Eligibility of scaffolding and worker transport costs under Romanian operational program funding rules

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Municipiul Ploieşti Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea următoarelor acte administrative:

- Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. x, înregistrată sub nr. x/22.12.2015 la autoritatea emitentă;

- Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. x înregistrată sub nr. x/22.12.2015 la autoritatea emitentă;

- Decizia nr. 8082 din 12 februarie 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional;

- obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu cererile de plată nr. x şi 2.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2236 din 28 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 2236 din 28 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive pe care le-au încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Au invocat recurenţii, în esenţă, greşita aplicare de către instanţa de fond a prevederilor H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, ale art. 25 şi art. 29 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi ale Ordinului nr. 1568/2002 pentru aprobarea reglementării tehnice "Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice" şi Ordinului nr. 2368/2012 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013".

Având în vedere ca dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc obligaţia autorităţii contractante de a estima şi publica valoarea contractului de achiziţie publică (art. 25), precum şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului, neexistând obligaţia, dar nici posibilitatea legală şi de fapt (în conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi în invitaţia de participare) de a face publice limitele maxime acceptate pe fiecare linie bugetară din cadrul bugetului aprobat al proiectului, astfel încât acestea să poată fi impuse participanţilor la procedura de achiziţie publică, nu este legală sancţionarea Municipiului Ploieşti prin declararea ca neeligibile a sumelor menţionate la lit. a) şi b) de la acest punct.

Pe parcursul evaluării cererii de finanţare şi a documentaţiei tehnico-financiare depuse spre aprobare la OI ADR Sud Muntenia, în cadrul bugetului proiectului, a fost aprobată în categoria cheltuielilor eligibile aferente subliniei 3.1.2. Cheltuieli conexe organizării de şantier, valoarea de 58.339,82 RON fără TVA şi 14.001,56 RON TVA aferent, conform devizului confidenţial al proiectantului, fiind astfel aprobată ca o cheltuială eligibilă, la contractare, şi valoarea aferentă articolului YC06 Transport muncitori şi materiale.

Recurenţii au susţinut că este nelegală şi declararea ca neeligibile a cheltuielilor cu schela, deşi acestea se încadrau în prevederile Ordinului nr. 2368/2012 (art. 5 alin. (4) pct. g "montajul utilajelor şi echipamentelor necesare desfăşurării activităţii").

De asemenea, Ghidul privind elaborarea devizelor prevede la Categorie cost SCHELA-11. Cheltuieli pentru amenajarea şi întreţinerea şantierului - Cheltuielile aferente construcţiilor, instalaţiilor şi amenajărilor provizorii care se fac pe seama cheltuielilor indirecte: gherete (cu excepţia celor de pază), eşafodaje, rafturi interioare, schelă capră, schele uşoare suspendate, podeţe peste şanţuri în incita şantierului etc. (...)

Au mai arătat recurenţii că, în mod evident, lucrările efectuate/serviciile prestate pentru organizarea de şantier sunt executate, servind scopului prevăzut pentru acestea şi fiind necesare executantului în vederea creării condiţiilor de realizare a lucrărilor, astfel că autoritatea contractantă este îndreptăţită la rambursarea integrală a cheltuielilor cu aceste lucrări/servicii solicitate la decontare.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât MDRAP a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, întrucât în mod temeinic şi legal instanţa de fond a menţinut actele administrative contestate, prin care s-a reţinut caracterul neeligibil al cheltuielilor.

Recurenţii reclamanţi au depus răspuns la întâmpinare, prin care au reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamanţilor este nefondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenţii reclamanţi au supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Informarea nr. x/22.12.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, Informarea nr. x/22.12.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x şi Decizia nr. 8082/12.02.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - AMPOR prin care au fost respinse contestaţiile administrative.

Prin sentinţa recurată, acţiunea în anularea actelor mai sus menţionate a fost respinsă ca neîntemeiată.

Referitor la criticile aduse de recurenţi hotărârii atacate, Înalta Curte constată că acestea nu pot fi primite.

Astfel, între intimatul pârât MDRAP, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională (ADR) Sud Muntenia, în calitate de Organism Intermediar pentru P.O.R., şi UAT Municipiul Ploieşti, în calitate de beneficiar, au fost încheiate Contractele de finanţare nr. x/29.01.2015 şi nr. y/29.01.2015 (cod SMIS 56125 şi 56126), având ca obiect implementarea unor proiecte de reabilitare termică blocuri în Municipiul Ploieşti.

