Public procurement qualification requirements dismissed as restrictive; appeal rejected, upholding 5% financial correction.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 2 noiembrie 2016, reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice: - anularea Deciziei nr. 321 din 27 septembrie 2016 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/01.08.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP; - anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSN - 70882/01.08.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P., cu consecinţa anulării corecţiei financiare stabilită prin aceasta.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 42 din data de 31 ianuarie 2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanţii Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Arad şi Consiliul Judeţean Arad, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat casarea hotărârii şi admiterea acţiunii, în sensul anulării actelor contestate şi a corecţiei financiare stabilite prin acestea.

În esenţă, în dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, instanţa de fond a făcut o aplicare şi interpretare greşită a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, prin Nota justificativă nr. x/16.12.2010 a fost motivată solicitarea cerinţelor minime, instanţa de fond realizând o interpretare restrictivă a normelor legale, ce a condus la încălcarea dreptului său de a diminua riscul neîndeplinirii contractului.

4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene

Prin întâmpinarea depusă la data de 12.05.2017 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală.

Nota justificativă la care face referire recurenta trebuia să cuprinsă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2), (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 martie 2018 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea pronunţată la data de 6 iunie 2018, completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecarea recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 321 din 27 septembrie 2016, prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/01.08.2016, proiect cod SMIS 6442 ci titlul "A.", ca neîntemeiată.

În fapt, în urma verificărilor efectuate de structura de control referitoare la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect prestarea serviciilor de audit financiar pentru implementarea proiectului, în urma căreia a fost încheiat contractul nr. x/1567/27.01.2011 cu SC B. SRL s-au constatat următoarea neregulă:

• conform fişei de date a achiziţiei, pct. V 4.1 "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", autoritatea contractantă a solicitat următoarea cerinţă minimă:

"Ofertantul să prezinte cel puţin un contract similar finanţat din fonduri structurale, sau cel mult trei contracte similare cu o valoare totală de minim: Lotul I - 45.000 RON fără TVA; Lotul II - 4.000 RON fără TVA, din care cel puţin un contract să fie finanţat din fonduri structurale.

Intimata-pârâtă a considerat cerinţa respectivă ca fiind restrictivă, reţinând încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, aplicând în consecinţă o corecţie de 5% din valoarea contractului, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea de apel a respins acţiunea ca neîntemeiată reţinând că, fără a contesta dreptul autorităţii contractante de a impune în situaţie de excepţie anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţe minime de calificare raportat la prevederile legale menţionate şi faţă de conţinutul notei justificative, care nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, ci doar o enumerare ce nu poate fi asimilată unei justificări, îşi însuşeşte punctul de vedere al autorităţii pârâte.

Instanţa de control judiciar constată că soluţia primei instanţe, de respingere ca neîntemeiată a acţiunii a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă este obligată să promoveze concurenţa între operatorii economici şi să garanteze tratamentul egal şi nediscriminarea, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, atunci când autoritatea contractantă impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, aceasta trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, întocmind în acest sens o notă justificativă, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În cauză, aşa cum judicios a reţinut şi judecătorul fondului, nota justificativă nu cuprinde o justificare cu privire la alegerea soluţiei care reprezintă o situaţie de excepţie, anume ca ofertantul să prezinte cel puţin un contract similar finanţat din fonduri structurale sau cel puţin trei contracte similare cu o valoare totală de minim: Lotul I - 45.000 RON fără TVA; Lotul II - 4.000 RON fără TVA.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, prima instanţă şi autoritatea emitentă au interpretat şi aplicat corect aceste prevederi legale, incidente cauzei, în condiţiile în care, în nota justificativă, autoritatea contractantă nu a motivat cerinţa minimă impusă privind dovedirea experienţei similare.

Dreptul autorităţii contractante de a stabili criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conform art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să fie coroborat cu interdicţia instituită prin art. 178 alin. (2) de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Având în vedere că prin solicitarea din fişa de date a achiziţiei se cere ofertantului să prezinte cel puţin un contract similar finanţat din fonduri structurale sau cel puţin trei contracte similare cu o valoare totală de 4.000 RON pentru Lotul II, rezultă că autoritatea contractantă a solicitat pentru Lotul II experienţa similară în valoare egală sau mai mare decât valoarea contractului ce urma să fie atribuit, încălcând astfel dispoziţiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Concluzionând, Înalta Curte reţine că prin cerinţa minimă impusă de autoritatea contractantă s-a urmărit nu numai demonstrarea experienţei similare potrivit dispoziţiilor art. 187 O.U.G. nr. 34/2006, ci indicarea sursei de finanţare a contractelor, împrejurare de natură a limita participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică.

Aşa fiind, sunt întemeiate concluziile autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/27.01.2011 cu SC B. SRL, abaterea constând în stabilirea unor cerinţe restrictive de natură a încălca dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad împotriva Sentinţei civile nr. 42 din 31 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CL