Financial correction upheld for equal-treatment breach in EU-funded procurement

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, contestatoarea Comuna Vatra Moldoviţei - prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, admiterea contestaţiei formulate împotriva actelor de constatare şi sancţionare a comunei Vatra Moldoviţei, anularea Deciziei APDRP nr. 18742 din data de 5 iunie 2014 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din data de 8 mai 2014 şi implicit, a debitului stabilit în sarcina contestatoarei în suma de 797.718,40 RON.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 52 din 3 martie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Comuna Moldoviţa prin Primar, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Suceava a declarat recurs reclamanta Comuna Moldoviţa prin primar, solicitând casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

În drept, reclamanta a invocat, într-o primă teză, că sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a legii şi a probelor administrate în cauză şi, într-o a doua teză a arătat că sentinţa atacată a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În cuprinsul criticilor formulate, reclamanta a arătat că, în mod eronat instanţa a apreciat că a fost încălcat principiul tratamentului egal, deoarece societatea câştigătoare a prezentat pentru demonstrarea capacităţii tehnice dovezile necesare privind "laboratorul autorizat ISC" cu referire la propunerea tehnică.

De altfel, din cuprinsul Fişei de date a achiziţiei publice nu rezultă ca cerinţă solicitarea privind un contract de laborator şi nu trebuia respectat de către ofertant, nefiind precizată nici în cadrul solicitărilor de clarificări adresate ofertanţilor care au înregistrat anumite lipsuri la depunerea ofertei.

În cadrul contestaţiei formulate de ofertantul SC A. SRL acesta a invocat aspectul legat de "contractul de laborator", specificând că a respectat fişa de date a achiziţiei şi că acel contract nu a fost solicitat şi nici nu a primit solicitare de clarificări. Oferta asocierii SC A. SRL - SC B. SRL a fost respinsă pentru şase puncte privind neconformităţi ale ofertei tehnice şi financiare, situaţie în care a fost inserat din eroare şi acel contract de laborator nesolicitat. Chiar dacă ar fi înlăturat aspectul referitor la "contractul de laborator", ar mai rămâne alte cinci aspecte de neconformitate care ar fi dus la respingerea ofertei ca neconformă cu cerinţele din documentaţia de atribuire.

Echipa de control nu a constatat indiciile săvârşirii vreunei infracţiuni, dar nici nu a verificat documentele tehnice şi de calificare a celor doi ofertanţi pentru lotul x, prin raportare la cerinţele fişei de date şi a caietului de sarcini - analizând cerinţele doar comparativ - cu consecinţa constatării că niciunul dintre ofertanţi nu are "contract de laborator", fără a verifica dacă aceasta constituie o cerinţă existentă în Fişa de date a achiziţiei.

Instanţa de fond a pus sub semnul echivalenţei încercările de laborator cu contractul de laborator, pentru ca după aceea, să se refere la cheltuielile eligibile pentru care se va acorda finanţare, deşi proiectul a fost realizat, contractul fiind finalizat şi obiectivul recepţionat.

Aşadar, actul de control este nelegal deoarece s-a raportat la cerinţe care nu au fost incluse în documentaţia de atribuire, astfel încât nu se putea susţine că procedura de achiziţie publică a fost realizată prin acceptarea unei oferte neconforme.

În fine, reclamanta a arătat că a respectat principiile impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice, derulând o procedură transparentă, corectă şi cu respectarea principiului tratamentului egal al competitorilor la procedură.

4. Apărările formulate în cauză

La data de 17 iunie 2015 a formulat întâmpinare pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale solicitând respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta Comuna Vatra Moldoviţei împotriva Sentinţei civile nr. 52 din 3 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Suceava.

Instanţa de fond a reţinut că Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/08.05.2014 şi Decizia nr. 18742 din 5 iunie 2014 au fost emise de pârâtă cu respectarea normelor legale în materie, neregulile săvârşite de reclamantă subsumându-se dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice. Această concluzie a instanţei s-a întemeiat pe probele administrate în cauză, printre acestea numărându-se şi Nota emisă de Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF) nr. 358/2013.

Experţii AFIR, în temeiul Scrisorii de misiune nr. 9250 din 19 martie 2014, au efectuat un control documentar, verificând aspectele învederate prin Nota DLAF menţionată anterior. Cu ocazia verificărilor efectuate s-a constatat că la data de 31 iulie 2009, Comuna Vatra Moldoviţei a depus cererea de finanţare pentru proiectul nr. x "Modernizarea infrastructurii de bază în comuna Vatra Moldoviţei, judeţul Suceava", finanţat prin Programul FEADR, măsura 322. Ca urmare a selecţiei proiectului, s-a încheiat contractul de finanţare nerambursabilă pentru suma de 10.732.626 RON, echivalentul a 2.495.785 euro.

S-a derulat o procedură de achiziţie publică şi a fost declarată câştigătoare Asocierea SC C. SA şi alţii, celălalt participant fiind înlăturat pentru ofertă neconformă. Această situaţie a determinat organul de control să constate că a fost declarată câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele din caietul de sarcini şi a înlăturat un alt ofertant, deşi acesta a concurat în aceleaşi condiţii.

5. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea din 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Comuna Moldoviţa prin Primar, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen pentru judecata pe fond a acestuia.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Deşi reclamanta Comuna Vatra Moldoviţei a invocat în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că motivele formulate în recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi act normativ, urmând să fie analizate din această perspectivă.

Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, instanţa de control judiciar trebuie să lămurească dacă reclamanta a săvârşit o abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2001 şi dacă actele administrative contestate de reclamantă sunt afectate de motivele de nulitate invocate în acţiunea introductivă.

În speţă, reclamanta Comuna Vatra Moldoviţei a depus cererea de finanţare pentru proiectul nr. x "Modernizarea infrastructurii de bază în comuna Vatra Moldoviţei, judeţul Suceava", finanţat prin Programul FEADR, măsura 322. Ca urmare a selecţiei proiectului, s-a încheiat contractul de finanţare nerambursabilă pentru suma de 10.732.626 RON, echivalentul a 2.495.785 euro.

Pentru executarea proiectului s-a derulat de către autoritatea contractantă o procedură de achiziţie publică ce s-a finalizat prin declararea câştigătoare a ofertei depuse de asocierea SC C. SA - SC A. SA - SC B. SRL - SC D. SRL, care a încheiat contractul de execuţie a lucrărilor, contract finalizat la data efectuării controlului.

Controlul efectuat de autoritatea pârâtă, ca urmare a Notei DLAF nr. 358/2013 a dus la emiterea Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.05.2014 emis de APDRP (în prezent AFIR) şi ulterior a fost emisă Decizia nr. 18742 din 5 iunie 2014 de respingere a contestaţiei reclamantei.

i) Cu privire la săvârşirea unei abateri

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.05.2014 emis de APDRP (în prezent AFIR) s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, stabilindu-se în sarcina reclamantei un debit de 797.718,40 RON.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în Fişa de date a achiziţiei la Cap. IV.4.1) Modul de prezentare a ofertei tehnice se menţionează că: " propunerea tehnică va conţine (...) laboratoarele utilizate şi încercate cu profile de încercări corespunzătoare lucrărilor. Autorizaţiile/acreditările laboratoarelor trebuie să cuprindă în profilele autorizate/acreditate toate încercările de laborator necesare execuţiei lucrărilor să fie în termenul de valabilitate." De asemenea din Fişa de date a achiziţiei, la Cap. III2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională la pct. 2 se menţionează ca cerinţă obligatorie pentru ofertanţi "Laborator autorizat ISC, minim gradul II (xerocopii autorizaţii) - 1 buc. (dosar fond).

Procedura de achiziţie publică s-a finalizat prin declararea câştigătoare a ofertei depuse de asocierea SC C. SA - SC A. SA - SC B. SRL - SC D. SRL.

Oferta depusă de cealaltă asociere de societăţi participantă la procedură SC A. SRL - SC B. SRL a fost declarată neconformă pentru şase aspecte, reliefate de expertul tehnic cooptat de comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante.

Din Nota de control nr. x/2013 emisă de DLAF, dar şi din Procesul-verbal emis de APDRP rezultă că autoritatea contractantă, reclamanta Comuna Vatra Moldoviţei a acceptat o ofertă neconformă cu Fişa de date a achiziţiei şi a respins ca neconformă oferta celuilalt participant la procedură.

Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că atât asocierea care a fost declarată câştigătoare, cât şi cealaltă asociere participantă la procedură nu au prezentat în ofertă activitatea de laborator pentru armături şi borduri, ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, articol ce reglementează obligaţia de respectare a principiului tratamentului egal al participanţilor la procedură.

Urmează să fie înlăturată susţinerea reclamantei că, de vreme ce nu există cerinţă de calificare la procedură privind existenţa unui contract de laborator, nu se poate reţine încălcarea dispoziţiilor din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece din Fişa de date a achiziţiei rezultă elementele ce trebuie indicate de ofertanţi în propunerea tehnică, obligaţie ce revenea tuturor participanţilor la procedură. De altfel, trebuie subliniat faptul că încălcarea principiului tratamentului egal al participanţilor poate avea loc în orice etapă a derulării procedurii de achiziţie publică, nu numai în etapa de calificare.

Urmează să fie înlăturată şi susţinerea reclamantei că oferta declarată neconformă avea mai multe neconformităţi decât cea declarată câştigătoare, deoarece principiul legalităţii procedurii presupune că orice neconformitate trebuie sancţionată, nefiind relevant numărul acestora în cadrul unei oferte depuse de societăţile participante.

Înalta Curte constată că încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o abatere de la legislaţia achiziţiilor publice şi poate fi subsumată noţiunii de neregulă în accepţiunea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

ii) Cu privire la legalitatea actelor contestate

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul UE şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin încheierea contractului de finanţare, reclamanta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit contractului, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iii) Temeiul legal al soluţiei pronunţate de Înalta Curte

Faţă de aceste considerente Înalta Curte, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Vatra Moldoviţei prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 52 din 3 martie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CL