Recovery of SAPARD loan funds for procurement breaches: false bid and pre-contract signing negate eligibility under O.U.G. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova la data de 21 noiembrie 2012, sub nr. x/2012, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei de soluţionare înregistrată la APDRP sub nr. x/06.11.2012 privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la APDRP sub nr. x/08.10.2012 formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 31.08.2012 şi înregistrat la APDRP sub nr. x/07.09.2012;

- anularea Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a "creanţelor bugetare încheiat la data de 31.08.2012 privind proiectul "Înfiinţarea unei ferme de îngrăşare a suinelor în comuna Gogoşu, jud. Mehedinţi" - beneficiar SC A. SRL şi înregistrat la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit sub nr. x/07.09.2012 şi,

- pe cale de consecinţă exonerarea SC A. SRL de la plata sumei de 612.221,94 RON reprezentând cheltuieli afectate de nereguli şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentinţa civilă nr. 12 din 15 ianuarie 2018, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale având ca obiect anulare act administrativ.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele aspecte:

La data de 1 februarie 2007 între SC A. SRL în calitate de beneficiar, şi Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit în calitate de Autoritate Contractantă, s-a încheiat Contractul cadru nr. C3.x pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condiţiile programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală SAPARD având ca obiect acordarea de finanţare nerambursabilă pentru proiectul "Înfiinţarea unei ferme de îngrăşare a suinelor în comuna Gogoşu, jud. Mehedinţi".

Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost estimată de către autoritatea contractantă la 1.311.730 RON, aceasta angajându-se să acorde o finanţare nerambursabilă de maxim 655.865 RON, echivalentă cu maxim 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Proiectul s-a finalizat prin atribuirea contractelor de achiziţii de servicii, bunuri şi lucrări iar bugetul concret total al proiectului a fost de 1.556.114 RON, din care cheltuielile eligibile au reprezentat 1.311.730 RON, contribuţia nerambursabilă (50%) fiind de 655.865 RON şi contribuţia privată a beneficiarului fiind de 655.865 RON.

Prin adresa nr. x/06.07.2012, înregistrată la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit cu nr. x/10.07.2012, Departamentul pentru Lupta Antifraudă - DLAF a transmis Notă de Control, realizată la solicitarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie, prin care au fost constatate o serie de nereguli în ceea ce priveşte proiectul implementat de reclamantă.

În baza Notei de descoperire a unei nereguli şi de fundamentare pentru desfăşurarea unui control IRD 0.1 nr. x/12.07.2012 aprobată de Directorul General al Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, o echipă de control din cadrul APDRP a procedat la efectuarea unei verificări documentare a Notei de Control a DLAF înregistrată la APDRP cu nr. 7/207/06.07.2012, în care s-au constatat nereguli la toate procedurile de selecţie de oferte, nereguli confirmate de raportul de control al Direcţiei Control şi Antifraudă nr. x/09.08.2012.

Urmare a acestor verificări care s-au derulat în perioada 12.07.2012 - 31.08.2012, la data de 31.08.2012 a fost întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la APDRP sub nr. x/07.09.2012.

Prin Decizia de soluţionare înregistrată la APDRP sub nr. x/06.11.2012 privind soluţionarea contestaţiei, s-a respins contestaţia, reţinându-se temeinicia şi legalitatea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.09.2012.

Reclamanta s-a adresat instanţei, aducând critici de netemeinicie şi nelegalitate Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/06.11.2012 şi Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.09.2012.

Cu privire la contractul de achiziţie de bunuri nr. 4/RO/2006 încheiat de SC A. SRL cu furnizorul B. din Polonia s-a constatat că a fost încheiat cu încălcarea prevederilor contractului de finanţare, Anexa I cu referire la art. 1 alin. (1), care prevedea că "subcontractarea vreunei părţi din proiect este interzisă.

S-a reţinut, contrar susţinerilor reclamantei oferta depusă de SC C. SRL s-a stabilit că nu a fost emisă de această societate, era falsă, iar prin prezentarea sa la APDRP în vederea avizării, fost posibilă declararea ca ofertă câştigătoare a ofertei depuse de B. din Polonia şi implicit a validării procedurii de selecţie a ofertelor, astfel cum rezultă din cuprinsul Deciziei penale nr. 33 din 9 mai 2017 pronunţată de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr. x/2014.

De asemenea, faptul că anterior încheierii contractului de finanţare SC A. SRL încheiase contractul de furnizare de bunuri cu câştigătorul licitaţiei B. din Polonia, constituie o încălcare a prevederilor Anexei IV, cap. I cu referire la art. 2 din contractul de finanţare, care prevăd expres că "derularea efectivă şi încheierea contractelor de achiziţii nu vor putea avea loc decât după data semnării contractului de finanţare cu APDRP - Program SAPARD, cu excepţia contractelor de consultanţă şi proiectare". În acest context, este lipsită de relevanţă împrejurarea că acel contract a fost încheiat sub condiţia încheierii contractului de finanţare. Dimpotrivă, încheierea anterioară a contractului de furnizare de bunuri a determinat derularea procedurii de achiziţie în aşa fel încât să fie declarată câştigătoare oferta depusă de B. din Polonia, prin influenţarea rezultatului selecţiei inclusiv folosirea unei oferte false.

