Abuse in office for public procurement contract splitting: Constitutional Court’s primary legislation requirement excludes secondary regulations from constituting the breach.

Asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 454 din 11 noiembrie 2016, pronunţată de Judecătoria Cornetu, secţia penală, în baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., a fost interzisă inculpatului, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a exercita funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii pe o perioadă de 3 ani, conform art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a exercita funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen.

În baza art. 60 C. pen., s-a dispus executarea pedepsei în regim de detenţie.

În baza art. 72 C. pen., s-a dedus perioada reţinerii din data 4 noiembrie 2014 - ora 15:30, la data de 5 noiembrie 2014, ora 15:30.

În baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen., a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., a fost interzisă inculpatului, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a exercita funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii pe o perioadă de 3 ani, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a exercita funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 4 ani, conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. d) C. pen., s-a impus condamnatului să execute următoarea obligaţie: să nu părăsească teritoriul României, fără acordul instanţei.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul a fost obligat să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul uneia dintre următoarele două instituţii: SC C. SA sau D., pe o perioadă de 120 de zile.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen., a căror nerespectare are drept urmare revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 397 alin. (1) cu referire la art. 19 şi art. 25 alin. (1) C. proc. pen. coroborat cu art. 1357 C. civ., a fost admisă în parte acţiunea civilă formulată de partea civilă Spitalul de Psihiatrie E. - Bălăceanca şi au fost obligaţi inculpaţii în solidar la plata către partea civilă a sumei de 328.073,28 RON cu titlu de daune materiale.

În baza art. 404 alin. (4) lit. d) C. proc. pen., a fost menţinută măsura asigurătorie a sechestrului dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 11 decembrie 2014 asupra bunurilor inculpatului A., respectiv autoturism marca F., serie motor x; apartament situat în mun. Bucureşti, Şos. x, înscris în cartea funciară/nr. cadastral x-C1-U25, conform încheierii de carte funciară nr. x din 28 februarie 2005; teren intravilan în suprafaţă de 1.001 m2 (din acte)/1.009 mp (din măsurători), situat în comuna Găneasa, sat Cozieni, jud. Ilfov, înscris în cartea funciară nr. x, nr. cadastral x, conform încheierii de carte funciară nr. x din 20 august 2004; imobil în suprafaţă de 212 mp (construcţie), situat în comuna Găneasa, sat Cozieni, jud. Ilfov, înscris în cartea funciară nr. x, nr. cadastral x, până la concurenţa valorii probabile a prejudiciului cauzat.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., au fost obligaţi inculpaţii A. şi B. la plata sumei de câte 2.500 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat (faza de urmărire penală şi instanţă).

Pentru a hotărî astfel, în urma examinării probatoriului administrat în cauză şi a analizării apărărilor formulate, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că, fapta inculpatului A. care, în perioada noiembrie 2012 - decembrie 2013, în calitate de manager al autorităţii contractante Spitalul de Psihiatrie "E." Bălăceanca, împreună cu inculpatul B. (consilier juridic), a achiziţionat, în mod direct, bunuri şi/sau servicii de o calitate inferioară şi/sau supraevaluate şi cu încălcarea normelor în materie de achiziţii publice, respectiv prin divizarea contractelor şi cu depăşirea plafonului maximal prevăzut de lege, fără aplicarea unei proceduri de atribuire, fondurile publice nefiind astfel utilizate în mod eficient, prejudiciul cauzat Spitalului de Psihiatrie "E." Bălăceanca fiind în cuantum total de 328.073,28 RON, o parte din sumă reprezentând totodată folosul necuvenit obţinut în favoarea furnizorilor autorităţii contractante, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată (55 acte materiale), prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.

Fapta inculpatului B. care, în perioada noiembrie 2012 - decembrie 2013, în calitate de consilier juridic în cadrul autorităţii contractante Spitalul de Psihiatrie "E."Bălăceanca, împreună cu inculpatul A. (manager), a achiziţionat, în mod direct, bunuri şi/sau servicii de o calitate inferioară şi/sau supraevaluate şi cu încălcarea normelor în materie de achiziţii publice, respectiv prin divizarea contractelor şi cu depăşirea plafonului maximal prevăzut de lege, fără aplicarea unei proceduri de atribuire, fondurile publice nefiind astfel utilizate în mod eficient, prejudiciul cauzat Spitalului de Psihiatrie "E." Bălăceanca fiind în cuantum total de 328.073,28 RON, o parte din sumă reprezentând totodată folosul necuvenit obţinut în favoarea furnizorilor autorităţii contractante, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată (55 acte materiale), prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen.