Prin Informările privind plata cheltuielilor aprobate în Cererile de plata nr. x şi nr. 2, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional a comunicat UAT Ploieşti declararea ca neeligibile a următoarelor cheltuieli:

I.a) 2.045,59 şi 490,94 RON TVA, motivat de faptul că valoarea solicitată la plată în cadrul Cererii de plată nr. x depăşeşte linia bugetară 3.1.1 Construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier;

b) 351,71 Iei şi 84,41 RON TVA, motivat de faptul că valoarea solicitată la plată în cadrul Cererii de plată nr. x, depăşeşte linia bugetară 3.1.1 Construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier;

II.c) 12.548,96 Iei şi 3.011,75 RON TVA, aferente valorii solicitate pe linia 3.1.2. Cheltuieli conexe organizării de şantier, în cadrul Cererii de plată nr. x, motivat de faptul că articolele YC06 şi YC15 reprezintă repere neeligibile conform Ordinului de cheltuieli eligibile;

d) 6.274,48 RON şi 1.505,88 Iei TVA, aferente valorii solicitate pe linia 3.1.2. Cheltuieli conexe organizării de şantier, în cadrul cererii de plata nr. x motivat de faptul ca articolele YC06 şi YC15 reprezintă repere neeligibile conform Ordinului de cheltuieli eligibile.

Instanţa de fond a reţinut corect, pe baza susţinerilor tuturor părţilor, că menţionarea art. YC15, în locul art. YC11 (Schela) reprezintă o simplă eroare materială (articolul "schela" fiind, de altfel, consemnat în mod diferit în cadrul Formularelor F "Lista cu cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări" aferente celor două proiecte, respectiv YC15 pentru proiectul cod SMIS 56125 şi YC11 pentru proiectul cod SMIS 56126) şi, oricum, nu este de natură să producă vreo vătămare vreuneia dintre părţile contractante.

Referitor la cheltuielile de la pct. 1.1. şi 1.2., declarate neeligibile pentru depăşirea liniei bugetare 3.1.1 Construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, recurenţii au invocat faptul că dispoziţiile art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc obligaţia autorităţii contractante de a estima şi publica valoarea contractului de achiziţie publică şi cuantumul aferent procentului pentru "diverse şi neprevăzute", aşa cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului (conform art. 29 alin. (21)), astfel că nu exista nici obligaţia, nici posibilitatea legală ca de a face publice şi a impune limitele maxime acceptate pe fiecare linie bugetară în conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi în invitaţia de participare.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): (...) c) să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006".

Or, în privinţa eligibilităţii cheltuielilor în art. 5 alin. (1) din Contractele de finanţare, părţile contractante au convenit că "Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării regionale şi turismului nr. 2368/2012, al ministrului afacerilor europene nr. 1058/2012 şi al viceprim-ministrului ministru al finanţelor publice nr. 1501/2012 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013".

În conformitate cu art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): (...) d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Înalta Curte, raportând articolele YC06 şi YC11 incluse în cererile de plată nr. x şi nr. 2 la conţinutul art. 5 din Ordinul nr. 2368/2012, constată că aceste cheltuieli nu se regăsesc între cheltuielile eligibile menţionate în textul legal, care prevede:

"(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de şantier, lucrările de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, activităţile conexe organizării de şantier şi cotele legale. (...)

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităţilor conexe organizării de şantier includ cheltuielile pentru: (...)

g) montajul utilajelor şi echipamentelor necesare desfăşurării activităţii."

De asemenea, în conformitate cu art. 5 alin. (2) din contractele de finanţare, cheltuielile "sunt eligibile cu condiţia ca acestea să fie cuprinse în Anexa V Bugetul cererii de finanţare a prezentului Contract şi să fie efectuate în conformitate cu termenii şi condiţiile prezentului Contract valabile la data depunerii Cererii de rambursare la OI".

Or, în speţă, cheltuielile contestate nu sunt cuprinse în Anexa V - "Bugetul cererii de finanţare" la Contract.

De altfel, recurenţii reclamanţi nici nu contestă realitatea că defalcarea valorică a devizului ofertă, în funcţie de încadrarea articolelor în "Cheltuieli pentru lucrări de construcţii şi instalaţii aferente OS" şi, respectiv, "Cheltuieli conexe OS" conduce, într-adevăr, la depăşirea valorii aferente subliniei 3.1.1 Construcţii şi instalaţii aferente OS, iar cu privire la reperele "transport muncitori" şi "schelă" susţin că sunt eligibile pentru că au fost necesare şi efectuate în scopul declarat.

Cu privire la declararea ca neeligibilă a cheltuielii cu articolul "Schelă", recurenţii au arătat că această cheltuială ar fi eligibilă şi pentru că se încadrează în art. 5 alin. (4) pct. g din Ordinul nr. 2368/2012 ("montajul utilajelor şi echipamentelor necesare desfăşurării activităţii").

Or, fără a contesta realitatea necesităţii unei schele pentru organizarea de şantier, nu poate fi negat nici faptul evident că schela reprezintă un obiect, o construcţie auxiliară provizorie, iar nu o activitate de montaj a unui utilaj sau echipament necesar desfăşurării activităţii, pentru a putea fi încadrată în textul legal menţionat.

De asemenea, referitor la cheltuielile pentru transportul muncitorilor, deşi utile pentru desfăşurarea activităţii, Înalta Curte constată că legiuitorul nu a înţeles să le considere nici pe acestea ca fiind eligibile, actele administrative contestate fiind legale şi sub aceste aspecte.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva Sentinţei nr. 2236 din 28 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - CL