Cu privire la contractul de achiziţie de bunuri nr. x/31.05.2007 încheiat de SC A. SRL cu furnizorul SC D. SRL, întrucât procedura de achiziţie a fost realizată în acelaşi mod, de E. prin reprezentantul său legal, dl. F., în baza contractului de mandat comercial, s-a constat de asemenea încălcarea prevederilor contractului de finanţare Anexa I, cu referire la art. 1 (1), care interzic subcontractarea unei părţi din proiect.

De asemenea, pentru că nu s-au depus dovezi nici de către SC A. SRL şi nici de E. a modului cum au fost transmise cererile de oferte şi recepţionate ofertele de bunuri din partea furnizorilor, s-a constatat încălcarea contractului de finanţare, mai precis a dispoziţiilor Anexei IV - Prevederi generale, cap. VI - adjudecarea contractelor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi al Programului SAPARD, art. 20.

În plus, s-a constatat că între ofertele celor trei furnizori, există o plajă de preţ considerabilă, de 17%, existând posibilitatea depunerii unor oferte de bunuri cu preţuri mai mari, astfel încât să iasă câştigătoare oferta depusă de furnizorul ales de E. şi prezentată beneficiarului contractului de finanţare, fără a ca ofertantul să fie furnizor şi/sau distribuitor autorizat.

Referitor la contractul de vânzare-cumpărare nr. x/05.03.2007 încheiat de SC A. SRL cu furnizorul SC G. SA, s-a constatat de asemenea că procedura de achiziţie a fost efectuată de către dl F., reprezentant legal al E., fiind încălcate prevederile contractului de finanţare Anexa I, cu referire la art. 1 (1) care prevăd că subcontractarea unei părţi din proiect este interzisă.

Cu privire la contractul de execuţie lucrări nr. x/29.06.2007 încheiat cu SC H. SRL, s-a constatat în aceleaşi condiţii încălcarea prevederilor Anexei I, cu referire la art. 1 (1) care prevăd că subcontractarea unei părţi din proiect este interzisă şi Anexei IV - Prevederi generale, cap. VI - Adjudecarea contractelor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai Programului SAPARD, art. 20.

S-a constatat că interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor contractului de finanţare, respectiv Anexei IV- Prevederi generale, Cap. VI - Adjudecarea contractelor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai Programului SAPARD, art. 20, Anexei I cap. I cu referire la art. 2, Anexei I art. 1 (1), Anexei IV, Cap. II art. 6 s-a făcut în mod corect de către structura de control, prin susţinerile sale reclamanta nereuşind să răstoarne prezumţia de legalitate şi temeinicie a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.09.2012 menţinut în mod corect prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 29.964 din 6 noiembrie 2012.

Cât priveşte celelalte argumente aduse de reclamantă, instanţa constată că acestea vizează în principal starea de fapt reţinută în cuprinsul procesului-verbal contestat pe baza constatărilor echipei de verificare DLAF, nefiind de natură să înlăture constatările structurii de verificare privind neregulile constate prin încălcarea dispoziţiilor contractuale şi legale menţionate.

În aceste condiţii, instanţa de fond a constat că faptele constatate de echipa de control, corespund noţiunii de "neregulă" prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 al Consiliului Europei, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanţare şi justifică măsura prevăzută de art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95 conform căruia "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat."

Contrar celor susţinute de reclamantă în sensul inexistenţei unui prejudiciu al bugetului proiectului, s-a constatat că, prejudiciul suferit de bugetul Comunităţii Europene constă în plata ajutorului financiar nerambursabil pentru un proiect care s-a dovedit a fi neeligibil, respectiv suma de 612.221,94 RON, stabilită prin Procesul-verbal contestat.

Recuperarea întregii sume acordate pe echivalente tranşelor de plată cerute de către beneficiar este justificată de faptul că neregulile descoperite au împiedicat buna derulare a proiectului şi ca urmare investiţia a mai fost viabilă şi nu a mai avut finalitate.

Împotriva Sentinţei nr. 12 din 15 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs SC A. SRL.

Motivele de recurs invocate au fost încadrate prin cererea de recurs se invocă de către reclamantă în cadrul dispoziţiilor art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 Noul C. proc. civ., ulterior fiind precizate în şedinţa publică din 30 octombrie 2018 în raport de dispoziţiile vechiul C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile vechiul cod, motivele de recurs au fost încadrate în dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă faptul că soluţia de respingere a acţiunii este nemotivată în drept şi este motivată contradictoriu în raport de situaţia de fapt.

Se reţine că instanţa de fond nu a motivat în drept toate aspectele de nelegalitate, fiind încălcate dispoziţiile art. 261 vechiul C. proc. civ., aspectele arătate în cuprinsul hotărârii de fond având caracter general iar în opinia recurentei acest aspect determină imposibilitatea exercitării controlului ierarhic judiciar. Se solicită casarea cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 vechiul C. proc. civ. (art. 488 alin. (1) pct. 8 noul cod) recurenta-reclamantă invocă interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale aplicabile invocând două aspecte de aplicare greşită a normelor de drept material.

