Abuse of office conviction upheld despite Constitutional Court's restriction of "defective performance" to primary legislation violations

Asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 279 din 22 iunie 2016 pronunţată de Judecătoria Răcari, în temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., raportat la art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa 3 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu.

În baza art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 66 alin. (2) şi (3) C. pen., coroborat cu art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen., s-a interzis inculpatului, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o perioadă de 5 ani de la rămânerea definitivă a sentinţei, drepturi care au fost interzise şi ca pedeapsă accesorie.

S-a constatat că, prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2013, definitivă prin neapelare, inculpatul a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare.

S-a descontopit pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare aplicată prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2013 în pedepsele componente, care au fost repuse în individualitatea lor, astfel: pedeapsa de 3 ani aplicată prin sentinţa penală menţionată şi pedeapsa de 4 ani închisoare aplicată prin Sentinţa penală nr. 15 din 13 ianuarie 2012 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa în Dosarul nr. x/2011, definitivă prin Decizia penală nr. 904 din 15 martie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

S-a constatat că fapta pentru care este condamnat în cauză este comisă în concurs real cu cele pentru care a fost condamnat anterior şi, în baza art. 40 alin. (2) C. pen. cu referire la art. 38 alin. (1) raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-a stabilit pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare, care a fost sporită cu 2 ani şi 2 luni, urmând ca, în final, inculpatul să execute o pedeapsă de 6 ani şi 2 luni închisoare în regim de detenţie.

În baza art. 45 alin. (3) lit. a) C. pen., cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 66 alin. (2) şi (3) C. pen., coroborat cu art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o perioadă de 5 ani de la rămânerea definitivă a sentinţei.

În baza art. 45 alin. (5) C. pen. raportat la art. 65 alin. (1) şi la art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen., s-a interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de la rămânerea definitivă a sentinţei şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 40 alin. (3) C. pen. coroborat cu art. 72 C. pen., s-a scăzut din durata pedepsei aplicate perioada executată anterior şi durata arestului preventiv respectiv din 24 mai 2011 la 30 martie 2012, de la 18 martie 2013 la 27 februarie 2015.

În baza art. 45 alin. (4) C. pen., s-a scăzut din durata de 5 ani pentru care a fost luată pedeapsa complementară a interzicerii de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat perioada executată din pedeapsa complementară aplicată anterior prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2013, respectiv din 26 noiembrie 2013 până la data pronunţării hotărârii - 22 iunie 2016.

În temeiul art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., raportat la art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., a fost condamnată inculpata B. la pedeapsa 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu.

În baza art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 66 alin. (2) şi (3) C. pen., coroborat cu art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen., s-a interzis inculpatei, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o perioadă de 3 ani de la rămânerea definitivă a sentinţei, drepturi care au fost interzise şi ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate de 3 ani închisoare şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 C. pen. calculat de la data rămânerii definitive a hotărârii.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., inculpata a fost obligată ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Dâmboviţa, la datele fixate de acesta; să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. d) C. pen., s-a impus inculpatei să nu părăsească teritoriul României, fără încuviinţarea instanţei pe durata termenului de supraveghere.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere inculpata a fost obligată să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioada de 90 zile, instituţia publică unde va presta munca urmând a fi desemnată de Serviciul de Probaţiune Dâmboviţa.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen. raportat la art. 404 alin. (2) C. proc. pen., s-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 alin. (1) C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

S-a admis, în parte, acţiunea civilă alăturată celei penale formulată de către UAT Tărtăşeşti şi s-a dispus obligarea în solidar a inculpaţilor la plata către partea civilă a sumei de 446.225 RON la care se calculează majorări de întârziere până la data plăţii efective.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) raportat la art. 249 alin. (1) şi (5) C. proc. pen., s-a menţinut sechestrul asigurător aplicat asupra bunurilor celor doi inculpaţi până la concurenţa sumei de 446.225 RON cu majorări de întârziere, respectiv prin Ordonanţa din 16 iunie 2014 dată în Dosarul x/2010, astfel cum a fost restrâns prin încheierea din 30 ianuarie 2015 pronunţată în Dosarul x/2014 în privinţa inculpatei B., iar prin Ordonanţa din 16 iunie 2014 pronunţată în Dosarul x/2010 în privinţa inculpatului A.

În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen., inculpaţii au fost obligaţi la plata sumei de câte 400 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că, prin Rechizitoriul nr. x/2010 din 17 decembrie 2014 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Răcari au fost trimişi în judecată inculpaţii A. şi B. pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 C. pen., constând în aceea că inculpatul A., în calitate de primar şi ordonator principal de credite, şi inculpata B., în calitate de consilier cu atribuţii financiar contabile în cadrul Primăriei Tărtăşeşti, au vizat de control financiar preventiv documente de plată către SC C. SRL Bucureşti a sumei de 32.176,84 RON reprezentând contravaloarea unor lucrări neexecutate la obiectivul "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca", şi în lipsa unui proces-verbal de recepţie a lucrărilor, precum şi că au dispus plata - respectiv vizat documente de plată către SC D. SRL Piteşti a sumei de 414.047,95 RON, cu titlu de avans construire Primărie Tărtăşeşti P+1E, în lipsa unei scrisori de garanţie bancară şi în condiţiile în care societatea comercială respectivă nu a efectuat nicio lucrare, obţinând un folos necuvenit pentru SC C. SRL şi SC D. SRL şi creând un prejudiciu total de 446.224,49 RON UAT Tărtăşeşti.

În actul de sesizare s-a arătat că, prin rezoluţia IPJ Dâmboviţa - SIF din 20 februarie 2012, confirmată de Parchetul de pe lângă Judecătoria Răcari, s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de inculpaţi pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 2481 C. pen. (1969) raportat la art. 248 C. pen.(1969), prin Ordonanţa din 28 octombrie 2014 s-a dispus extinderea urmăririi penale faţă de inculpaţi şi schimbarea încadrării juridice, iar, la 17 decembrie 2014, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale. Prin Ordonanţele nr. 209/P/2010 din 16 iunie 2014 ale Parchetului de pe lângă Judecătoria Răcari s-a dispus înlocuirea sechestrului asigurător asupra unor bunuri ale inculpaţilor.

Cu privire la persoana inculpaţilor s-a reţinut că pe parcursul cercetărilor au avut o atitudine nesinceră, nerecunoscând săvârşirea faptelor reţinute în sarcina lor, că inculpata B. se află la primul conflict cu legea penală, iar inculpatul A. a mai fost condamnat anterior la o pedeapsă de 4 ani închisoare.

Ca mijloace de probă au fost indicate: proces-verbal de constatare din data de 12 octombrie 2011 întocmit de Camera de Conturi Dâmboviţa, înscrisuri, raport de expertiză tehnică judiciară şi răspunsurile expertului la obiecţiuni, raportul de expertiză contabilă judiciară şi răspunsurile expertului la obiecţiuni, declaraţii martori şi declaraţii inculpaţi.

Prin Încheierea din 26 iunie 2015, judecătorul de cameră preliminară a dispus, în baza art. 346 alin. (3) lit. a) şi b) C. proc. pen., restituirea cauzei la parchet, încheierea fiind desfiinţată prin încheierea din 29 iulie 2015 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Dâmboviţa, dispunându-se începerea judecăţii.

La termenul de judecată din 28 ianuarie 2016, inculpaţilor le-au fost aduse la cunoştinţă prevederile art. 374 alin. (4) C. proc. pen. şi, fiind audiaţi, cei doi inculpaţi nu au recunoscut faptele reţinute în sarcina lor, solicitând readministrarea probelor administrate în cursul urmăririi penale. Astfel, inculpatul A. a declarat că au existat documente pentru efectuarea ambelor plăţi, iar lucrarea Împrejmuire laterală, porţi acces Biserica Bujoreanca a fost executată în mod corect. În acelaşi timp inculpata B. a afirmat că, la plata celor două lucrări, nu au existat documentele necesare, însă a fost de acord să efectueze plata de teama inculpatului A. care era şeful său.

Raportat la materialul probator administrat în cursul urmăririi penale, confirmat parţial în cursul cercetării judecătoreşti, instanţa a stabilit starea de fapt în mod separat pentru fiecare dintre cele două acte materiale pentru care au fost trimişi în judecată cei doi inculpaţi.

