Legality of imposing Romanian professional certification requirements on foreign experts in public procurement for historical monument restoration

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 10 iunie 2015, sub nr. x/2015, la Curtea de Apel Ploieşti, reclamantul Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014, emisă în cadrul Contractului de finanţare nerambursabilă nr. 1414 din 15 aprilie 2011, pentru proiectul SMIS 14652 "Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/modernizarea infrastructurii conexe în zona A.".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 280 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Nota de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014, emisă de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice care a solicitat casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. Instanţa de fond a reţinut în mod eronat incidenţa prevederilor Ordinului Ministrului Culturii şi Patrimoniului Naţional nr. 2495/2010, fără a avea în vedere chiar art. 17 alin. (1) din acest act normativ.

Cerinţa intimatei privind deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă, ea nefăcând decât să restricţioneze participarea potenţialilor ofertanţi străini, aceştia fiind obligaţi ca în termenul cuprins între publicarea anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor să obţină aceste atestate, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

În cauza de faţă erau aplicabile prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică), în raport cu care, dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la personalul de specialitate al unui ofertant nu echivalează cu impunerea obligaţiei de a fi prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente.

De asemenea, erau incidente şi dispoziţiile art. 23 alin. (1)-(3) din Instrucţiunea nr. 1 din 18 iunie 2013 emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzia recurentei este în sensul că interpretarea pe care o dă legii instanţa de fond cu privire la justificarea comportamentului reclamantei nu este corectă: O.U.G. nr. 36/2004 reglementează o procedură deschisă şi operatorilor economici din celelalte state membre ale Uniunii Europene care impune primirea unor documente echivalente pentru certificarea cerută, iar aceasta nu contravine legii naţionale în materia protejării monumentelor istorice.

3.2. În legătură cu modalitatea de prezentare a propunerii financiare, respectiv compunerea preţului lucrărilor ce urmau a se atribui, recurenta susţine faptul că prima instanţă a reţinut în mod greşit că ofertanţii necâştigători au ofertat un număr mare de articole de deviz ce nu respectă caietele de sarcini şi memoriile tehnice. În realitate, în procesul de evaluare, comisia de specialitate a procedat în mod subiectiv la evaluarea ofertelor prezentate, aspect care a condus la aplicarea unui tratament preferenţial în ceea ce priveşte ofertantul declarat câştigător.

În concret, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a constatat faptul că preţul oferit de către ofertantul Asocierea SC B. SRL şi SC C. SRL nu este format corespunzător, respectiv prin aplicarea procentului de cheltuieli diverse şi neprevăzute în cuantumul solicitat prin Fişa de date a achiziţiei. Astfel, oferta pentru realizarea lucrărilor a fost de 19.997.504,36 RON, iar valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute de 1.793.776,14 RON. Prin aplicarea procentului stabilit prin documentaţia de atribuire în cuantum de 9,85106% la valoarea lucrărilor de execuţie ofertată, în sumă de 19.997.504,36 RON, cuantumul cheltuielilor diverse şi neprevăzute este de 1.969.966,15 RON, rezultând un minus de 176.190,01 RON faţă de suma comunicată de către ofertant.

Comisia de evaluare a solicitat clarificări cu privire la cuantumul cheltuielilor diverse şi neprevăzute, clarificare la care ofertantul, prin răspunsul formulat, comunică că îşi însuşeşte eroarea de calcul făcută, iar în cazul în care va fi nevoie, va suporta eventualele cheltuieli diverse şi neprevăzute în limita diferenţei sesizate de către autoritatea contractantă. Comisia de evaluare a considerat răspunsul concludent şi l-a acceptat.

3.3. Ofertantul câştigător Asocierea SC B. SRL şi SC C. SRL a prezentat o ofertă tehnică care nu îndeplinea în totalitate cerinţele solicitate prin caietul de sarcini. Reclamanta a solicitat ofertantului clarificări, iar aceasta a arătat că este de acord cu diferenţele, cantităţile corecte fiind cele publicate şi nu cele ofertate. Ofertantul a mai arătat că este de acord să suporte din profit diferenţele constatate şi a prezentat devize cu erorile corectate. Prin raportare la suma care trebuia să fie ofertată, autoritatea contractantă a considerat că neconcordantele constatate sunt abateri financiare minore, iar prin noile devize prezentate oferta respectă cerinţele tehnice şi astfel a fost declarată conformă. Recurenta susţine că nu poate fi vorba de corectarea unor erori aritmetice, ci, pe de o parte, de modificarea propunerii tehnice, iar, pe de altă parte, de modificarea condiţiei comerciale "profit".

