Validity of financial correction for specifying branded material without "or equivalent" in public procurement specifications

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 19 februarie 2015, reclamanta R.N.P. - Romsilva - Administraţia Parcului Natural A. R.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor (fostul Minister al Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu) şi Ministerul Fondurilor Europene, a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. x/18.06.2013 şi a Deciziei nr. 130094 din 5 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice, prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 141 din data de 22 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Regia Naţională a Pădurilor - Romsilva - Administraţia Parcului Natural A. RA în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor (fost Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu) şi Ministerul Fondurilor Europene şi a anulat Nota de constatare nr. x din 18 iunie 2013 şi Decizia nr. 130094 din 5 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor - DG AM POS Mediu.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că întrucât plângerea, formulată de Administraţia PN-BmB a fost transmisă prin poştă, fiind înregistrată sub nr. x/04.07.2013 la sediul Direcţiei Generale AM POS Mediu, iar acesta din urmă conform prevederilor art. 50 trebuia să emită Decizia nr. 130094 din 5 ianuarie 2015 în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestaţiei sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), în cazul reclamantei Decizia nr. 130094 din 5 ianuarie 2015, trebuia emisă cel mai târziu la data de 6 februarie 2013 iar nu la data de 5 ianuarie 2015.

S-a mai arătat că, autoritatea contractantă a solicitat prin caietul de sarcini ca materialul utilizat pentru coperţile cd-uri or informative şi de asemenea pentru pagina suport a agendelor nedatate să fie polietilenă B., întrucât produsul este unul de foarte bună calitate fiind folosit la realizarea materialilor de promovare. Produsul B. este exclusiv realizat de compania B., aşa cum a constat şi echipa de control AM, fiind o marcă înregistrată a acesteia. Produsul nu este realizat şi de alte companii producătoare de materiale tipografice. În aceste condiţii nu se putea face menţiunea "sau echivalent".

A mai reţinut prima instanţă că întreaga procedură de achiziţie (verificarea documentaţiei de atribuire, evaluarea ofertelor şi desemnarea ofertei câştigătoare) a fost verificată de Unitatea pentru Coordonare şi Verificare a Achiziţiilor Publice Brăila din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, raportul procedurii fiind semnat de reprezentanţii UCVAP Brăila "fără obiecţiuni asupra derulării procedurii de achiziţie publică".

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii reclamantei şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Având în vedere faptul că, în motivarea hotărârii instanţa şi-a însuşit în exclusivitate criticile formulate de către reclamantă, devin incidente dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010, hotărârea pronunţată fiind una nemotivată în accepţiunea textelor legale învederate.

- prin indicarea în caietul de sarcini a mărcii materialului pentru produsul suport copertă, respectiv polietilenă B., fără să fie însoţită de menţiunea sau echivalent, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

- obligaţia statului român de efectuare a verificărilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, în ipoteza identificării unor nereguli, conform criteriilor COCOF, izvorăşte din dreptul comunitar, care se aplică cu prioritate.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- sentinţa civilă a Curţii de Apel Bucureşti conţine argumentele care au format convingerea instanţei, judecătorul nefiind obligat, pentru ca hotărârea să fie considerată motivată, să răspundă în mod special asupra tuturor argumentelor invocate de părţi, fiind destul ca din întregul hotărârii să rezulte că a răspuns acestor argumente în mod implicit.

- soluţia instanţei de fond a fost corectă şi legală reţinându-se că autoritatea contractantă a solicitat prin caietul de sarcini ca materialul utilizat pentru coperţile CD-urilor informative şi pentru pagina suport a agendelor nedatate să fie polietilena B. întrucât produsul este unul de foarte bună calitate fiind folosit la realizarea materialelor de promovare.

- produsul B. este exclusiv realizat de compania B. aşa cum a constatat şi echipa de control AM, fiind o marcă înregistrată a acesteia. Întrucât produsul nu este realizat şi de alte companii producătoare de materiale tipografice, nu se putea face înscrierea menţiunii sau echivalent.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 15 martie 2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 6 iunie 2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimata-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâţilor Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor (fostul Minister al Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu) şi Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 130094 din 5 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice, prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. x/18.06.2013.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamanta Regia Naţională a Pădurilor - Romsilva - Administraţia Parcului Natural A. RA şi a anulat Nota de constatare nr. x/18.06.2013 şi Decizia nr. 130094/05.01.2015 emisă de Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor - DG AM POS Mediu pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2.

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

În cauza de faţă se constată că hotărârea primei instanţe este motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale incidente, astfel încât motivul invocat nu este fondat.

Potrivit motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară, chiar dacă unele aspecte reţinute de instanţa de fond vor fi înlăturate.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat abaterea prevăzută la pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi pct. 2.4 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, anexă la Contractul de Finanţare, pentru încălcarea principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării prevăzut de art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că s-a indicat în caietul de sarcini marca materialului pentru suport coperta, respectiv polietilenă B.. Direcţia Generală AM POS Mediu a aplicat o corecţie financiara de 5% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. x/14.12.2011 "Realizare pachet produse de informare şi conştientizare" din cadrul proiectului "Managementul capitalului natural din A. prin abordare integrate, evaluare şi conştientizare", COD SMIS 17156 (273.070 RON), reprezentând 13.653,50 RON.

Situaţia de fapt nu a fost contestată de beneficiarul finanţării, care a justificat această opţiune prin aceea că produsul este unul de foarte bună calitate fiind folosit la realizarea materialilor de promovare, este produs de compania B., astfel încât nu se putea face menţiunea "sau echivalent".

Potrivit dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la data desfăşurării achiziţiei publice:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Se constată că obiectul procedurii de achiziţie publică era realizarea unui pachet cu produse de informare şi conştientizare, iar materialul polietilenă B. a fost avut în vedere de autoritatea contractantă pentru realizarea unei componente a agendelor, respectiv coperta, în condiţiile în care pachetul presupunea existenţa mai multor obiecte.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii."

Aşa cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, nu se poate constata încălcarea principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării, prevăzut de art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de vreme ce la procedura de achiziţie au participat şi au fost acceptate 8 oferte. De aici rezultă că aceşti ofertanţi puteau să se aprovizioneze cu materialul solicitat şi să realizeze pachetele ce făceau obiectul procedurii de achiziţie publică.

Mai mult decât atât, interdicţia conţinută de dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres ca specificaţiile tehnice menţionate în documentaţie să nu aibă ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Or, aşa cum am arătat mai sus la procedură au participat mai mulţi ofertanţi ce au asigurat utilizarea eficientă a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, neputându-se reţine săvârşirea unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-intimate, împărtăşită şi de prima instanţă, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, împotriva sentinţei nr. 141 din 22 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei nr. 141 din 22 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CL