Astfel, în ceea ce priveşte lucrarea "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca" contractată de SC C. SRL Bucureşti, s-a constatat că aceasta a avut la bază autorizaţia de construcţie nr. x din 20 mai 2010 şi documentaţia tehnică întocmită de SC E. SRL.

Cu privire la această lucrare s-a întocmit un deviz de lucrări avizat de inculpatul A. în valoare totală de 49582,80 RON şi s-a emis factura fiscală nr. x din 2 noiembrie 2010 în valoare de 49.000 RON, ce a fost achitată prin OP nr. x, respectiv nr. 588 din 3 noiembrie 2010. În urma verificărilor efectuate de Curtea de Conturi, precum şi în concluziile raportului de expertiză tehnic a rezultat, în primul rând, că au existat erori de calcul la devizul de lucrări, în sensul că valoarea corectă a acestuia era de 45378,46 RON, în loc de 49.582,80 RON, iar, în al doilea rând,că atât în devizul general, cât şi în devizul de lucrări întocmit de constructor, au fost înscrise cantităţi de lucrări mai mari decât erau necesare pentru realizarea împrejmuirii, stabilindu-se că valoarea lucrărilor plătite şi neexecutate a fost de 32.176,84 RON.

Potrivit raportului de expertiză contabilă, suma încasată necuvenit de SC C. SRL Bucureşti din lucrarea "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca" este de 32.176,84 RON.

Instanţa de fond a respins apărările inculpatului A. în sensul că lucrarea de expertiză tehnică a fost efectuată avându-se în vedere alt deviz de lucrări, arătând că expertul a precizat că expertiza a avut în vedere proiectul nr. 062/2010 elaborat de SC E. SRL Târgovişte, devizul general întocmit de proiectant şi devizul întocmit de ofertantul SC C. SRL, că nu se putea face confuzie între împrejmuirea de la DN 7 şi împrejmuirea laterală întrucât avea sisteme constructive diferite. Totodată, a apreciat neîntemeiată apărarea inculpatului A. cu privire la existenţa procesului-verbal de recepţie finală, având în vedere că declaraţia sa este contrazisă de inculpata B., care a afirmat că nu cunoaşte dacă a existat un astfel de proces-verbal de recepţie finală, şi de martorul F. care a arătat că nu are cunoştinţă să fi participat la recepţia finală a lucrării. Pe de altă parte, martora G. a relatat că nu a participat efectiv la recepţia finală lucrării, deşi numele său apare pe înscrisul de la fila x ds. instanţă vol. II, fără a fi semnat de ea.

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut că declaraţiile martorilor care afirmă că au cunoştinţă despre încheierea unui proces-verbal de recepţie finală pentru această lucrare se contrazic între ele. Astfel, martorul H. a relatat că s-a făcut recepţia finală a lucrării la care a participat el, I. şi J., fără a putea preciza dacă a participat şi F., arătând că procesul-verbal s-a încheiat la faţa locului şi s-a depus la primărie. Pe de altă parte, martora I. a susţinut că recepţia s-a efectuat la data de 27 august 2010 de faţă fiind H., constructorul, J. şi F., că procesul-verbal a fost încheiat la faţa locului şi a fost semnat la primărie. Martorul K. a relatat că recepţia finală a lucrării a fost toamna - iarna 2010, la faţa locului fiind F., I., H., consilierul J., L., că a văzut că aceste persoane au semnat ceva pe capota maşinii.

Declaraţia martorului J. (audiat 9 iunie 2016) a fost cenzurată de instanţa de fond, întrucât acesta a afirmat la început că poate declara cu certitudine data încheierii procesului-verbal de recepţie ca fiind 29 septembrie 2010, pentru ca, mai apoi, să revină şi să arate că, de fapt, a spus cu aproximaţie data lucrării, dar nu poate preciza cu exactitate dacă a fost în luna august sau septembrie. Or, în aceste condiţii, prima instanţă a apreciat că este afectată credibilitatea martorului, acesta indicând iniţial data ce apare înscrisă în cuprinsul procesului-verbal de recepţie ca dată de înregistrare (despre care se pare că a luat cunoştinţă în vreo modalitate înainte de a declara ca martor) şi, prin urmare, a înlăturat declaraţia acestuia.

Deopotrivă, declaraţia martorului M. a fost înlăturată ca fiind subiectivă, în raport de calitatea martorului de naş de cununie al inculpatului şi de botez al copiilor inculpatului.

Analizând comparativ cele trei declaraţii care nu au fost, din start, înlăturate, s-a observat că fiecare martor a indicat o altă dată la care s-a făcut recepţia, doi martori indicând cu certitudine prezenţa martorului F. la recepţia finală, persoană care nu apare menţionat în înscrisul depus la dosar şi care nici nu a confirmat participarea sa la lucrarea de recepţie finală. În schimb, s-a observat că, deşi în cuprinsul procesului-verbal a fost menţionată ca făcând parte din comisia de recepţie şi martora G., aceasta nu a participat efectiv, dar s-a susţinut că ar fi participat o persoană care nu avea atribuţii în acest sens, respectiv martorul F.. În acelaşi timp, s-au constatat contradicţii şi cu privire la locul semnării şi încheierii procesului-verbal, unii martori arătând că s-ar fi încheiat şi semnat la faţa locului, alţii că s-ar fi încheiat la faţa locului, dar a fost semnat la primărie. Instanţa a constatat că aceste confuzii sunt inexplicabile în condiţiile în care cei trei martori au dat dovadă de o memorie atât de funcţională încât au putut preciza (cel puţin 2 dintre aceştia) data efectuării recepţiei finale după mai bine de 6 ani de la presupusul moment, dar, mai ales, având în vedere că pentru niciunul dintre martori nu a existat un eveniment deosebit (de referinţă) la acea dată, care să o poată face memorabilă.

Prin urmare, instanţa de fond, în urma analizării materialului probator, a constatat că a existat un înscris intitulat proces-verbal de recepţie finală înregistrat fără număr la 29 septembrie 2010, însă nu a putut reţine că s-a efectuat o recepţie efectivă a lucrării intitulate "Împrejmuire şi porţi acces DN7- Biserica Bujoreanca", acelaşi lucru fiind reţinut şi Curtea de Conturi având în vedere că între actele puse la dispoziţie se regăsea şi înscrisul intitulat proces-verbal de recepţie.

Conchizând, în raport cu probele analizate şi administrate în cauză, prima instanţă a reţinut că plata pentru lucrarea "Împrejmuire şi porţi acces DN7- Biserica Bujoreanca" s-a efectuat fără a fi existat o recepţie efectivă a lucrărilor în considerarea pct. 2 din Ordinul MFP nr. 1792 din 24 decembrie 2002, a dispoziţiilor art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999, ceea ce a determinat avizarea şi respectiv efectuarea plăţii pentru materiale şi lucrări mai multe decât cele executate în fapt, determinând astfel, prin nerespectarea dispoziţiilor legale privitoare la lichidarea cheltuielilor publice la obţinerea unui folos necuvenit de către constructor în valoare de 32.176,84 RON.

În ceea ce priveşte plata avansului către SC D. SRL Piteşti în sumă de 414.047,95 RON pentru lucrarea construire Primărie Tărtăşeşti P+1E în lipsa unei scrisori de garanţie bancară şi în condiţiile în care societatea comercială respectivă nu a efectuat nicio lucrare, instanţa de fond a reţinut că, prin Ordinul de plată nr. x din 27 decembrie 2010, s-a dispus efectuarea plăţii sumei de 414.047,95 RON, cu titlu de avans către constructor conform Contract x/2010. Ordinul de plată a fost emis în baza ordonanţei de plată semnată de inculpatul A. (aceeaşi filă) şi a Facturii fiscale nr. x din 23 decembrie 2010 avizată de acelaşi inculpat cu menţiunea se achită cu OP.