3.4. Împrejurarea că asupra documentaţiei de atribuire s-a pronunţat anterior alte instituţii, respectiv UCVAP şi ANRMAP, în sensul că nu au fost identificate încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice, nu prezintă relevanţă pe subiectul analizat, în raport de prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar recurs.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin Încheierea de şedinţă din data de 22 martie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 5 octombrie 2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul-reclamant Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, a dedus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de neconformitate nr. x din 10 noiembrie 2014 prin care recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice i-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/25.07.2014, în sumă de 5.447.828,12 RON.

Soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii şi de anulare a actului administrativ contestat este împărtăşită de instanţa de control judiciar.

1. Prima neregulă reţinută prin Nota de neconformitate nr. x din 10.11.2014, emisă în cadrul Contractului de finanţare nerambursabilă nr. 1414 din 15 aprilie 2011, pentru proiectul cod SMIS 14652 "Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/modernizarea infrastructurii conexe în zona A.", a fost aceea că intimatul-reclamant a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în Anunţul de participare nr. x/16 octombrie 2013 (punctul III.2.1 - Situaţia personală a operatorilor economici şi punctul III.2.3 - Capacitatea tehnică) a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, referitoare la:

a) deţinerea atestatului ANRE de tip B, emis conform Ordinului ANRE nr. 23/2013 de aprobare a Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, sau legislaţiei anterioare, precum şi la prezentarea de certificate/atestate emise de autorităţile competente ale statutului român pentru experţii propuşi, certificate emise de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional, conform Ordinului nr. 2495/2010 sau, după caz a atestatului ISC valabil la data limită de depunere a ofertelor de către Responsabilul Tehnic cu Execuţia, conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003.

Înalta Curte apreciază care este corectă concluzia judecătorului fondului în sensul inexistenţei acestei nereguli.

* În ceea ce priveşte obligativitatea deţinerii atestatului ANRE de tip B, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

În temeiul prevederilor art. 5 alin. (4) din actul normativ anterior arătat: "Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o ţară membră UE/SEE/Elveţia care intenţionează înregistrarea unei forme organizatorice prevăzută de lege în România, poate solicita şi obţine acordarea unui atestat emis de ANRE, dacă îndeplineşte condiţiile din Regulament corespunzătoare tipului de atestat solicitat. Respectarea cerinţelor specificate în Regulament se poate face transmiţând documente echivalente emise în acest scop în ţara de origine a societăţii mamă, conform art. 16 lit. a)-d) şi h) pentru societatea mamă, precum şi documentaţia justificativă, potrivit art. 16 lit. c)-h) pentru entitatea organizatorică respectivă. (...)"

Se poate observa faptul că cerinţa în discuţie trebuie îndeplinită de către operatorul economic care intenţionează să participe la procedura de achiziţie publică, iar nu de către expertul propus de acesta.

Conform art. 23 din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"(1) Pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscută de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

(2) În baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

(3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române."

În Nota justificativă nr. x/04.10.2013 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare necesare atribuirii contractului de lucrări a fost menţionat în mod expres faptul că au fost avute în vedere inclusiv prevederile din Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP.

Prin urmare, este nefondată critica recurentului în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi acceptat calificări similare "echivalente" din ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române, întrucât acestea nu ar fi fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie corelat cu faptul că dintre cei 9 ofertanţi, 4 au fost respinşi pentru neîndeplinirea unor cerinţe de calificare.

* În ceea ce priveşte obligativitatea prezentării de certificate/atestate emise de autorităţile competente ale statutului român pentru experţii propuşi, certificate emise de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional, conform Ordinului nr. 2495/2010, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, cu modificările şi completările ulterioare: "toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare de funcţiuni sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialişti şi experţi atestaţi şi sub inspecţia şi controlul propriu al Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, în condiţiile legii."

