierii sunt precizate de dispoziţiile art. 1549 din C. civ., care se completează cu dispoziţiile art. 1516, art. 1517, art. 1551 şi art. 1552 din acelaşi cod, şi ele constau în:

- neexecutarea fără justificare a obligaţiei de către debitor, conform alin. (2) al art. 1516 din C. civ.

- neexecutarea să nu fie imputabilă creditorului, potrivit art. 1517 din C. civ.

- neexecutarea să aibă o anumită însemnătate sau gravitate, conform art. 1551 din C. civ.

- punerea în întârziere a debitorului, conform art. 1552 din C. civ.

Pentru a se putea constata că a intervenit rezoluţiunea sau rezilierea unilaterală a unui contract, în conformitate cu prevederile art. 1552 din C. civ., aceste condiţii trebuie îndeplinite în mod cumulativ, în lipsa uneia dintre ele acţiunea urmând a fi respinsă.

Dovada îndeplinirii acestor condiţii îi revine reclamantului, acesta fiind cel care face o propunere înaintea instanţei.

În ceea ce priveşte îndeplinirea primei condiţii, şi anume să existe o neexecutare fără justificare a obligaţiei de către debitoare, conform art. 1516 alin. (2) din C. civ., este necesar să se constate că debitorul nu poate dovedi existenţa uneia dintre cauzele justificate de neîndeplinire a obligaţiei sale (ordinea executării prestaţiilor, excepţia de neexecutare a contractului sinalagmatic, imposibilităţile de executare datorită forţei majore etc).

În speţă, reclamanta a invocat nerespectarea de către pârâtă a obligaţiei contractuale de furnizare a contra-garanţiilor aferente garanţiilor de bună-execuţie şi de plată a avansului, consemnată de către reclamantă la dispoziţia autorităţii contractante, contra-garanţii ce trebuiau furnizate până la data plăţii avansului de către autoritatea contractantă şi, respectiv, într-un termen rezonabil de la data consemnării garanţiei de bună-execuţie de către reclamantă.

Referitor la neîndeplinirea acestei obligaţii, instanţa a constatat că pârâta nu a furnizat aceste contragaranţii până la împlinirea termenului de 15 zile acordat de către reclamantă prin notificarea din 14 martie 2013, însă acest lucru s-a realizat, aşa cum rezultă din înscrisurile existente, ca urmare a refuzului reclamantei de a cesiona creanţa, ce-i revenea pârâtei în urma executări lucrărilor de construcţii civile, în favoarea J., în condiţiile în care, pentru un contract similar, reclamanta, în baza relaţiei de colaborare ce exista între părţi, îşi exprimase acest accept, situaţie în care pârâta nu a putut obţine scrisoarea de garanţie din partea băncii .

Referitor la neîndeplinirea celorlalte obligaţii de către pârâtă, instanţa a constatat că la data de 21 septembrie 2012, reclamanta a notificat pârâta că autoritatea contractantă a virat în contul Asocierii suma de 4.297.458,68 RON, cu titlu de avans, şi a solicitat acesteia semnarea ordinului de plată pentru distribuirea avansului, solicitare care a fost declinată de către pârâtă prin invocarea faptului că nu ar fi primit ordinul de plată în original.

De asemenea, se mai constată că pârâta a desemnat o persoană responsabilă cu execuţia tehnică, dar aceasta a decedat în luna decembrie 2012 astfel încât, conform dispoziţiilor contractuale, pârâta avea obligaţia desemnării în cel mai scurt timp a altui responsabil tehnic, în aşa fel încât să asigure prezenţa acestuia, în data de 8 martie 2013, pentru semnarea unor înscrisuri, astfel cum se solicitate de către autoritatea contractantă prin adresele nr. x din 6 martie 2013 şi nr. y din 6 martie 2013, coroborat cu răspunsul pârâtei la interogator . Aceste obligaţii nu au fost îndeplinite de către pârâtă în termenul de 15 zile, acordat de reclamantă prin notificarea din 14 martie 2013. În plus, ulterior acestei date, pârâta a înregistrat întârzieri şi faţă de graficul de execuţie, lucrările de demolare pentru Staţia de Epurare Ocna Mureş trebuind a fi finalizate până la data de 26 martie 2013, iar organizarea de şantier pentru Staţiile de Epurare Ocna Mureş şi Aiud trebuind a fi efectuate în intervalul 27 februarie 2013 - 19 martie 2013.