Referitor la existenţa scrisorii de garanţie bancare de bună execuţie la momentul efectuării plăţii, instanţa de fond a reţinut că declaraţia inculpatului în sensul că a existat această scrisoare este contrazisă de cea a inculpatei B., care a afirmat că nu a existat un astfel de document (de reţinut că această inculpată nu are nici un interes a declara că scrisoare bancară nu a existat, dimpotrivă). În acelaşi sens, a reţinut şi declaraţia martorului F. care a arătat că, în cursul anului 2010, reprezentantul constructorului a venit la primărie cu o factură de avans, iar inculpatul A. i-a spus să efectueze plata chiar dacă nu exista scrisoare de garanţie bancară cum impune legea, cea a martorei N. care cunoaşte de la inculpata Şerban şi de la rezultatul controlului efectuat de Curtea de Conturi că plata avansului s-a efectuat fără a exista scrisoare de garanţie bancară.

Prima instanţă nu şi-a însuşit apărarea inculpatului A cu privire la faptul că, la momentul efectuării plăţii avansului, a existat scrisoare de garanţie bancară având în vedere faptul că, din declaraţiile martorilor menţionaţi anterior, care se coroborează cu declaraţia inculpatei B., reiese că respectiva scrisoare de garanţie nu a existat în fapt.

Din analiza celorlalte probe, în speţă declaraţiile martorilor H., I. şi K., a rezultat că administratorul firmei constructoare a venit la sediul primăriei la sfârşitul lunii decembrie 2010, niciunul dintre aceştia nu au cunoştinţă despre discuţiile purtate şi nici nu au putut să afirme cu certitudine că scrisoarea de garanţie bancară era printre actele văzute.

Astfel, din coroborarea tuturor probelor menţionate, a rezultat că, la sfârşitul lunii decembrie 2010, administratorul firmei a venit, într-adevăr, la sediul primăriei, însă a adus doar factura de avans, aşa cum a susţinut martorul F., fără a fi însoţit de scrisoarea de garanţie bancară, care, în realitate, nu a existat, înscrisurile aflate la filele x d.u.p. nefiind recunoscute de banca emitentă, aşa cum reiese din Adresa nr. x din 12 martie 2014, dar şi potrivit declaraţiei martorului O., care nu a recunoscut semnătura de pe respectivele acte şi care a arătat că agenţia pe care o conducea nu putea să încheie un cont de garanţie bancară cu societatea pentru că aceasta nu avea conturi deschise acolo.

Nu în ultimul rând, instanţa de fond a reţinut că menţiunea din Registrul de intrări cu nr. 10028 din 27 decembrie 2010 nu poate fi de natură a combate singură toate celelalte probe expuse anterior care atestă inexistenţa scrisorii de garanţie la momentul efectuării plăţii, cu atât mai mult cu cât înregistrările în registru nu au continuitate, înaintea respectivei înregistrări existând spatii libere, iar martora P., care se ocupa cu înregistrările, a precizat că este posibil ca menţiunea de la nr. 10028 să nu fi existat la momentul la care aceasta a făcut înregistrarea de la numărul imediat următor.

În plus, s-a arătat că, dacă ar fi existat scrisoarea de garanţie bancară, nimic nu ar fi putut să îl împiedice pe inculpat să solicite încasarea de la bancă a garanţiei, or, la dosar nu există o solicitare în acest sens.

Conchizând, prima instanţă a apreciat că, la 27 decembrie 2010, s-a dispus şi, respectiv, efectuat de către cei doi inculpaţi plata avansului către SC D. SRL Piteşti, în sumă de 414.047,95 RON, fără a exista scrisoare de garanţie bancară, aspect confirmat de rapoartele de expertiză, precum şi de controlul Curţii de Conturi. Prin încălcarea de către cei doi inculpaţi a dispoziţiilor art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999, OMF nr. 1792/2002 pct. 2, s-a obţinut pentru constructor un folos necuvenit în valoare de 414.047,95 RON şi implicit un prejudiciu instituţiei publice în acelaşi cuantum.

Instanţa de fond nu şi-a însuşit apărarea inculpatei B. în sensul că a comis faptele în stare de constrângere morală exercitată de inculpatul A. asupra sa, cauză de neimputabilitate prevăzută de art. 25 C. pen. Astfel, pentru a exista constrângerea morală, ca şi cauză de neimputabilitate, este necesar să fi existat o presiune asupra psihicului exercitată asupra inculpatei cu un pericol grav iminent, inevitabil şi injust, ce are ca efect lipsirea acesteia de posibilitatea de a avea control asupra voinţei sale, determinând-o să fi comis fapta penală. Instanţa a constatat că, deşi, în cauză, s-ar putea reţine că inculpatul A avea manifestări uşor despotice la adresa angajaţilor primăriei, impunându-şi în general punctul de vedere în faţa acestora, nu se poate reţine că inculpata B. a acţionat sub constrângerea exercitată asupra psihicului de către coinculpat, prin ameninţare cu un pericol grav. În acest sens, s-a arătat că aspectele invocate de inculpată, în sensul că ar fi acţionat de teama să nu fie destituită ea şi familia ei, nu pot fi considerate ca fiind un pericol grav, inevitabil decât prin comiterea faptei, întrucât, în situaţia unei concedieri ilegale, inculpata se putea apăra în justiţie. În plus, s-a arătat că acest pericol nu poate fi considerat iminent, deoarece procedura concedierii este una îndelungată.

Nu în ultimul rând, instanţa de fond a reţinut că pericolul cu care se ameninţă trebuie să privească exclusiv persoana făptuitorului, prin urmare nu se poate avea în vedere faptul că ar fi putut fi destituiţi membri familiei. De asemenea, s-a arătat că nu sunt îndeplinite nici condiţiile privind constrângerea irezistibilă, în sensul că persoana să nu poată opune rezistenţă eficace, să nu existe altă modalitate de a înlătura pericolul rezultat, în condiţiile în care, având în vedere atribuţiile pe care le îndeplinea inculpata, tocmai rolul acesteia era de a sesiza neregulile şi de a refuza efectuarea plăţilor ilegale, în caz contrar, putându-se adresa oricând organelor abilitate. Prin urmare, prima instanţă nu a reţinut că în ceea ce o priveşte pe inculpata B. este incidentă o cauză de neimputabilitate.

În urma coroborării tuturor probelor administrate în cursul urmăririi penale şi al cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut vinovăţia inculpaţilor A. şi B. la comiterea infracţiunilor de abuz în serviciu în formă continuat (două acte materiale), prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., constând în aceea că inculpatul A., în calitate de primar şi ordonator principal de credite, şi inculpata B., în calitate de consilier cu atribuţii financiar contabile în cadrul Primăriei Tărtăşeşti, au vizat de control financiar preventiv documente de plată către SC C. SRL Bucureşti a sumei de 32.176,84 RON, reprezentând contravaloarea unor lucrări neexecutate la obiectivul "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca, şi în lipsa unui proces-verbal de recepţie a lucrărilor, precum şi că au dispus plata - respectiv vizat documente de plată către SC D. SRL Piteşti a sumei de 414.047,95 RON, cu titlu de avans construire Primărie Tărtăşeşti P+1E, în lipsa unei scrisori de garanţie bancară şi în condiţiile în care societatea comercială respectivă nu a efectuat nicio lucrare, obţinând un folos necuvenit pentru cele două firme şi creând un prejudiciu total de 446.224,49 RON UAT Tărtăşeşti.

Întrucât de la data comiterii faptei şi până la momentul judecării cauzei s-au succedat mai multe legi penale, instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 5 C. pen., apreciind că mai favorabilă sub aspectul regimului sancţionator este noua reglementare. În acest sens, s-a arătat că, potrivit noii legislaţii, pedeapsa pentru fapta pentru care sunt cercetaţi inculpaţii este închisoarea de la 2 la 7 ani cu majorarea limitelor cu o treime (deci în limitele de la 2 ani şi 8 luni la 9 ani şi 4 luni), în vreme ce în vechea reglementare fapta era sancţionată cu o pedeapsă cuprinsă între 5 ani la 15 ani, fără majorarea cu o treime.

Prima instanţă a constatat că, în drept, fapta inculpaţilor A. şi B., constând în aceea ca primul, în calitate de primar şi ordonator principal de credite, şi al doilea, în calitate de consilier cu atribuţii financiar contabile în cadrul Primăriei Tărtăşeşti, au vizat de control financiar preventiv documente de plată, respectiv au dispus efectuarea plăţii, fără a fi respectare dispoziţiile legale, determinând obţinerea unui folos material necuvenit pentru societăţile contractante SC C. SRL Bucureşti şi SC D. SRL Piteşti, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma continuată prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

Sub aspectul laturii obiective, s-a arătat că elementul material al infracţiunii constă în acţiunea inculpaţilor de a aviza pentru control preventiv, respectiv efectuarea plăţii, fără respectarea dispoziţiilor legale, urmarea imediată fiind crearea unei pagube în dauna unităţii administrativ teritoriale implicit obţinerea unui folos necuvenit, iar legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu a fost dovedită prin actele existente la dosar, inclusiv rapoartele de expertiză.