Împotriva acestei sentinţe, în termenul legal, au declarat apel inculpaţii A. şi B., precum şi partea civilă Spitalul de Psihiatrie "E."Bălăceanca.

Prin Decizia penală nr. 582/A din 19 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., au fost admise apelurile formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva sentinţei penale nr. 454 din 11 noiembrie 2016 a Judecătoriei Cornetu în Dosarul nr. x/2015.

A fost desfiinţată în parte sentinţa penală apelată şi, pe fond, după rejudecare, a fost redusă pedeapsa aplicată inculpatului A. la 3 ani închisoare.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe un termen de supraveghere de 4 ani, stabilit conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) şi alin. (2) lit. d) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere şi obligaţii: să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate stabilite de consilierul de probaţiune; să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă; să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanţei.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să presteze pe o perioadă de 120 de zile muncă neremunerată în folosul Primăriei Găneasa sau Şcoala nr. 1 Afumaţi.

S-au pus în vedere inculpatului dispoziţiile art. 91 alin. (4) C. pen.

S-a luat act că inculpatul a fost reţinut 24 de ore, în data de 04 noiembrie 2014.

A fost redus termenul de supraveghere stabilit în privinţa inculpatului B. la 3 ani şi perioada muncii în folosul comunităţii la 90 de zile.

A fost suspendată în privinţa ambilor inculpaţi executarea pedepselor accesorii pe durata termenelor de supraveghere.

A fost redus cuantumul daunelor materiale acordate părţii civile la 188.073,28 RON.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate.

În baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a fost respins ca nefondat apelul formulat de partea civilă Spitalul de psihiatrie E. - Bălăceanca.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate în apelurile inculpaţilor au rămas în sarcina statului, iar, în baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligată partea civilă la 300 RON cheltuieli judiciare stat.

Pentru a hotărî astfel, analizând hotărârea pronunţată de instanţa de fond, în raport cu toate actele şi lucrările dosarului şi motivele invocate prin raportare la dispoziţiile art. 417 şi urm. C. proc. pen., Curtea a constatat că apelurile cu care a fost sesizată de către inculpaţi sunt fondate, iar cel al părţii civile este nefondat, în limitele şi în considerarea următoarelor argumente.

Astfel, Curtea şi-a însuşit situaţia de fapt creionată de instanţa de fond şi necontestată, reţinând că, prin dispoziţia din data de 6 noiembrie 2012 a preşedintelui Consiliului Judeţean Ilfov G., inculpatul A. a fost numit manager interimar al Spitalului de Psihiatrie E. - Bălăceanca, ulterior fiind încheiat contractul de management din data de 12.11.2012, pe o durată de 6 luni, cu posibilitatea prelungirii prin actele adiţionale, consilier juridic al spitalului fiind inculpatul B. începând cu data de 16.11.2012. Faţă de natura serviciului prestat, de interes public, Curtea a reţinut, fără putere de tăgadă, calitatea inculpatului apelant A. de funcţionar public.

Văzând dispoziţiile art. 147 C. pen. (1969), Curtea a reţinut elementele în prezenţa cărora activitatea desfăşurată de orice persoană poate intra în sfera noţiunea de funcţionar public. În acest sens, valorificând această normă, Curtea a constatat că prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145 C. pen. (1969), iar prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Potrivit art. 175 alin. (1) C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. S-a arătat, astfel, că ceea ce este definitoriu pentru stabilirea calităţii de funcţionar public este împlinirea unui interes public fiind fără relevanţă modalitatea învestirii în funcţie.

Cum în cauză, Spitalul de Psihiatrie "E." Bălăceanca desfăşoară o activitate de interes public, aflându-se sub supravegherea şi controlul unei autorităţi publice - Consiliul Judeţean Ilfov, Curtea a arătat că, indiferent de modul cum au fost investiţi în funcţie, atât managerul spitalului, cât şi consilierul juridic, sunt funcţionari publici, dat fiind faptul că întreaga lor activitate este subsumată satisfacerii unui interes public, în speţă cel legat de sănătatea publică.