Neîndeplinirea acestor obligaţii până la termenul precizat de către reclamantă prin notificarea amintită a fost justificată de către pârâtă prin neînţelegerile ce au G.rut între părţi în legătură cu creşterea costului lucrărilor de construcţii civile, ca urmare a modificărilor aduse de către reclamantă proiectului tehnic ulterior depunerii ofertei tehnice şi financiare de către Asocierea A.-B. în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi riscul suportării acestor costuri.

Referitor la aceasta, instanţa a constatat că oferta financiară depusă de Asocierea A.-B. în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, în ceea ce priveşte evaluarea lucrărilor de execuţie construcţii civile nu a fost efectuată, în mod exclusiv şi independent de către B., ci în directa colaborare cu A., care, aşa cum s-a reţinut mai sus, a pus la dispoziţia B. un set de desene, intitulate "Piese desenate" întocmite de către A. în baza informaţiilor furnizate de către documentaţia de atribuire, prin care s-au indicat forma construcţiilor, la dimensiuni minime, precum şi poziţia elementelor în construcţiile civile, astfel că B. a întocmit oferta financiară, în ceea ce priveşte construcţiile civile, în baza informaţiilor furnizate de A. prin aceste planşe desenate.

Ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică Asocierii A.-B., reclamanta A. S.R.L. a procedat la întocmirea proiectului tehnic, conform documentaţiei de atribuire, astfel că realizarea lucrărilor de construcţii civile de către pârâta B. în conformitate cu proiectul tehnic întocmit de către A., cu toate optimizările efectuate de către A., implică o creştere a costului acestor lucrări de la suma de 15.070.027,14 RON la suma de 18.016.377 RON, potrivit celor reţinute de către expertul K. la raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză situaţie în care s-a pus problema suportării riscului creşterii costului lucrărilor de construcţii civile.

Dat fiind că, prin contractul de asociere, părţile şi-au asumat obligaţia de a se urmări încadrarea costurilor în preţurile şi tarifele ofertate (art. 5.1 lit. b) din contractul depus la dosarul Tribunalului Alba) şi întrucât, în speţă, nu se poate considera că pârâta B. a stabilit în mod independent şi exclusiv valoarea lucrărilor de construcţii civile ofertată, riscul creşterii costului acestor lucrări trebuia să fie suportat de către ambele părţi contractante.

Ca atare, neîndeplinirea de către reclamantă a propriei obligaţii, respectiv de a urmări încadrarea costurilor în preţurile şi tarifele ofertate de către Asocierea A.-B., constituie o cauză de suspendare a executării obligaţiilor de către pârâtă.

Chiar dacă s-ar considera întemeiate susţinerile reclamantei, în sensul că între obligaţia sa şi obligaţiile neexecutate de către pârâta B. nu există simultaneitate, ceea ce nu este cazul, întrucât obligaţia urmăririi încadrării în preţurile şi tarifele ofertate este exigibilă din momentul încheierii contractului de asociere (18 iulie 2012), în speţă nu este îndeplinită nici condiţia ca neexecutarea să nu fie imputabilă creditorului, potrivit art. 1517 din C. civ., câtă vreme reclamanta avea obligaţia de a urmări încadrarea costurilor în preţurile şi tarifele ofertate de Asocierea A.-B., iar în caz de depăşire a acestora, având în vedere că oferta financiară a fost întocmită de pârâta B. pe baza setului de desene intitulat "Piese desenate", comunicate de reclamanta A. S.R.L., să suporte cel puţin în parte riscul creşterii costului lucrărilor de construcţii civile.