S-a mai reţinut că, potrivit actelor existente la dosar, inculpatul A., în calitatea sa de primar al UAT Tărtăşeşti, avea atribuţii de ordonator principal de credite, iar inculpata B., în calitatea sa de consilier cu atribuţii financiar contabile, avea responsabilitatea efectuării plăţilor, precum şi că aceştia nu au respectat, la momentul efectuării plăţilor, dispoziţiile privitoare la lichidarea cheltuielilor prevăzute de pct. 2 din Ordinul nr. 1.792 din 24 decembrie 2002 al Ministerul Finanţelor Publice şi cele ale art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999, verificându-se, astfel, îndeplinirea condiţiilor de existenţă a infracţiunii şi din prisma dispoziţiilor deciziei Curţii Constituţionale din 15 iunie 2016, nepublicată.

Sub aspectul laturii subiective, s-a reţinut că inculpaţii au săvârşit infracţiunea cu intenţie indirectă, întrucât au prevăzut rezultatul acţiunilor lor, pe care nu l-au urmărit, dar au acceptat producerea acestuia .

La aplicarea pedepsei, prima instanţă a pornit de la limitele de pedeapsa stabilite în legea specială, pe care le-a redus potrivit art. 396 alin. (10) raportat la art. 374 alin. (4) şi la art. 375 C. proc. pen., şi a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 74 C. pen., respectiv împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii şi mijloacele folosite (cei doi inculpaţi au comis faptele pentru care sunt trimişi în judecată folosindu-se de funcţiile pe care le deţineau, cu încălcarea regulilor privind lichidarea cheltuielilor instituţiilor publice), starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită (prin faptele lor, cei doi inculpaţi au cauzat un prejudiciu material unităţii administrativ-teritoriale, prejudiciu care a rămas parţial neacoperit), aspectele privitoare la persoana inculpaţilor, în ceea ce-l priveşte pe inculpatul A. reţinând că acesta a mai suferit o condamnare anterior pentru comiterea unor alte fapte tot în derularea funcţiei de primar, acesta s-a prezentat în faţa instanţei, abordând o atitudine de negare constantă a comiterii faptelor, iar inculpata B. nu este cunoscută cu antecedente penale, s-a prezentat la termenele de judecată, arătând că a comis faptele sub imperiul unei stări de constrângere morală exercitată de către inculpat.

Faţă de cele reţinute, instanţa de fond a procedat la stabilirea pedepselor aplicate celor doi inculpaţi în mod diferenţiat în raport de antecedenţa penală, reţinând că inculpatul A. prezintă antecedente penale, în vreme ce inculpata B. se află la prima condamnare penală, de implicarea inculpaţilor în activitatea infracţională. S-a mai reţinut că inculpatul A. a avut iniţiativa în efectuarea ambelor plăţi, fiind dovedite relaţiile apropiate pe care le deţinea cu administratorii celor două firme, în vreme ce inculpata B. a acţionat din postura "executantului obedient", precum şi implicarea fiecărui inculpat în aflarea adevărului în cauză, situaţie în care a reţinut atitudinea inculpatei B., care a recunoscut lipsa documentelor la momentul avizării şi efectuării plăţii, în vreme ce inculpatul A. a încercat prezentarea deformată a realităţii faptice.

În baza art. 998, art. 999 C. civ., art. 19, art. 397 C. proc. pen., prima instanţă a admis, în parte, acţiunea civilă alăturată celei penale de către UAT Tărtăşeşti, şi a dispus obligarea în solidar a inculpaţilor la plata către partea civilă UAT Tărtăşeşti a sumei de 446.225 RON la care se va calcula majorări de întârziere până la data plăţii efective, constatând ca sunt întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale: fapta ilicită - infracţiunea săvârşită, prejudiciul - sumele de bani achitate fără respectarea dispoziţiilor legale şi nereparat încă, legătura de cauzalitate directă dintre faptele ilicite şi prejudiciul produs, vinovăţia sub forma intenţiei indirecte.

În cea ce priveşte prejudiciul produs, instanţa de fond s-a putut raporta doar la prejudiciul efectiv produs urmare a celor două acte materiale pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, deşi partea civilă a cuprins în calculul prejudiciului şi lucrările pentru care s-a dispus disjungerea.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) raportat la art. 249 alin. (1) şi (5) C. proc. pen., a menţinut sechestrul asigurător aplicat asupra bunurilor celor doi inculpaţi până la concurenţa sumei 446.225 RON cu majorări de întârziere, respectiv prin Ordonanţa din 16 iunie 2014 dată în Dosarul nr. x/2010 astfel cum a fost restrâns prin Încheierea din 30 ianuarie 2015 pronunţată în Dosarul nr. x/2014 în privinţa inculpatei B., iar prin Ordonanţa din 16 iunie 2014 pronunţată în Dosarul nr. x/2010 în privinţa inculpatului A..

Având în vedere faptul că s-a dispus admiterea în parte a acţiunii exercitate de partea civilă, prima instanţă a apreciat că se impune menţinerea sechestrului asigurător instituit asupra bunurilor celor doi inculpaţi pentru a asigura recuperarea prejudiciului.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel inculpaţii A., B. şi partea civilă U.A.T Tărtăşeşti, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea căii de atac, inculpatul A. a arătat, în principal, că nu se face vinovat de comiterea infracţiunilor pentru care a fost trimis în judecată, precizând, cu privire la obiectivul "Împrejmuire şi porţi acces la DN7 - Biserica Bujoreanca" cu valoare de 32.176,84 RON, că a achitat această sumă în baza procesului-verbal de recepţie fără număr din 29 septembrie 2010, iar, referitor la plata sumei de 414.047,95 RON către SC D. SRL Piteşti, că a efectuat-o în baza scrisorii de garanţie bancară existentă la dosarul cauzei. Observând că această societate nu-şi îndeplineşte obligaţiile prevăzute în contract a efectuat demersuri de a recupera suma de bani prin introducerea unei ordonanţe preşedinţiale.

A mai învederat că, în urma dispoziţiilor Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, instanţa de fond nu a stabilit cu certitudine obligaţiile legale care au fost încălcate.

Un alt motiv de apel l-a reprezentat stabilirea legii penale mai favorabile, inculpatul apreciind că legea în vigoare este mai favorabilă.

Inculpata B., în motivarea căii de atac, a reluat susţinerile din faţa primei instanţe, în sensul că se impune achitarea sa ca urmare a reţinerii cauzei de neimputabilitate a constrângerii morale prevăzute de art. 25 C. pen., arătând că inculpatul A. este o fire agresivă, care are manifestări uneori despotice la adresa angajaţilor primăriei, impunându-şi doar în acest mod punctul de vedere în faţa acestora, că în urma faptelor comise pe care le recunoaşte însă în materialitatea lor nu a obţinut nici un folos material.

În motivarea căii de atac, partea civilă UAT Tărtăşeşti a solicitat acordarea şi a dobânzii legale fiscale aferente sumelor la care au fost obligaţi inculpaţii până la plata efectivă a acestora.

Prin Decizia penală nr. 243 din 2 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a fost admis apelul declarat de partea civilă UAT Tărtăşeşti împotriva Sentinţei penale nr. 279 din 22 iunie 2016 pronunţată de Judecătoria Răcari, care a fost desfiinţată, în parte, în latură civilă şi au fost obligaţi, în solidar, inculpaţii A. şi B. să plătească părţii civile şi dobânda legală calculată astfel: pentru suma de 32.176,84 RON, începând cu data de 3 noiembrie 2010; pentru suma de 414.047,95 RON, începând cu data de 27 decembrie 2010, fiind menţinute restul dispoziţiilor sentinţei.