Aşadar, activitatea prestată de inculpatul A., în baza contractului de management, nu poate fi disociată de interesul public ce se protejează în contextul prestării de servicii medicale spitaliceşti în specialitatea psihiatrie, instituţia aflându-se sub supravegherea şi controlul unei autorităţi publice, respectiv Consiliul Judeţean Ilfov.

Fiind vorba de o instituţie ce intră sub incidenta dispoziţiilor art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006, condusă de un manager numit pe bază de contract de management, dar care întruneşte calitatea de funcţionar public din perspectiva interesului public pe care-l gestionează, Curtea, validând raţionamentul instanţei de fond, a apreciat că, prin raportare la dispoziţiile art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, respectiv unitatea spitalicească, era obligată ca, pentru satisfacerea nevoilor de consum - alimente, medicamente, servicii, îmbrăcăminte, să atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, ca regulă.

S-a subliniat că autoritatea contractantă este cea care îşi stabileşte necesităţile, fiind singura în măsură să decidă, pe baza necesităţilor identificate, cu privire achiziţiile pe care intenţionează să le efectueze, aceste achiziţii neputând fi impuse sau stabilite de altcineva, această activitate de estimare trebuind să fie, însă, una integrată şi eficientă.

Unul din scopurile majore ale legislaţiei în domeniu afirmate în mod expres de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, este tocmai promovarea concurenţei între operatorii economici, prin iniţierea unei proceduri de atribuire transparentă, care să garanteze un tratament egal şi nediscriminarea operatorilor economici, oferindu-se posibilitatea oricărui operator economic interesat de a depune ofertă, contractul de achiziţie publică urmând a fi atribuit pe baze concurenţiale, astfel încât interesul public să fie cât mai bine satisfăcut, inclusiv prin cheltuirea eficientă a resurselor financiare bugetare.

În această noţiune a interesului public satisfăcut, publicitatea şi transparenţa procedurilor au ca scop realizarea unui raport optim dintre calitatea produselor şi preţul plătit, prin asigurarea unui climat concurenţial real, în care resursele financiare publice să nu fie dislocate în scopul satisfacerii unor interese private în detrimentul calităţiibunurilor şi al eficienţei utilizării resurselor financiare publice.

În conformitate cu Regulamentul de organizare şi funcţionare adoptat prin H.C.J. Ilfov nr. 83 din 29 august 2012, Spitalul de Psihiatrie "E." Bălăceanca este unitate sanitară de utilitate publică care furnizează servicii medicale spitaliceşti în specialitatea psihiatrie, cu personalitate juridică, în subordinea Consiliului Judeţean Ilfov.

Văzând normele O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă - Spitalul - avea obligaţia de a întocmi programul de achiziţii de alimente, pentru a asigura hrana, medicaţie, etc., celor îndreptăţiţi, pe anul 2012/2013, estimând valoarea produselor necesare în acest sens, precum şi un program al achiziţiilor de medicamente şi servicii pentru anul 2013.

În baza acestui plan, ţinând seama, în special, de valoarea estimată, autoritatea contractantă avea dreptul să procedeze la încheierea contractelor de achiziţie publică urmând procedurile de achiziţie publică prevăzute de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006 sau prin achiziţie directă, pentru achiziţiile de produse având o valoare estimativă sub pragul valoric prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, trebuiau valorificate şi dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prevederi ce impun în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice, reglementând condiţiile în care se elaborează acest program şi principiile ce trebuie avute în vedere în acest sens.

Pentru ipoteza în care în cursul anului apăreau necesităţi ce nu putuseră a fi estimate, legiuitorul conferea autorităţii contractante posibilitatea de a completa/modifica programul anual al achiziţiilor publice (conform art. 4 din H.G. nr. 925/2006).

Prin voinţa legiuitorului, autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 19 din ordonanţa menţionată, poate, pe cale de excepţie, sa achiziţioneze direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 euro (înainte de 1 iulie 2013) şi respectiv 30.000 euro (după data de 1 iulie 2013) - exclusiv T.V.A. - pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, fiind interzisa divizarea contractului.

Raportându-se la dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a reţinut o interdicţie absolută de divizare a contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice. A arătat că, tocmai în scopul de a preveni divizarea de către autorităţile contractante a achiziţiilor în mai multe contracte sau facturi, de valoare mai mică, valoare care să se încadreze sub pragul de 30.000 de euro, pentru a evita organizarea unei proceduri de atribuire cu scopul achiziţionării de produse/servicii/lucrări de la operatori economici "preferaţi" de acestea, legiuitorul a instituit anumite reguli în baza cărora autoritatea contractantă să estimeze valoarea contractului ce urmează a fi atribuit în funcţie de necesităţile acesteia, stabilind, totodată, prin art. 23, interdicţia de a se folosi în mod abuziv de prevederile art. 19 care îi permit achiziţionarea directă de produse, servicii sau lucrări.