Pentru considerentele ce au fost expuse, instanţa a găsit întemeiat apelul declarat de apelanta pârâtă S.C. B. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 12/COM/2015 pronunţate de către Tribunalul Alba, secţia de contencios administrativ, Fiscal şi de Insolvenţă în dosarul nr. x, motiv pentru care, în baza art. 480 din C. proc. civ., apelul a fost admis, iar sentinţa apelată a fost schimbată în sensul că a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele S.C. B. S.R.L. şi S.C. G. S.A. Alba.

Pe cale de consecinţă, în temeiul art. 480 din C. proc. civ., apelul declarat de apelanta reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 12/COM/2015 pronunţate de către Tribunalul Alba, secţia de contencios administrativ, Fiscal şi de Insolvenţă în dosarul nr. x a fost respins.

În baza art. 482 raportat la art. 451 C. proc. civ., intimata reclamantă a fost obligată să plătească apelantei pârâte S.C. B. S.R.L. suma de 6616 RON, reprezentând cheltuieli de judecată în apel.

Împotriva deciziei nr. 2 din 5 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Alba-Iulia, în termen legal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. Bucureşti, înregistrat la data de 24 martie 2017 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă.

Decizia recurată a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

Hotărârea instanţei de apel nu este motivată, în ceea ce priveşte excepţia de neexecutare a contractului, excepţie invocată de pârâta-intimată, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestei critici de nelegalitate, recurenta a arătat că, prin întâmpinarea formulată de pârâtă, la fond, aceasta a invocat excepţia de neexecutare a contractului de către reclamantă, constând în neregularităţi privind activitatea consiliului de administraţie al Asocierii şi modificarea proiectului tehnic de către liderul asocierii. Această excepţie a fost în mod corect, apreciază recurenta, respinsă de judecătorul fondului, cu motivarea că pretinsele încălcări ale obligaţiilor asumate de reclamantă nu sunt dovedite pe de o parte, iar pe de altă parte, că nu rezultă caracterul interdependent şi corelativ al obligaţiilor neexecutate de pârâtă şi enumerate în cererea dedusă judecăţii, cu cele pretins neexecutate de către reclamantă.

Deşi pârâta, prin cererea de apel, invocă incidenţa art. 1517 din C. civ. (excepţie de neexecutare), instanţa de prim control judiciar, deşi admite calea de atac, nu mai analizează această G.rare a B..

În continuare, recurenta a reiterat, prin cererea de recurs, motivele pentru care excepţia de neexecutare nu putea fi admisă de către instanţa de apel. Astfel, obligaţiile neexecutate de către pârâtă, ce au condus la rezilierea unilaterală a contractului de asociere (nefurnizarea contragaranţiilor, refuzul de a semna ordinul de plată, în vederea încasării avansului pus la dispoziţia asociaţilor de către autoritatea publică contractantă, refuzul de nominalizare a responsabilului tehnic cu execuţia şi nerespectarea graficului de lucrări privind organizarea de şantier şi demolarea) erau toate obligaţii independente şi scadente anterior oricăror obligaţii ale A. referitoare la întocmirea Proiectului tehnic şi a Memoriului tehnic. Neexistând nici un raport de interdependenţă între motivele cererii de chemare în judecată şi pretinsele obligaţii neîndeplinite de către reclamantă şi invocate pe cale de G.rare, de către pârâtă, instanţa de apel a încălcat principiul disponibilităţii.

A mai relevat recurenta că pretinsele neregularităţi ale Proiectului tehnic sau Memoriului tehnic nu au fost invocate în termen util şi la obiect de către pârâtă, deşi i-au fost comunicate anterior predării acestora către beneficiar. În fine, B. nici nu era îndreptăţită a constata şi critica eventuale deficienţe ale Proiectului tehnic, din moment ce acesta a fost avizat de către Autoritatea Contractantă care, în final, a recepţionat lucrarea în integralitatea ei.

