Public procurement: Impossibility of negotiated procedure without prior announcement where heavy traffic from adjacent highway construction was foreseeable, negating "unforeseeable circumstances"

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 20 septembrie 2016, reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 261 din 31 august 2016 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 13 iulie 2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P. şi

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 13 iulie 2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P., cu consecinţa anulării corecţiei financiare stabilită prin aceasta.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 337 din data de 15 decembrie 2016 Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei nr. 337 din 15 decembrie 2016 au declarat recurs reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad şi Consiliul Judeţean Arad, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi solicitând casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului declarat, în esenţă, criticile recurenţilor-reclamanţi au vizat următoarele aspecte:

- instanţa de fond a realizat o interpretare greşită a normelor de drept material ce vizează administrarea drumurilor naţionale, fiind eronată concluzia vizând implicarea autorităţilor recurente în construirea autostrăzii Arad-Nădlac;

- hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind formulate aprecieri greşite asupra caracterului imprevizibil al lucrărilor contractate prin actul adiţional nr. x/19.06.2012, în condiţiile în care la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/4.07.2011 nu era demarată construcţia autostrăzii Arad-Nădlac şi nici nu se cunoştea traseul pe care constructorul autostrăzii urma să transporte agregatele de balastieră;

- în ceea ce priveşte cuantumul creanţei bugetare rezultată în urma aplicării corecţiei financiare, concluzia autorităţii de control este greşită, întrucât valoarea creanţei bugetare nu a fost calculată prin raportare la valoarea reală cu care a fost majorată valoarea contractului iniţial.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 23 martie 2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice conform art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017 şi art. 1 din H.G. nr. 15/2017) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a făcut dovada urgenţei imperative rezultată din împrejurări imprevizibile, situaţiile invocate de către recurenţi putând fi prevăzute prin inspectarea amplasamentului lucrărilor.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în şedinţa completului de filtru şi comunicat părţilor conform dispoziţiilor încheierii de şedinţă din data de 15 martie 2018, în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 6 iunie 2018 completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă UAT Judeţul Arad a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 261 din 31 august 2016 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare nereguli şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.07.2016, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea aferentă actului adiţional nr. x/19.06.2012 încheiat cu Asocierea SC ... S.A. & SC ... SA prin care a fost suplimentată valoarea contractului de lucrări nr. x/4.07.2011, rezultând o valoare a corecţiei financiare de 862.817,25 RON, din care 611.751,57 RON reprezentând contribuţie din fonduri UE, 81.331,13 RON reprezentând contribuţii la bugetul de stat şi 169.734,55 RON reprezentând TVA.

În esenţă, în urma unei suspiciuni de neregulă înregistrată la autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/1.03.2016, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului "A.", ce formează obiectul contractului de finanţare nr. x/29.09.2010.

Concluziile activităţii de verificare, sintetizate în Nota de constatare nr. x/13.07.2016, vizează neîndeplinirea condiţiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, actul adiţional nr. x/19.06.2012 prin care a fost suplimentată valoarea contractului de execuţie lucrări nr. x/4.07.2011 fiind atribuit aceluiaşi constructor fără a fi asigurată o competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din evenimente imprevizibile, încălcându-se astfel principiul concurenţei şi al transparenţei, cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor europene.

Acesta fiind contextul cauzei, instanţa de control judiciar constată ă soluţia instanţei de fond care a considerat legale actele administrative contestate, a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, numai: "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial"

În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în oricare dintre următoarele cazuri ... c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanţa de control judiciar reţine că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia de excepţie expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

Or, în cauza de faţă, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare ca urmare a creşterii traficului greu pe sectorul de drum Ghioroc-Sâmbătenu al DJ 708C a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, în condiţiile în care, dat fiind obiectul procedurii de achiziţie x lucrări reabilitare în cadrul Proiectului "A." la tronsoanele DJ 708B între km 0+000 (desprindere din DN7 în comuna Păuliş) şi km 18+790 (intersecţia cu DJ 709 în comuna Şiria) - DJ 708 C între km 0+000 (desprindere din DN 7 în comuna Sâmbăteni) şi km 5+300 (în comuna Ghioroc la intersecţia cu DJ 708 B) - autoritatea contractantă putea şi trebuia să prevadă implicaţiile pe care le-ar putea avea construcţia autostrăzii Arad-Nădlac asupra desfăşurării proiectului recurentei.

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare din perspectiva dispoziţiilor O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor nu pot conduce la o altă concluzie, de vreme ce la realizarea studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic autoritatea contractantă a avut în vedere studiul de trafic bazat pe date realizate din 2005, în condiţiile în care demararea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/4.07.2011 a avut loc în luna februarie 2011.

Având în vedere, pe de o parte, calitatea autorităţii contractante - judeţul Arad prin Consiliul Judeţean Arad - de autoritate publică locală, iar pe de altă parte împrejurarea că lucrărilor desfăşurate la autostrada Arad-Nădlac au fost pregătite şi previzionate anterior anului 2011, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă trebuia să aibă cel puţin o proiecţie asupra implicaţiilor transportului balastului de la balastierele din zonă.

Prin urmare, situaţiile învederate ca reprezentând circumstanţe imprevizibile nu pot fi calificate ca având această natură, întrucât autoritatea contractantă, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire a contractului iniţial nr. x/4.07.2011 a avut în vedere un studiu de trafic bazat pe date recenzate din 2005, deşi realizarea în zonă a autostrăzii Arad - Nădlac reprezenta un indiciu clar şi suficient care să anticipeze elaborarea documentaţiei cu luarea în considerare a valorii traficului indus de balastierele care urmau să aprovizioneze autostrada.

Instanţa de control judiciar reţine că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, fiind necesar, aşadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanţele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

Concluzionând, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii unei nereguli în legătură cu implementarea contractului, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care a fost aplicată corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, lit. A), nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3 - Contractul iniţial a fost atribuit în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, dar a fost urmat de mai multe contracte de suplimentare ale lucrărilor executate/bunurilor livrate/serviciilor prestate (formalizate sau nu în scris) care nu au avut la bază proceduri care respectă prevederile directivelor/legislaţiei naţionale, aplicabile negocierii fără publicare pentru un motiv de urgenţă, rezultat din evenimente imprevizibile sau privind atribuirea contractelor de lucrări, bunuri şi servicii suplimentare - respectiv 25% la valoarea contractului verificat.

7. Temeiul legal al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate motivele de recurs invocate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Arad împotriva Sentinţei nr. 337 din 15 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CL