Au fost respinse ca nefondate apelurile declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

Examinând aceste căi de atac prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului, a criticilor invocate, cât şi sub toate aspectele conform art. 417 alin. (2) C. proc. pen., Curtea a apreciat că doar apelul formulat de UAT Tărtăşeşti este fondat pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte obiectivul "Împrejmuire şi porţi acces la DN7 - Biserica Bujoreanca" lucrare contractată de SC C. SRL Bucureşti al cărui unui asociat era Q., fratele inculpatului A., s-a reţinut că acesta a avut la bază Autorizaţia de construcţie nr. x/2010, că pentru respectiva lucrare s-a întocmit un deviz de lucrări avizat de inculpat, în valoare totală de 49.582,80 RON şi s-a emis Factura fiscală nr. x din 2 noiembrie 2010 în valoare de 49.000 RON, care a fost achitată prin OP nr. x, respectiv 588 din 3 noiembrie 2010.

Curtea a apreciat că apărarea inculpatului A., cu privire la existenţa procesului-verbal de recepţie finală, este neîntemeiată, fiind contrazisă de inculpata B., care a afirmat că nu ştie dacă a existat un astfel de proces-verbal de recepţie finală, de martorul F., care a arătat că nu are cunoştinţă să fi participat la recepţia finală a lucrării, şi de martora G., care a arătat că nu a participat efectiv la recepţia finală lucrării, deşi numele său apare pe înscrisul de la fila x, ds. fond, fără a fi semnat de ea.

Pe de altă parte, s-a observat că declaraţiile martorilor care afirmă că au cunoştinţă despre încheierea unui proces-verbal de recepţie finală pentru această lucrare se contrazic între ele. Astfel, martorul H. a arătat că s-a făcut recepţia finală a lucrării la care a participat el, I. şi J., fără a putea preciza dacă a participat şi F., relatând că procesul-verbal s-a încheiat la faţa locului şi s-a depus la primărie. Pe de altă parte, martora I. a relatat că recepţia s-a efectuat la data de 27 august 2010 de faţă fiind H., constructorul, J. şi F. şi că procesul-verbal a fost încheiat la faţa locului şi a fost semnat la primărie. Martorul K. a arătat că recepţia finală a lucrării a fost toamna - iarna 2010, la faţa locului fiind F., I., H., consilierul J., L., şi că a văzut că aceste persoane au semnat ceva pe capota maşinii.

În acord cu judecătorul fondului, Curtea a apreciat că declaraţia martorului M. trebuie înlăturată ca fiind subiectivă în raport de calitatea martorului de naş de cununie al inculpatului şi de botez al copiilor inculpatului.

S-a mai constatat, în ceea ce priveşte execuţia acestui obiectiv, că lucrarea a fost atribuită SC C. SRL Bucureşti al cărui unic asociat era Q., fratele inculpatului A., faptă care a constituit unul dintre cele 8 acte materiale pentru care acest inculpat a fost condamnat prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Ploieşti pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. (1969) raportat la art. 41 alin. (2) C. pen.(1969). În raport cu aceste probe, s-a reţinut că a existat un înscris intitulat proces-verbal de recepţie finală înregistrat la data de 29 septembrie 2010, care nu a primit un număr, însă nu a rezultat că s-a efectuat o recepţie efectivă a lucrării intitulate "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca", aspect reţinut de altfel şi de Curtea de Conturi în procesul-verbal întocmit la data de 12 octombrie 2011.

Efectuând o astfel de plată fără a fi existat o recepţie efectivă a lucrărilor, Curtea a apreciat că inculpatul a încălcat pct. 2 din Ordinul M.F.P. 1792 din 24 decembrie 2002, dar şi dispoziţiile art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999. Curtea a apreciat că încălcarea acestor dispoziţii din Legea nr. 273/2006 şi O.U.G. nr. 119/1999 se circumscrie dispoziţiilor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

În ceea ce priveşte plata avansului către SC D. SRL Piteşti în sumă de 414.047,95 RON pentru lucrarea construire Primărie Tărtăşeşti P+1E în lipsa unei scrisori de garanţie bancară şi în condiţiile în care societatea comercială respectivă nu a efectuat nicio lucrare, s-a constatat că, prin Ordinul de plată nr. x din 27 decembrie 2010, s-a dispus efectuarea plăţii sumei de 414.047,95 RON cu titlu de avans către constructor conform Contract x/2010. Ordinul de plată a fost emis în baza ordonanţei de plată semnată de inculpatul A. şi a facturii fiscale nr. x din 23 decembrie 2010 avizat de inculpat cu menţiunea se achită cu OP.

În ceea ce priveşte existenţa scrisorii de garanţie bancare de bună execuţie la momentul efectuării plăţii, s-a constatat că declaraţia inculpatului în acest sens este contrazisă de inculpata B., care a afirmat că nu a existat un astfel de document, şi de declaraţia martorului F., care a arătat că în cursul anului 2010 reprezentantul constructorului a venit la primărie cu o factură de avans, iar inculpatul A. i-a spus să efectueze plata chiar dacă nu exista scrisoare de garanţie bancară, întrucât acesta este prietenul său.

Curtea a constatat că cea mai importantă probă în acest sens este declaraţia martorului O. angajat al R., care nu a recunoscut semnătura de pe înscrisul intitulat "scrisoare de garanţie" şi care a arătat că agenţia pe care o conducea nu putea să încheie un cont de garanţie bancară cu respectiva societate pentru că aceasta nu avea conturi deschise la agenţia sa. De asemenea, a menţionat că la această unitate nu există un consilier juridic cu numele S..

S-a arătat că toate aceste probe conduc la concluzia că, în realitate, înscrisul intitulat "scrisoare de garanţie", în temeiul căruia inculpatul A. a dispus efectuarea plăţii sumei de 414.047,95 RON, cu titlu de avans către constructor conform Contractului nr. x/2010, nu a avut o acoperire reală, ci practic a fost întocmit doar pentru ca suma de bani să fie scoasă din patrimoniul Primăriei Comunei Tărtăşeşti. Efectuând o astfel de plată fără a fi existat o scrisoare de garanţie bancară în mod real, Curtea a apreciat că inculpatul a încălcat pct. 2 din Ordinul M.F.P. 1792 din 24 decembrie 2002, dar şi dispoziţiilor art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999. Curtea a apreciat că încălcarea acestor dispoziţii din Legea nr. 273/2006, şi O.U.G. nr. 119/1999 se circumscriu dispoziţiilor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

S-a concluzionat că primele trei motive ale apelului formulat de inculpatul A. sunt nefondate.

Referitor la ultimul motiv care vizează legea penală mai favorabilă, Curtea a constatat că, în mod justificat, instanţa de fond a apreciat că legea penală în vigoare la data prezentei este mai favorabilă inculpatului întrucât presupune limite de pedeapsă mai reduse. De asemenea, a constatat că modalitatea în care instanţa de fond a contopit pedepsele principale stabilite în prezenta cauză cu cele aplicate anterior inculpatului, sunt conforme dispoziţiilor art. 38, art. 39 C. pen.

Apelul formulat de inculpata B. a fost apreciat ca fiind nefondat, Curtea, în acord cu prima instanţă, constatând că, din probele administrate în cauză, nu a rezultat o stare de constrângere morală care să fi fost exercitată asupra inculpatei de către inculpatul A.. Curtea a apreciat că aspectul învederat de inculpată, în sensul că ar fi acţionat din teama de a nu fi destituită ea şi membrii familiei sale, nu poate fi considerat un pericol grav, care să fi fost înlăturat doar prin comiterea faptei, deoarece exista posibilitatea ca, în situaţia unei concedieri ilegale, să se formuleze acţiune în justiţie. În plus, s-a arătat că acest pericol nu poate fi considerat iminent, procedura concedierii fiind una îndelungată.

Totodată, Curtea a apreciat că apelul formulat de UAT Tărtăşeşti este fondat întrucât, deşi s-a solicitat în faţa instanţei de fond acordarea şi a dobânzii legale raportată la cuantumul prejudiciului produs de cei doi inculpaţi, această facilitate nu a fost acordată, aşa cum prevăd dispoziţiile O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare, începând cu data producerii prejudiciilor.

Împotriva hotărârii instanţei de apel, în termen legal, au declarat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A., prin apărători aleşi.