Recurenta a mai susţinut că decizia instanţei de apel a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. În acest sens, a fost invocată încălcarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a contractului de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012 şi a Anexei nr. 1 la contract, precum şi a actului adiţional nr. x din 18 iulie 2012.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, reclamanta a susţinut, în esenţă, că instanţa de apel a reţinut, în mod eronat, că oferta financiară a pârâtei, aferentă lucrărilor civile de construcţii, s-ar fi realizat în baza pieselor desenate depuse în cadrul propunerii tehnice, distorsionând şi scoţând din context afirmaţiile expertului consilier (parte).

Procedând astfel, instanţa de apel a încălcat prevederile exprese ale Documentaţiei de atribuire, întrucât aceste piese desenate sunt reprezentări grafice minimaliste, ce reproduc doar conceptul tehnologic general, fără relevanţă, în ce priveşte edificarea construcţiilor civile. Nivelul costului real aferent executării construcţiilor civile trebuia relaţionat direct cu cerinţele tehnice detaliate şi cantităţile de lucrări, astfel cum erau menţionate în Documentaţia de Atribuire (Caietul de Sarcini). Or, instanţa de apel nu a făcut nicio referire la aceste documente, deşi Oferta Asocierii trebuia să respecte aceste cerinţe tehnice.

Concret, recurenta a susţinut că, în cadrul raporturilor dintre asociaţi, atunci când pârâta şi-a construit propria ofertă financiară, aferentă lucrărilor de construcţii civile asumate spre execuţie exclusivă, aceasta a ignorat toate cerinţele ce rezultau din Documentaţia de Atribuire, fapt relevat de raportul de expertiză tehnică judiciară.

În mod asemănător, instanţa de apel a ignorat prevederile art. 17 din Acordul Consorţiu Pre-Ofertare încheiat la data de 8 martie 2012, precum şi dispoziţiile art. 4.1 şi art. 4.3 din contractul de asociere, din care rezultă că atât în ante ofertă, cât şi în faza post ofertă (contractul de asociere) părţile au înţeles ca atât lucrările asumate, cât şi contribuţia financiară aferentă fiecăruia să fie strict delimitate. Mai mult, şi prin actul adiţional nr. x din 18 iulie 2012, părţile au stipulat că asocierea nu trebuie interpretată ca o asociere în sensul articolelor 1949 - 1954 C. civ., ci are caracterul unei asocieri sui-generis, un consorţiu pe orizontală, prin care fiecare parte îşi asumă o parte strict delimitată din lucrările de executat, la un anumit preţ fix sau forfetar, conform art. 1867 C. civ.

A mai arătat recurenta că instanţa de apel a ignorat concluziile raportului de expertiză tehnică în hidroconstrucţii, din care rezultă că pârâta B., întocmind propria ofertă financiară, aferentă lucrărilor asumate spre execuţie exclusivă, a subevaluat drastic costul real al acestora.

În fine, recurenta a susţinut că instanţa de apel a încălcat prevederile contractului de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012 perfectat de părţi, reţinând caracterul justificat al refuzului pârâtei de furnizare a contragaranţiilor, refuz întemeiat pe invocarea unui raport extracontractual, intervenit între asociata pârâtă şi un terţ (I. SA). Astfel, această obligaţie rezulta din convenţia părţilor, nefiind condiţionată de semnarea contractului de ipotecă mobiliară pe care pârâta putea să îl încheie în mod valabil şi fără semnătura debitorului cedat, fiind suficient ca acesta din urmă să fie notificat cu privire la garanţie.

În mod asemănător, instanţa de apel a încălcat convenţia părţilor în privinţa refuzului pârâtei de a semna ordinul de plată în vederea încasării avansului achitat de Autoritatea contractantă, obligaţie ce rezulta din prevederile art. 6.4 din contractul de asociere şi era independentă de orice altă obligaţie pretins neîndeplinită de către cealaltă parte contractantă (în speţă, reclamanta). De asemenea, nu există nici o relaţie de interdependenţă între obligaţia neîndeplinită de către pârâtă, de a desemna un responsabil tehnic cu execuţia (RTE) apt să îşi îndeplinească atribuţiile şi alegaţiile nefondate privind creşterea costurilor aferente lucrărilor de construcţii civile imputabile A..