Ca urmare, Curtea a respins apărarea formulată de inculpatul A. în sensul că, prin atribuirea directă, nu s-au încălcat dispoziţiile legale privind achiziţiile publice, întrucât nu a fost depăşit plafonul maxim admis prin raportare la codurile CPV, considerând că excepţia stipulată de legiuitor trebuie privită în corelaţie cu obligaţia autorităţii de a-şi estima necesităţile, dar şi cu interdicţia de a diviza contractele în scopul eludării normelor de atribuire prin licitaţie publică.

În speţă, s-a reţinut că pentru perioada noiembrie 2012 - decembrie 2013, autoritatea contractantă menţionată, condusă de inculpatul A. şi consiliată juridic de inculpatul B., fără a întocmi un plan de necesitate, deşi s-a stipulat în mod expres această obligaţie în actele normative incidente, aşa cum s-a arătat anterior, a efectuat achiziţii de bunuri şi servicii, prin atribuire directă pentru alimente, echipamente şi servicii IT, obiecte vestimentare, lenjerie de pat şi saltele de o calitate inferioară şi/sau supraevaluate şi cu încălcarea normelor în materie de achiziţii publice, respectiv prin divizarea contractelor şi cu depăşirea plafonului maximal prevăzut de lege, fără aplicarea unei proceduri de atribuire prin licitaţie.

În cauză, Curtea a apreciat că inexistenţa unui plan de achiziţii a constituit mijlocul prin care inculpaţii şi-au creat premisa săvârşirii ilicitului penal, întrucât în lipsa unui astfel de document, aceştia s-au prevalat de posibilitatea atribuiri directe, invocând imposibilitatea de anticipare a necesarului pentru aceste produse, raportat şi la dificultăţile bugetare de alocare de la nivelul administraţiei judeţene. În acest sens, s-a reţinut că inculpatul A. a arătat că existau situaţii în care gestionarul, spre exemplu, nu solicita în timp util aprovizionarea cu alimente, context în care apărea ca obligatoriu sa se apeleze la procedura de achiziţie directă.

Curtea a apreciat că, în acest context, managerul unităţii avea obligaţia aplicării procedurilor legale de sancţionare administrativă şi nicidecum a eludării normelor imperative. Astfel, în opinia instanţei, inculpatul A. tinde a invoca o aparenţă de exercitare defectuoasă a atribuţiilor de serviciu şi nu o intenţie frauduloase. Or, evaluând anticipat, conform normelor O.U.G. nr. 34/2006, necesităţile de hrană, medicamente, echipament sau îmbrăcăminte, inculpatul A. nu se mai putea prevala de posibilitatea atribuirii directe, întrucât ar fi fost ţinut de norma art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 care îl obliga la atribuire prin licitaţie.

S-a mai reţinut că, faţă de dispoziţiile art. 27 alin. (5), în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor, evaluarea nefiind influenţată de codurile CPV. În cauză, contractele succesive ce fac obiectul prezentei cauze, se circumscriu întocmai acestei realităţi juridice.

S-a arătat că, în cazul în care autoritatea contractantă îşi propunea să atribuie un contract de servicii care trebuia reînnoit într-o perioadă dată (cum este cazul unor contracte încheiate cu SC H. SRL), atunci estimarea valorii acestui contract trebuia să aibă ca bază de calcul: a) fie valoarea totală a tuturor contractelor de servicii similare atribuite în ultimele 12 luni, ajustată, dacă este posibil, cu modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privinţa cantităţilor achiziţionate şi valorilor aferente; b) fie valoarea estimată totală a tuturor contractelor de servicii similare care se anticipează că vor fi atribuite în următoarele 12 luni, începând din momentul primei prestaţii;

Dacă autoritatea contractantă îşi propunea să achiziţioneze produse şi/sau servicii similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte (cum este cazul contractelor încheiate cu SC I. SRL, SC J. SRL, SC K. SRL, SC L. S.A., SC H. SRL şi SC M. SRL), atunci valoarea estimată se considera a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor. Ori tocmai aceasta ar fi trebuit să fie procedura de lucru în cadrul unităţii spitaliceşti, estimarea totală şi ulterior defalcarea, fiind lesne de realizat prin valorificarea datelor financiar-contabile şi administrative anterioare şi a tuturor criteriilor enunţate de legiuitor şi indicate anterior şi de către Curte.