I. În cuprinsul căii de atac formulată de inculpata B., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., s-a arătat, în esenţă, cu privire la latura penală, că, având în vedere calitatea sa de funcţionar public şi ţinând cont de faptul că a fost trimisă în judecată pentru infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., competenţa de soluţionare a cauzei aparţinea Tribunalului Dâmboviţa, iar nu Judecătoriei Răcari potrivit dispoziţiilor art. 36 lit. c) C. proc. pen. De altfel, urmărirea penală trebuia să fie efectuată de către Direcţia Naţională Anticorupţie şi nu de Parchetul de pe lângă Judecătoria Răcari.

Prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., a susţinut, în esenţă, că, a fost condamnată pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală şi care nu a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de lege, arătând că, în mod greşit, s-a reţinut că nu existat constrângere morală exercitată asupra sa de către inculpatul A. (relevante în acest sens fiind declaraţiile martorilor N., H., T.), că, instanţele inferioare nu s-au pronunţat asupra cauzei de neimputabilitate prevăzută de art. 30 alin. (1) C. pen., că hotărârile sunt contradictorii, că nu a existat nicio probă din care să rezulte că ar fi obţinut un folos necuvenit sau că ar fi avut vreun interes faţă de vreo societate, sens în care a invocat Deciziile nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 ale Curţii Constituţionale, dar şi Decizia nr. 1/2018 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al instanţei supreme.

În raport de cele expuse pe larg în cuprinsul motivelor de recurs în casaţie, s-a solicitat, pe latură penală, în principal, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. b) C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi rejudecarea cauzei de către instanţa de apel sau instanţa competentă material sau după calitatea persoanei, iar, în subsidiar, în baza art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea căii extraordinare de atac şi achitarea inculpatei potrivit art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

În ceea ce priveşte latura civilă, fără, însă, a se indica vreunul dintre cazurile de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 C. proc. pen., s-a precizat că, în mod greşit, a fost admis apelul declarat de UAT Tărtăşeşti cu obligarea inculpaţilor şi la plata dobânzilor, întrucât prejudiciul stabilit de Curtea de Conturi nu este purtător de dobânzi, dar şi că, în mod eronat, s-a reţinut că răspunde în solidar cu inculpatul A. pentru prejudiciul creat U.A.T. Tărtăşeşti, în condiţiile în care gradul de vinovăţie era diferit, astfel încât suma la care a fost obligată este incertă, debitul nefiind actual, real, exigibil conform art. 411 C. proc. pen.

Pe latură civilă, în baza art. 448 alin. (2) C. proc. pen., s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei atacate şi înlăturarea nelegalităţii constatate, precum şi rejudecarea cauzei de către Curtea de Apel Ploieşti, cu consecinţa respingerii apelului formulat de UAT Tărtăşeşti, ca nefondat.

Totodată, în baza art. 441 C. proc. pen., s-a solicitat suspendarea executării hotărârii atacate, până la soluţionarea recursului în casaţie.

II. În cuprinsul căii de atac formulată de inculpatul A., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., s-a arătat, în esenţă, că, în mod greşit, a fost condamnat pentru o faptă care nu era prevăzută de legea penală în condiţiile în care judecătorul fondului nu a indicat, în concret, dispoziţiile legale încălcate şi modalitatea în care s-a realizat acesta, sens în care a invocat Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale. De asemenea, s-a criticat modalitatea în care au fost administrate probele în cursul cercetării judecătoreşti, referitoare la respingerea cererilor privind completarea, refacerea sau, eventual, efectuarea unor alte expertize tehnice, analizarea declaraţiile martorilor audiaţi, a înscrisurilor depuse, precum şi analiza greşită a situaţiei obiectivului "împrejmuire gard Biserică Bujoreanca, apreciind astfel că hotărârea recurată este lovită de nulitate absolută, în conformitate cu dispoziţiile art. 282 C. proc. pen.

Prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., s-a susţinut că pedeapsa rezultată de 6 ani şi 2 luni închisoare a fost stabilită în alte limite decât cele prevăzute de lege, fără a se avea în vedere Decizia nr. 29/2015 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al instanţei supreme, în condiţiile în care contopirea sancţiunilor s-a realizat potrivit actualei codificări (stabilindu-se pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare la care s-a adăugat sporul obligatoriu de 1/3, adică 2 ani şi 2 luni închisoare), iar, nu conform reglementarii anterioare, potrivit dispoziţiilor art. 36 C. pen. (1969), ce ar fi condus la aplicarea unei pedepse rezultante de 4 ani închisoare.

În raport cu cele expuse pe larg în cuprinsul motivelor de recurs în casaţie, s-a solicitat, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) şi alin. (3) C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi achitarea sa, în principal, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., iar, în subsidiar, în baza art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

Într-un al doilea subsidiar, s-a solicitat, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi aplicarea unei pedepse rezultante în limitele prevăzute de lege.

Totodată, în temeiul art. 441 C. proc. pen., s-a solicitat suspendarea executării hotărârii atacate, până la soluţionarea recursului în casaţie, cu obligarea sa la respectarea unora dintre obligaţiile prevăzute de art. 215 alin. (1) şi (2) C. proc. pen.

Prin încheierea din 13 septembrie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 243 din 2 martie 2018 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, şi a trimis cauza în vederea judecării recursului în casaţie, completului C4. Totodată, a fixat termen de judecată în şedinţă publică la data de 11 octombrie 2018, pentru când s-a dispus citarea recurenţilor inculpaţi B. şi A. şi a părţii civile U.A.T. Tărtăşeşti şi emiterea unei adrese către Baroul Bucureşti pentru desemnarea unor apărători din oficiu pentru fiecare din recurenţi.

Pentru a se pronunţa astfel, Înalta Curte a reţinut, în esenţă, că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 434-art. 438 C. proc. pen. doar în ceea ce priveşte motivele invocate de inculpata B. pe latură penală circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 1 şi 7 C. proc. pen. şi, în totalitate, cele invocate de inculpatul A. prin prisma cazurilor prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen.

Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 1, pct. 7 şi pct. 12 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. ca fiind nefondate, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar, conform art. 447 C. proc. pen., pe această cale se verifică exclusiv legalitatea deciziei.

Se constată, aşadar, că recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, prin care sunt supuse verificării hotărâri definitive care au intrat în autoritatea de lucru judecat, însă, numai în cazuri anume prevăzute de lege şi doar pentru motive de nelegalitate. Drept urmare, chestiunile de fapt analizate de instanţa de fond şi, respectiv, apel, intră în puterea lucrului judecat şi excedează cenzurii instanţei investită cu judecarea recursului în casaţie.

Prin limitarea cazurilor în care poate fi promovată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să poată fi invocate şi, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, orice încălcări ale legii, ci numai cele pe care legiuitorul le-a apreciat ca fiind importante.

Reglementând cazurile de recurs în casaţie, art. 438 C. proc. pen. prevede în alin. (1) pct. 1 că hotărârile sunt supuse casării când "în cursul judecăţii, nu au fost respectate dispoziţiile privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente". Astfel, acest caz de casare este incident numai atunci când judecata a fost făcută de o instanţă inferioară celei legal competente - după materie sau după calitatea persoanei -, nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa având loc în cursul judecăţii, şi corespunde cazului de nulitate absolută prevăzut de art. 281 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) C. proc. pen., ce poate fi invocat pe tot parcursul soluţionării unei cauze.

Invocând acest caz de recurs în casaţie, recurenta B. a arătat, în esenţă, că judecata dosarului în primă instanţă a fost realizată, în mod greşit, de Judecătoria Răcari, deşi, având în vedere calitatea sa de funcţionar public şi faptul că a fost trimisă în judecată pentru infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., competenţa de soluţionare a cauzei aparţinea Tribunalului Dâmboviţa, conform art. 36 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

Examinând dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că, potrivit art. 35 alin. (1) C. proc. pen., judecătoria judecă în primă instanţă toate infracţiunile, cu excepţia celor date prin lege în competenţa altor instanţe. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. c) C. proc. pen. stabilesc că sunt de competenţa tribunalului infracţiunile cu privire la care urmărirea penală a fost efectuată de către Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sau Direcţia Naţională Anticorupţie, dacă nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe ierarhic superioare.