În acelaşi fel, instanţa de apel a încălcat prevederile contractului de asociere justificând neîndeplinirea de către pârâtă a obligaţiei de a respecta graficul de lucrări prin invocarea unor aspecte străine cadrului procesual stabilit de A. prin cererea de chemare în judecată (creşteri de costuri pentru construcţiile civile decurgând din pretinse modificări ale protocolului tehnic preliminar).

În sfârşit, recurenta a arătat că instanţa de apel a ignorat faptul că, din probatoriul administrat, rezultă că pârâta este cea care nu şi-a încadrat costurile în preţurile şi tarifele ofertate pentru lucrările de construcţii civile asumate spre execuţie exclusivă, astfel că este nelegal ca reclamanta să fie cea care suportă riscul contractual.

O ultimă critică formulată prin cererea de recurs este referitoare la nelegala compunere a completului de judecată în apel, în sensul că unul din judecători era incompatibil şi, contrar prevederilor art. 43 C. proc. civ., nu s-a abţinut de la judecata cauzei.

Astfel, judecătorul susarătat a soluţionat dosarul nr. x, având ca obiect litigiul purtat între aceleaşi părţi cu privire la construcţia L., astfel că îşi exprimase deja punctul de vedere asupra unor situaţii juridice similare, între acel dosar şi cauza de faţă existând o strânsă legătură.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 483 şi urm. C. proc. civ., art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă S.C. B. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât hotărârea instanţei de apel este legală. A arătat, în esenţă, că toate chestiunile invocate de recurentă nu se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.. În ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susţinut că recurenta invocă motive de netemeinicie, ce nu pot fi cercetate pe calea recursului.

În fine, cu privire la pretinsa incompatibilitate a unui membru al completului de apel, a arătat că între cele două cauze invocate nu există legătură, acestea având obiecte diferite.

Conform art. 493 alin. (2)-(4) C. proc. civ., a fost întocmit şi comunicat părţilor raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din 23 noiembrie 2017, recursul a fost admis în principiu şi, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ., s-a fixat termen de judecată pe fond, cu citarea părţilor.

Recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În ce priveşte criticile referitoare la incompatibilitatea unui membru al completului de apel, constată că acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. (instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale).

Reţine însă că împrejurarea relevată de parte, anume aceea că judecătorul şi-ar fi exprimat anterior părerea cu privire la soluţie, pronunţând o hotărâre într-un alt litigiu purtat de aceleaşi părţi, reprezintă un caz de incompatibilitate, relativă, prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.. În acest context, potrivit art. 44 alin. (1) C. proc. civ., judecătorul putea fi recuzat de parte înainte de începerea oricărei dezbateri sau, când motivele de incompatibilitate s-au ivit ori au fost cunoscute de parte doar după începerea dezbaterilor, partea trebuie să solicite recuzarea de îndată ce acestea îi sunt cunoscute (art. 44 alin. (2) C. proc. civ.).

Este de netăgăduit faptul că recurenta a cunoscut pretinsul motiv de incompatibilitate anterior pronunţării deciziei recurate din moment ce judecata dosarului nr. x s-a finalizat prin pronunţarea, în apel, a deciziei nr. 578 din 3 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Alba-Iulia.

Însă, contrar celor susţinute prin motivele de recurs, A. nu a formulat cerere de recuzare la termenul din 14 decembrie 2015, termen la care instanţa de apel a dispus amânarea cauzei, pentru lipsă de G.rare şi nici ulterior.