În raport de specificul obiectivului ce urma a fi restaurat, mai precis faptul că acesta aparţine patrimoniului cultural, în mod corect autoritatea intimată a dat eficienţă dispoziţiei normative anterior citate, precum şi celei cuprinse în art. 5 alin. (4) din Norma metodologică privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice, aprobată prin Ordinul nr. 2495/2010 emis de Ministrul Culturii, Cultelor şi Patrimoniului Naţional, conform cărora: "Desfăşurarea activităţilor din domeniul protejării monumentelor istorice de către alte persoane decât cele înscrise în Registrul specialiştilor şi în Registrul experţilor şi verificatorilor tehnici sau cu încălcarea dispoziţiilor prezentelor norme metodologice este interzisă."

Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 14 şi art. 17 din Ordinul anterior nominalizat, rezultă faptul că procedura de atestare presupune înscrierea în Registrul specialiştilor şi în Registrul experţilor şi verificatorilor tehnici. În aceste registre se pot înscrie şi persoane atestate cu drept de liberă practică în unul dintre statele membre ale UE care trebuie sa depună, în acest scop, copii ale documentelor de atestare sau echivalentele acestora, corespunzătoare pentru calităţile, specializările şi domeniile de atestare prevăzute la art. 7 - 9 din Ordin, emise de autorităţile/instituţiile competente, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în materie în statul respectiv; în cazul în care este necesară verificarea legalităţii documentelor depuse în vederea înregistrării, autorităţile române vor contracta autorităţile competente din statul membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economic European în cauză, prin intermediul sistemului de informare în cadrul pieţei interne (IMI), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 49/2009, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 68/2010.

Prin urmare, este nefondată critica recurentului pe acest aspect.

* Recurenta susţine faptul că cerinţa intimatei privind deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă.

Instanţa de control judiciar nu poate primi această susţinere, deoarece prezentarea certificatelor/atestatelor, valabilitatea acestora la momentul depunerii ofertelor reprezintă garanţia experienţei şi cunoştinţelor acumulate, în condiţiile în care printre cerinţele impuse pentru certificare se regăsesc şi cele referitoare la vechime, profilul studiilor, durata acestora, precum şi experienţa profesională specifică.

* În ceea ce priveşte obligativitatea prezentării atestatului ISC valabil la data limită de depunere a ofertelor de către Responsabilul Tehnic cu Execuţia, Înalta Curte reţine faptul că Ordinul M.L.P.T.L. nr. 777/2003 (în vigoare în perioada de referinţă) conţinea prevederi similare privind atestarea experţilor străini în profesiile reglementate prin acesta, situaţie în care critica recurentului nu poate fi primită.

2. A doua neregulă reţinută prin Nota contestată vizează încălcarea principiului tratamentului egal pe parcursul evaluării ofertelor şi atribuirii contractului de lucrări ofertei cu preţul cel mai mare. Mai precis, autoritatea de control a reţinut faptul că intimatul-reclamant a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerinţele solicitate prin caietul de sarcini.

Înalta Curte reţine faptul că modalitatea de evaluare ofertelor în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări a făcut obiectul controlului de legalitate al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, ca urmare a contestării rezultatului procedurii de către ofertanţii SC D. SRL cu terţ susţinător economic şi financiar şi terţ susţinător tehnic şi profesional SC E. SRL şi cu subcontractanţi SC F. SRL, SC G. SRL, SC E. SRL şi Asocierea SC H. SRL - SC I. SRL - SC J. SRL.

Prin Decizia nr. 1683/C11/2023/2037/06.06.2014, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut următoarele: "în ceea ce priveşte criticile contestatarilor legate de modul de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertei declarată câştigătoare, reţinând, în soluţionare, atât faptul că autoritatea contractantă are dreptul, în virtutea principiului asumării răspunderii, să stabilească un nivel al abaterilor minore şi al viciilor de formă, cât şi că nivelul stabilit respectă prevederile legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, Consiliul le va respinge, ca nefondate, apreciind că solicitările de completare de documente de calificare sunt în concordanţă cu modul de soluţionare de către Consiliu a criticilor referitoare la ofertele contestatorilor, iar inadvertenţele constatate în devize, privind cantităţile de materiale nu modifică semnificativ propunerea financiară, acestea fiind asumate de ofertantul declarat câştigător, însă învederează autorităţii contractante faptul că are obligaţia de a respecta aceleaşi nivele şi în evaluarea celorlalte oferte."

Ca atare, CNSC a analizat şi s-a pronunţat asupra conformităţii evaluării, iar în raport de soluţia pronunţată de acest organism administrativ-jurisdicţional, critica recurentei referitoare la neregula analizată este nefondată.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 280 din 16 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CL