Totodată, potrivit art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 43/2002, sunt de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, dacă, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în RON a 200.000 euro ori dacă valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie este mai mare decât echivalentul în RON a 10.000 euro (lit. a) şi, respectiv, dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale ori de valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie, sunt comise, printre alţii, de către: primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti; primarii şi viceprimarii sectoarelor municipiului Bucureşti; primarii şi viceprimarii municipiilor; conducătorii autorităţilor şi instituţiilor publice centrale şi locale şi persoanele cu funcţii de control din cadrul acestora, cu excepţia conducătorilor autorităţilor şi instituţiilor publice de la nivelul oraşelor şi comunelor şi a persoanelor cu funcţii de control din cadrul acestora (lit. b). În plus, în conformitate cu dispoziţiile art. 13 alin. (3) din O.U.G. nr. 43/2002, sunt de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie infracţiunile prevăzute la art. 246, art. 297 şi art. 300 C. pen., dacă s-a cauzat o pagubă mai mare decât echivalentul în RON a 1.000.000 euro.

Din actele dosarului, rezultă că inculpata B. a fost trimisă în judecată prin rechizitoriul nr. x/2010 din 17 decembrie 2014 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Răcari pentru săvârşirea, în calitate de consilier cu atribuţii financiar contabile în cadrul Primăriei Tărtăşeşti, a infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., prin care s-a cauzat un prejudiciu total de 446.224,79 RON, deci nu pentru o infracţiune pentru care urmărirea penală a fost efectuată de către Direcţia Naţională Anticorupţie, doar o asemenea ipoteză putând atrage incidenţa art. 36 alin. (1) lit. c) C. proc. pen. De altfel, raportat la acuzaţia formulată în cauză şi la calitatea inculpaţilor, Înalta Curte constată că nu revenea Direcţiei Naţionale Anticorupţie competenţa de efectuare a urmăririi penale în speţă, atâta timp cât prejudiciul cauzat prin fapta celor doi recurenţi este mai mic decât echivalentul în RON al sumei de 200.000 euro, neîncadrându-se, astfel, în ipoteza reglementată de art. 13 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 43/2002, iar aceştia nu au avut niciuna din calităţile expres prevăzute de art. 13 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 43/2002, text de lege care exclude din categoria persoanelor care atrag competenţa direcţiei pe conducătorii autorităţilor şi instituţiilor publice de la nivelul oraşelor şi comunelor şi persoanele cu funcţii de control din cadrul acestora.

În aceste condiţii, se constată că, în mod corect, cauza a fost judecată în primă instanţă de Judecătoria Răcari, aceasta fiind competentă să soluţioneze dosarul în raport cu prevederile art. 35 alin. (1) C. proc. pen., criticile formulate de inculpata B. prin prisma cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. nefiind fondate.

Consideraţiile din preambulul motivării referitoare la aspectele ce pot fi verificate pe calea recursului în casaţie de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sunt valabile şi cu privire la cazul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării "dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală" şi care se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare ori când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

Dată fiind natura juridică a recursului în casaţie, de cale de atac exclusiv de drept, acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obţine schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidenţa unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel. Ca urmare, Înalta Curte nu va putea, pe calea recursului în casaţie, să valorifice în sensul solicitat susţinerile recurentei inculpate B. referitoare la incidenţa, în speţă, a erorii sau, după caz, a constrângerii morale ca şi cauze de neimputabilitate, de vreme ce judecătoria şi curtea de apel, singurele care pot analiza situaţia de fapt prin prisma probatoriului administrat, au considerat că dispoziţiile art. 25 C. pen. şi art. 30 alin. (1) C. pen. nu îşi găsesc aplicabilitate în cauză.

Pe de altă parte, raportat la modul de legiferare a celor două teze ale art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. (neprevederea în legea penală şi lipsa vinovăţiei prevăzute de lege) şi la dispoziţiile art. 15 alin. (1) C. pen., în conformitate cu care infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o, se constată că doar neprevederea în legea penală, ce subsumează situaţiile în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii din punct de vedere obiectiv, a fost avută în vedere de legiuitor atunci când a reglementat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Ca atare, dispoziţiile ce reglementează acest caz de recurs în casaţie corespund prevederilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., conferind Înaltei Curţi posibilitatea de a examina în cadrul recursului în casaţie criticile prin care se invocă împrejurarea că fapta nu este prevăzută de legea penală şi cele referitoare la lipsa elementelor constitutive ale infracţiunii, cu excepţia celor ce vizează vinovăţia, deci doar din perspectiva tipicităţii obiective a infracţiunii. În aceste condiţii, nu pot fi primite nici criticile formulate de recurenta inculpată B. prin prisma acestui caz de casare în sensul că fapta nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege.

În cauză, se constată că recurenţii inculpaţi A. şi B. au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., arătând, în esenţă, că fapta de abuz în serviciu pentru care au fost condamnaţi nu este prevăzută de legea penală, întrucât, din interpretarea probelor administrate în cauză, rezultă că, în privinţa lor nu sunt întrunite condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu atât mai mult cu cât, în cuprinsul hotărârii de condamnare, nu au fost menţionate, în concret, dispoziţiile legale încălcate şi modalitatea în care au acţionat, sens în care au făcut trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016.

Examinând actele dosarului, Înalta Curte constată că inculpaţii A. şi B. au fost condamnaţi pentru aceea că primul, în calitate de primar şi ordonator principal de credite, şi cea de-a doua, în calitate de consilier cu atribuţii financiar contabile în cadrul Primăriei Tărtăşeşti, au vizat de control financiar preventiv documente de plată către SC C. SRL Bucureşti a sumei de 32.176,84 RON, reprezentând contravaloarea unor lucrări neexecutate la obiectivul "Împrejmuire şi porţi acces DN 7 - Biserica Bujoreanca, şi în lipsa unui proces-verbal de recepţie a lucrărilor, precum şi că au dispus plata, respectiv au vizat documente de plată către SC D. SRL Piteşti a sumei de 414.047,95 RON, cu titlu de avans construire Primărie Tărtăşeşti P+1E, în lipsa unei scrisori de garanţie bancară şi în condiţiile în care societatea comercială respectivă nu a efectuat nicio lucrare, obţinând un folos necuvenit pentru cele două firme şi creând un prejudiciu total de 446.224,49 RON UAT Tărtăşeşti, fapte care întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de abuz în serviciu în formă continuată (două acte materiale), prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

Având în vedere că, potrivit art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casaţie, instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate, textul de lege excluzând total din sfera de cenzură a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie modificarea situaţiei de fapt, în acest stadiu se va analiza doar dacă fapta, astfel cum a fost reţinută de către instanţele inferioare, întruneşte, în persoana condamnaţilor, toate elementele de conţinut prevăzute de norma de incriminare menţionată, neputând fi antamate ori analizate aspectele de netemeinicie invocate de recurenţi în motivele scrise de recurs referitoare la greşita interpretare a probatoriului.

Sub acest aspect, se observă că, potrivit art. 132 din Legea nr. 78/2000, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 297 C. pen., infracţiunea de abuz în serviciu constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Pe de altă parte, se constată că, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 246 C. pen. (1969) şi ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", statuându-se, astfel, că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară ori a unor acte interne ale angajatorului se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

Aşadar, în raport cu cele statuate de instanţa de contencios constituţional, sfera atribuţiilor de serviciu în virtutea cărora funcţionarului public îi incumbă obligaţia de a îndeplini anumite acte trebuie să îşi găsească o reglementare expresă în lege, ordonanţă sau ordonanţă de urgenţă a Guvernului, în situaţia neîntrunirii acestei exigenţe conduita funcţionarului neputând fi inclusă în sfera ilicitului penal. Ca urmare, întrucât prin decizia Curţii Constituţionale invocată de recurent s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, restrângându-i-se sfera de incidenţă, Înalta Curte apreciază că, în măsura în care fapta săvârşită nu respectă tiparul stabilit de norma de incriminare în interpretarea dată de instanţa de contencios constituţional, decizia menţionată are caracterul unei legi de dezincriminare cu consecinţele ce decurg din reţinerea incidenţei dispoziţiilor art. 4 C. pen. În acelaşi sens, s-a pronunţat şi Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul instanţei supreme în considerentele Deciziilor nr. 18 din 27 septembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 930 din 18 noiembrie 2016, şi nr. 6 din 28 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 284 din 24 aprilie 2017 (cu referire la efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care s-a constatat neconstituţionalitatea unei norme de incriminare).