Cum termenul prevăzut de art. 44 C. proc. civ. este un termen legal imperativ, iar partea a lăsat să expire acel termen fără a beneficia de el, a intervenit sancţiunea decăderii. Aşadar, recurenta nu poate invoca, pe calea prezentei căi extraordinare de atac, în reformare, nelegalitatea compunerii completului de apel, relevând un caz de incompatibilitate relativă direct în recurs, câtă vreme nu a înţeles să formuleze cerere de recuzare, deşi pretinsa cauză de incompatibilitate a fost cunoscută de parte cel mai târziu la 3 noiembrie 2016 (data soluţionării apelurilor în dosarul nr. x). Aşa fiind, criticile întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. nu pot fi primite.

În ce priveşte criticile subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că sunt nefondate. Acest motiv de casare vizează mai multe ipoteze şi anume: hotărârea nu este deloc motivată (motivare inexistentă), cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii (motivare inexactă şi, respectiv, insuficientă).

Contrar celor susţinute prin motivele de recurs, nici una din ipotezele susarătate nu este incidentă în cauză, întrucât decizia instanţei de apel arată motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor, corespunzător stadiului procesual în care a fost pronunţată hotărârea. Aşadar, decizia atacată răspunde exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Concret, recurenta a susţinut că instanţa de apel nu a motivat soluţia în ce priveşte excepţia de neexecutare a contractului, invocată de către pârâta B.. Însă, în mod evident, instanţa de apel a analizat această excepţie, pe care a considerat-o întemeiată, fiind principalul argument pe care instanţa de prim control judiciar şi-a fundamentat soluţia de admitere a căii de atac promovate de către pârâtă. Astfel, Curtea de Apel Alba-Iulia a reţinut că reclamanta nu şi-a îndeplinit propria obligaţie contractuală, ce decurgea din prevederile art. 5.1 lit. b) ale contractului de asociere, anume aceea de a urmări încadrarea costurilor în preţurile şi tarifele ofertate, în sensul că, întocmind proiectul tehnic, a majorat costul lucrărilor de construcţii civile, ce cădeau în sarcina pârâtei, de la 15.070.027,14 RON, la suma de 18.016.377 RON. Ca atare, a apreciat că o atare neîndeplinire a obligaţiilor asumate de asociatul-reclamant constituia o cauză justificată de suspendare a executării obligaţiilor contractuale ce reveneau pârâtei, considerând întemeiată excepţia de neexecutare a contractului sinalagmatic perfectat de părţi.

Aşadar, instanţa de apel s-a pronunţat, motivat, asupra excepţiei invocate de către pârâtă, împrejurarea că aceasta a ajuns la o altă soluţie decât cea pronunţată de către judecătorul fondului care, iniţial, a înlăturat G.rările părţii în acest sens, neputând fi subscrisă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Referitor la criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că nici acestea nu pot fi primite. Astfel, textul de lege are în vedere situaţiile în care instanţa recurge la textele de lege ce sunt de natură să ducă la soluţionarea cauzei, dar fie le încalcă, în litera sau în spiritul lor, fie le aplică greşit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată.

Prin urmare, prin intermediul recursului se realizează doar un control de legalitate, de aplicare a regulilor de drept, dar şi aceasta în limitele stabilite de lege. Or, recurenta-reclamantă nu indică, prin motivele de recurs, care este norma de drept material încălcată sau greşit aplicată, ci solicită, practic, reaprecierea materialului probator administrat, arătând că au fost încălcate prevederile documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, prevederile contractului de asociere, ale Anexei 1 la contract, ale actului adiţional nr. x la contractul de asociere, ale Acordului Consorţiu Pre-Ofertare, ale Graficului de lucrări, au fost denaturate concluziile raportului de expertiză tehnică în hidroconstrucţii ş.a.m.d.

Or, reclamanta, în calitate de creditor al unor obligaţii pretins neexecutate de către pârâtă, asumate de către aceasta din urmă prin contractul de asociere nr. 1287 din 18 iulie 2012, a declarat reziliată această convenţie, prin notificarea scrisă a debitorului la data de 5 aprilie 2013. Ulterior, s-a adresat instanţei de judecată, solicitând, pe de o parte, să verifice validitatea declaraţiei sale de reziliere, iar, pe de altă parte, să oblige pârâta la plata de daune interese (acest ultim capăt de cerere fiind disjuns şi, ulterior, suspendat în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006).