Având în vedere aceste dispoziţii, Curtea a apreciat că necesităţile alimentare, medicamente sau îmbrăcăminte au caracter constant, intrând sub incidenţa dispoziţiilor art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuind a fi evaluate global, cu posibilitatea defalcării ulterioare pe loturi.

În ceea ce priveşte modalitatea tehnică de estimare a valori contractelor, având în vedere dispoziţiile art. 25 - 28 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a constatat că nici o normă nu include în ecuaţia de calcul raportarea la codurile CPV, ci se face o singură menţiune expresă, în sensul că nu se are în vedere taxa pe valoare adăugată.

Dezvoltând acest raţionament, Curtea a reţinut că legiuitorul a stabilit în mod expres (art. 25 - 28 din O.U.G. nr. 34/2006) că autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

În cauză, faţă de obiectul contractelor, s-a apreciat că estimarea valorii se putea realiza, întrucât nevoile de alimente, medicamente, servicii medicale, îmbrăcăminte, lenjerii, saltele intrau în sfera nevoilor uzuale ale unei unităţi spitaliceşti, estimarea urmând a fi făcută contabil în raport de consumurile anilor anterior, numărul bolnavilor ori diagnosticele acestora. De asemenea, necesitatea aprovizionării cu pijamale, lenjerii, paturi, în aşteptarea anotimpului de iarna este lesne de anticipat, în contextul în care, dată fiind clima temperată a României, acest anotimp nu se manifestă niciodată prin temperaturi ridicate, precaritatea acestor consumabile fiind posibil de constatat faptic.

Totodată, în cazul în care, prin atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă îşi propunea să dobândească produse care necesită şi operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune (cum este cazul unor contracte încheiate de Spitalul de Psihiatrie "E." Bălăceanca cu SC H. SRL), atunci valoarea estimată a acestui contract trebuia să includă şi valoarea estimată a operaţiunilor/lucrărilor respective.

Văzând aceste dispoziţii prin corelaţie cu dispoziţiile H.G. nr. 925/2006, Curtea a respins ca lipsită de fundament juridic argumentaţia apelanţilor inculpaţi care au susţinut că evaluarea trebuia să se facă prin raportare la codurile CPV defalcând pe loturi.

În acest sens, s-a arătat că codurile CPV reprezintă un acronimul de la Common Procurement Vocabulary, fiind un simbol numeric specific unei anumit produs sau serviciu. Codul CPV stabileşte un singur sistem de clasificare pentru achiziţiile publice cu scopul de a standardiza referinţele utilizate de autorităţile şi entităţile contractante pentru a descrie obiectul contractelor de achiziţii publice; fiind un cod numeric ce trebuie să cuprindă 8 cifre, subdivizate în diviziuni (primele două cifre ale codului: XX000000-Y), grupe, identificate prin primele trei cifre ale codului (XXX00000-Y), clase şi categorii. Aşadar, aşa cum rezultă din chiar definiţia acestei noţiunii, funcţia sa este aceea de a asigura o codificare unitară la nivelul Uniunii Europene pentru bunurile achiziţionate în procedurile publice şi nicidecum nu reprezintă un element al modului de calcul a valorilor, conform vreunei legislaţii naţionale, aşa cum au susţinut cei doi apelanţi inculpaţi.

S-a arătat că trimiterile făcute, atât de art. 3 lit. y) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi de dispoziţiile H.G. nr. 925/2006, la codurile CPV nu pot fi apreciate în sensul apărării inculpaţilor, atâta timp cât un text al legislaţiei primare, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres care este modalitatea de calcul, întrucât într-o asemenea ipoteză s-ar răsturna raportul dintre normele juridice, acreditând ideea că o normă metodologică poate modifica legislaţia primară, adăugând practic noi dispoziţii. Or, norma de punere în aplicare vine doar să detalieze, să clarifice aspectele de interpretare a paragrafelor legale în cauză.

Aşadar, atâta timp cât în cuprinsul art. 25 - 28 din O.U.G. nr. 34/2006 legiuitorul nu a înţeles să introducă în ecuaţia de calcul şi codurile CPV, în scopul stabilirii valorii contractelor exclusiv în raport de aceste criterii, norma metodologică nu poate primi o astfel de interpretare.