Primul aspect vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 277 alin. (4) C. proc. fisc. care prevede că "Hotărârea definitivă a instanţei penale prin care se soluţionează acţiunea civilă este opozabilă organelor de soluţionare competente, cu privire la sumele pentru care statul s-a constituit parte civilă".

Astfel, prin Sentinţa penală nr. 453 din 25 iunie 2015 pronunţată de Tribunalul Dolj în dosarul nr. x/2014, s-a constatat ca fiind acoperită creanţa stabilită de AFIR în baza "Procesului-verbal de stabilire a neregulilor încheiat în data de 31.08.2012 privind proiectul înfiinţarea unei ferme de îngrăşarea suinelor", prin achitarea de către inculpatul F. a sumei ce a fost considerată prejudiciu de către organele penale, instanţa de judecată statuând "Constată acoperit prejudiciul cauzat părţii civile Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale de către inculpatul F., prin achitarea debitului de 61.720,28 RON conform ordinului de plată din data de 10 februarie 2015".

În baza principiilor certitudinii juridice şi conform jurisprudenţei (extensive), Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi CJUE care motivează claritatea şi coerenţa rezonabilă a legii, Noul C. proc. fisc. fiind în acord cu aceste dispoziţii astfel ca, în prezent LEGEA este clară - atribuţia de stabilire a prejudiciului este în competenţa exclusivă a instanţei penale, lucru care trebuia însuşit şi de instanţa de contencios administrativ în rezolvarea problemei deduse judecăţii, şi să armonizeze hotărârea civilă cu cea penală.

În acest caz, s-a statuat în mod definitiv faptul că prejudiciul stabilit este în sumă de 61.720,28 RON şi a fost achitat integral şi nu, aşa cum greşit s-a stabilit în procesul-verbal de nereguli de 612.221,92 RON.

Al doilea aspect vizează neaplicarea dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 79/2003 în vigoare la momentul încheierii contractelor şi al executării lucrărilor şi greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii. Se arată că măsurile de reprezentare a sumelor în raport de neregulile constatate sunt disproporţionale, invocându-se şi dispoziţiile art. 18 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 65/2011.

La dosar s-a formulat întâmpinare în care s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat, în raport de motivele de recurs astfel cum au fost precizate respectiv dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ. Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. este nefondat în cauză sentinţa recurată, prin care s-a respins acţiunea reclamatei-recurente formulată împotriva procesului-verbal de constatare din 7.09.2012 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei reclamantei în calitate de beneficiar, fiind motivată în fapt şi în drept, cu respectarea dispoziţiilor art. 261 C. proc. civ.

Nu poate fi primită susţinerea privind lipsa unei motivări în drept şi o stabilire contradictorie a situaţiei de fapt.

Instanţa de recurs apreciază că sentinţa atacată este motivată în fapt şi în drept cu respectarea dispoziţiilor art. 261 C. proc. civ. putând fi exercitat controlul judiciar, iar soluţia de respingere este consecinţa analizării tuturor aspectelor de nelegalitate invocat legat de soluţionarea cauzei penale şi de interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte neaplicarea dispoziţiilor art. 277 alin. (4) din Noul C. proc. fisc. acestea nu sunt aplicabile prezentei cauze deoarece textul de creanţă este emis sub imperiul vechiul C. proc. fisc. . Iar soluţia din dosarul penal prin care o parte din prejudiciu în cuantum de 61.720,28 a fost achitat de unul din inculpaţi respectiv de inculpatul F. reprezintă o problemă de executare şi nu reprezintă un motiv de nelegalitate întemeiat pentru care să fie anulate actele de control contestate.

Achitarea unei părţi din prejudiciu stabilit de instanţa penală de către unul dintre inculpaţi nu poate reprezenta un motiv de nelegalitate al actelor contestate acesta fiind legal emis în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză au fost corect aplicate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 ca normă de procedură iar pe fond nu au fost încălcate principiul neretroactivităţii şi au fost respectate dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015. Aceasta deoarece verificarea neregulilor s-a făcut numai din punct de vedere procedural în baza O.U.G. nr. 66/2011 în condiţiile în care calificarea abaterilor ca fiind nereguli a fost similară prin cele două acte normative incidente O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011. Iar prima instanţă a verificat în concret toate abaterile contestate şi a constatat că acestea reprezintă nereguli în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub aspectul individualizării sancţiunii, prima instanţă a apreciat corect asupra existenţei unui prejudiciu acesta constând în plata ajutorului financiar nerambursabil pentru un proiect neeligibil sancţiunea fiind corect aplicată respectiv restituirea sumei de 612.221,94 RON stabilită prin procesul-verbal contestat. Iar recuperarea s-a impus având în vedere consecinţele financiare fiind întărite şi de contextul dosarului penal soluţionat definitiv.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 12 din 15 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 30 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CL