În acest context, nu putea să solicite instanţei de recurs decât să verifice dacă instanţa de apel a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 1552 alin. (1) C. civ., raportat la dispoziţiile art. 1549, art. 1516, art. 1517, art. 1551 şi art. 1552 C. civ., iar nu să ceară acesteia să reinterpreteze probatoriul administrat, iar ulterior, să reţină o altă situaţie de fapt decât cea pe care şi-a fundamentat soluţia instanţa de prim control judiciar.

În esenţă, instanţa de apel nu a reţinut că obligaţiile neexecutate de către pârâtă nu ar fi fost exigibile sau că neexecutarea ar fi fost imputabilă creditorului, ci faptul că pârâta a fost îndreptăţită să refuze executarea, în condiţiile art. 1556 alin. (1) C. civ.. Altfel spus, a constatat că pârâta a fost îndreptăţită să suspende executarea obligaţiilor proprii, atâta vreme cât reclamanta a întocmit un proiect tehnic care, prin valoarea lucrărilor de construcţii civile pe care le presupune, încalcă obligaţia generică asumată de către reclamantă, anume aceea de a încadra costurile în preţurile şi tarifele ofertate. Din această perspectivă, în mod corect a reţinut instanţa de apel că erau îndeplinite condiţiile pentru invocarea excepţiei de neexecutare, în sensul că obligaţiile părţilor îşi aveau temeiul în acelaşi contract sinalagmatic, erau exigibile, neexecutarea corespunzătoare a obligaţiei reclamantei, în elaborarea proiectului tehnic, era însemnată. Totodată, instanţa de apel a reţinut că, din contractul de asociere, nu rezultă că pârâta ar fi fost obligată să îşi execute obligaţiile ce i se impută prin declaraţia de reziliere unilaterală anterior obligaţiei neexecutate corespunzător de către reclamantă sau că obligaţiile pârâtei ar fi fost independente de cele ale reclamantei.

În fine, constată că în mod corect a înlăturat instanţa de apel susţinerea reclamantei, în sensul că pretinsa neexecutare corespunzătoare a obligaţiei sale, de elaborare a unui proiect tehnic care să respecte cerinţa de a încadra costurile în cuantumul ofertei nu se datorează culpei sale, ci culpei pârâtei. În realitate, reclamanta a învestit instanţa cu o cerere de verificare a validităţii declaraţiei sale unilaterale de reziliere a contractului de asociere, această convenţie reprezentând cauza juridică a acţiunii introductive de instanţă. Cum elaborarea ofertei comune a părţilor, declarată câştigătoare în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de G. S.A. Alba, a fost realizată în executarea unei alte convenţii perfectate de către părţi, intitulată Acord de Consorţiu Pre-Ofertare, iar modul de îndeplinire a obligaţiilor asumate de părţi în cadrul executării acestei convenţii nu a fost dedus spre analiză instanţei, constată că instanţa de apel a respectat principiul disponibilităţii, limitând analiza efectuată la contractul de asociere, încheiat ulterior câştigării licitaţiei publice.

În mod asemănător, instanţa de apel a respectat principiul disponibilităţii părţilor în procesul civil, întrucât, potrivit art. 9 alin. (2) C. proc. civ., obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi aparările părţilor. Altfel spus, analiza instanţei nu se putea limita doar la verificarea îndeplinirii de către pârâtă a obligaţiilor ce i se impută prin declaraţia unilaterală de reziliere notificată de către reclamantă, ci se impunea a se verifica şi mijlocul de aparare invocat de către pârâtă faţă de susţinerile reclamantei, în cadrul litigiului, anume a excepţiei de neexecutare.

Faţă de considerentele ce preced, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 2/2017 din 5 ianuarie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 22 februarie 2018.