În condiţiile anterior expuse, se constată că neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută ca element material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu atunci când se raportează la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice ori fişa postului, în esenţă, orice acte normative subsecvente legii sau documente interne ale angajatorului.

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, aşa cum s-a reţinut în hotărârile atacate şi în actul de sesizare a instanţei, recurenţilor A. şi B. li s-a imputat că, în calităţile deţinute (primul având atribuţii de ordonator principal de credite, iar cea de-a doua responsabilitatea efectuării plăţilor), nu au respectat, la momentul efectuării plăţilor către două societăţi comerciale, dispoziţiile art. 23 alin. (1), art. 51 alin. (3), art. 54 alin. (5), art. 54 alin. (6) din Legea nr. 273/2006 şi cele ale art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999, dar şi cele referitoare la lichidarea cheltuielilor prevăzute de pct. 2 din Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1.792 din 24 decembrie 2002.

Aşadar, în prezenta cauză, fapta de abuz în serviciu pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată şi condamnaţi de instanţa de fond (soluţie menţinută în apel), vizează încălcări ale legislaţiei primare, acestea fiind menţionate atât în hotărârea atacată (pag. 11 - 12), dar şi în sentinţă (pag. 3 - 7).

Împrejurarea că în hotărâri se face trimitere şi la Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1.792 din 24 decembrie 2002 nu este de natură a justifica concluzia incidenţei deciziei invocate şi, corespunzător, soluţia achitării în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. (dezincriminarea faptelor/faptele nu sunt prevăzute de lege), atâta timp cât în legislaţia primară (legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă) sunt prevăzute obligaţii/îndatoriri fundamentale, de esenţă pentru unele domenii de activitate a autorităţilor şi instituţiilor publice, care revin funcţionarilor publici ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul acestora şi, respectiv, pentru anumite categorii de funcţionari publici, iar detalierea/concretizarea acestora pentru fiecare funcţionar/funcţie intervine ulterior, prin intermediul actelor normative subsecvente legii (hotărâri de guvern, ordine al ministrului, norme de aplicare, etc.) ori a celor interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fişa postului, etc.). De altfel, în elaborarea legislaţiei se utilizează frecvent metoda prevederii în chiar legea, ordonanţa ori ordonanţa de urgenţă respectivă, a unui text care stabileşte expres obligaţia emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislaţii secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligaţiile/îndatoririle de serviciu ori profesionale, aşa cum este cazul şi în speţă.

Aşa fiind, în condiţiile în care condamnarea celor doi inculpaţi a avut în vedere săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în forma încălcării legislaţiei primare, nu pot fi primite aspectele invocate de aceştia prin cererile de recurs în casaţie, faptele comise, astfel cum au fost reţinute în mod definitiv de instanţa de apel, întrunind elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. Prin urmare, se constată că dispoziţiile Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale nu operează în prezenta cauză de vreme ce acuzaţia de abuz în serviciu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, iar nu a unor atribuţii menţionate în legislaţia secundară.

Totodată, se constată că recurentul inculpat A. a mai invocat motivul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., prin prisma căruia a susţinut că pedeapsa rezultată de 6 ani şi 2 luni închisoare a fost stabilită în alte limite decât cele prevăzute de lege, respectiv fără a fi avută în vedere Decizia nr. 29/2015 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul instanţei supreme, condiţii în care contopirea sancţiunilor s-a realizat potrivit actualei codificări (stabilindu-se pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare la care s-a adăugat sporul obligatoriu de 1/3, adică 2 ani şi 2 luni închisoare), iar, nu conform reglementarii anterioare, potrivit dispoziţiilor art. 36 C. pen. (1969), ce ar fi condus la aplicarea unei pedepse rezultante de 4 ani închisoare.

În acest context, examinând prevederile legale incidente, se constată că dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. prevăd că hotărârile sunt supuse casării în cazul în care "s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege", cazul de casare fiind incident în situaţia în care pedeapsa stabilită şi aplicată este nelegală, excluzându-se criticile privind greşita individualizare a pedepsei. Prin "pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege" legiuitorul a avut în vedere limitele de pedeapsă ce sunt prevăzute de textul de lege în raport cu încadrarea juridică şi cauzele de atenuare sau agravare a pedepsei a căror incidenţă a fost stabilită de instanţa de apel.

Verificând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că instanţa de fond, după ce a analizat contextul faptic şi încadrarea juridică, considerând că fapta inculpatului A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., a apreciat, în esenţă, că dispoziţiile legii penale în vigoare îi sunt mai favorabile recurentului, având în vedere că acestea prevăd limite de pedeapsă mai reduse decât vechea reglementare. Ca urmare, inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă de 3 ani şi 6 luni închisoare, pedeapsă care se încadrează în limitele prevăzute de lege, respectiv de la 2 ani la 7 ani închisoare, majorate cu o treime potrivit legii speciale.

De asemenea, instanţa de fond a constatat că, prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2013, definitivă prin neapelare, inculpatul a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 4 ani închisoare. În aceste condiţii, a descontopit această pedeapsă rezultantă de 4 ani închisoare în pedepsele componente, care au fost repuse în individualitatea lor, astfel: pedeapsa de 3 ani aplicată prin Sentinţa penală nr. 211 din 8 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în Dosarul nr. x/2013, definitivă prin neapelare, şi pedeapsa de 4 ani închisoare aplicată prin Sentinţa penală nr. 15 din 13 ianuarie 2012 pronunţată de Tribunalul Dâmboviţa în Dosarul nr. x/2011, definitivă prin Decizia penală nr. 904 din 15 martie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

A reţinut că fapta pentru care este condamnat în prezenta cauză este comisă în concurs real cu cele pentru care a fost condamnat anterior, motiv pentru care, în baza art. 40 alin. (2) C. pen. cu referire la art. 38 alin. (1) raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., a aplicat pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare, care a fost sporită cu 2 ani şi 2 luni, dispunând ca, în final, inculpatul să execute o pedeapsă de 6 ani şi 2 luni închisoare în regim de detenţie.

Cum potrivit art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., în caz de concurs de infracţiuni, după ce se stabileşte pedeapsa pentru fiecare infracţiune în parte, se aplică sancţiunea cea mai grea (în speţă 4 ani) la care se adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite (respectiv 2 ani şi 2 luni), Înalta Curte constată că pedeapsa rezultantă de 6 ani şi 2 luni închisoare, stabilită de prima instanţă şi menţinută în apel, se află în limitele prevăzute de lege.

În acest context, se impune a se sublinia că, în condiţiile în care, prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., se poate verifica doar nelegalitatea pedepsei aplicate de instanţele inferioare, ceea ce presupune o verificare matematică a cuantumului acesteia prin raportare la limitele speciale prevăzute de lege şi nu o reanalizare a dispoziţiilor art. 5 C. pen., cu consecinţa reindividualizării pedepsei, Înalta Curte nu poate, pe calea recursului în casaţie, să aplice decizia nr. 29 din 19 noiembrie 2015 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, potrivit căreia "în procedura de modificare a pedepsei prevăzută de art. 585 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., în cadrul operaţiunii de contopire a unei pedepse cu închisoarea aplicată în temeiul C. pen. anterior pentru o infracţiune săvârşită sub imperiul acestei legi cu o pedeapsă cu închisoarea aplicată în temeiul noului C. pen. pentru o infracţiune săvârşită sub C. pen. anterior, se impune determinarea legii penale mai favorabile condamnatului conform art. 5 din C. pen.", întrucât determinarea legii penale mai favorabile nu se încadrează în cazul invocat.

De altfel, Înalta Curte constată că, în conformitate cu dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, în forma în vigoare anterioară datei de 1 februarie 2014, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseau cu închisoarea de la 3 la 15 ani, limite care nu sunt depăşite de pedeapsa rezultantă stabilită în cauză.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 243 din 2 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, cererile de suspendare a executării hotărârii rămânând fără obiect.

Totodată, faţă de culpa procesuală, în temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., îi va obliga pe recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat. În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în sumă de câte 70 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 243 din 2 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în sumă de câte 70 RON, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 octombrie 2018.

Procesat de GGC -LM