Art. 3 lit. y) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "vocabularul comun al achiziţiilor publice - CPV - desemnează nomenclatorul de referinţă aplicabil contractelor de achiziţie publică, adoptat prin Regulamentul nr. 2.195/2002/CE al Parlamentului European şi al Consiliului privind vocabularul comun al achiziţiilor publice, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 340 din 16 decembrie 2002, asigurând corespondenţa cu alte nomenclatoare existente".

Referirea inculpaţilor la Manualul de Utilizare a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, aşa cum îi spune şi numele, reglementează o procedură tehnică de utilizare a unui sistem electronic şi nu de determinare a valorii contractelor de achiziţie publică.

Mai mult decât atât, având în vedere dispoziţiile art. 80 din Legea nr. 24/2000, Curtea a constatat că acest manual nu poate fi privit nicidecum ca o normă metodologică a O.U.G. nr. 34/2006, întrucât interpretarea dată de apărarea inculpaţilor este în afara oricărei norme juridice. Conform acestui text de lege Parlamentul, Guvernul şi celelalte autorităţi ale administraţiei publice centrale şi locale stabilesc, în aplicarea normelor de tehnică legislativă prevăzute în prezenta lege, regulamente proprii cuprinzând măsurile metodologice, organizatorice, termenele şi circulaţia proiectelor de acte normative în cadrul sferei lor de competenţă. Or, explicitarea unor norme din legislaţia primară se face prin acte emise în condiţiile legii cu această funcţie declarată, de normă metodologică. Aşadar, nu orice text din orice act şi fără a respecta ierarhia actelor normative poate să fie privit ca fiind o normă care să modifice un alt text de lege, aceasta în contextul în care Legea nr. 24/2000 reglementează în mod expres care sunt actele normative prin care poate fi modificată sau completată o ordonanţă de urgenţă.

Atât dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, cât şi cele ale H.G. nr. 925/2006 specifică, în mod expres, că valoarea contractului de achiziţie publică se va realiza pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. Perspectiva conform căreia o astfel de interpretare ar rezulta din norme de punere în aplicare nu a putut fi reţinută de Curte, norma de punere în aplicare neavând alt rol decât de explicitare, lămurire a normei primare.

În cauză, valorificând concluziile raportului de expertiză, Curtea a reţinut că a fost depăşit pragul de 15.000 euro, respectiv 30.000 euro, neputând opera dispoziţiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţia directă, ci trebuiau aplicate dispoziţiile art. 18 din aceeaşi lege privind prevederile competitive de atribuire, aceasta în contextul obligaţiei de estimare a necesarului de efecte. Prin urmare, s-a constatat că, cu toate că dispoziţiile legale incidente sunt lipsite de echivoc, autoritatea contractantă, încălcându-şi cu bună credinţă obligaţia de întocmire a planului anual de achiziţie, a divizat contractul de achiziţie publică cu scopul de a achiziţiona alimente/medicamente/servicii fără aplicarea unei proceduri concurenţiale din cele prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice. În consecinţă, s-a reţinut că, în cauză, nu a existat o transparenţă a cheltuirii banului public, nu s-a asigurat o concurentă reală între operatorii economici, determinând o utilizare ineficienta a fondurilor publice.

Făcând trimitere la declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, din care a rezultat că produsele achiziţionate erau supraevaluate şi de o calitate inferioară şi că inculpatul A. a schimbat aproape toţi furnizorii cu care autoritatea contractantă a colaborat până la numirea sa în funcţie, acesta exercitând presiuni şi chiar ameninţări în acest sens, instanţa de apel a respins apărările sale, în sensul că, în perioada în discuţie, a avut în vedere, ca şi criterii de selecţie a ofertelor, ca bunurile achiziţionate de autoritatea contractantă să aibă certificat de calitate, transportul să fie inclus în preţ şi produsele să nu aibă termenul de valabilitate expirat, că selecţia furnizorilor se efectua de către funcţionarii din cadrul compartimentului specializat în achiziţii publice după o procedură stabilită anterior numirii sale în funcţia de manager al spitalului, că nu avea cunoştinţă despre calitatea inferioară a produselor alimentare achiziţionate, întrucât exista o comisie care efectua recepţia acestora, iar aceştia nu i-au comunicat, decât într-un singur caz, astfel de aspecte, şi că a urmărit să îmbunătăţească condiţiile din spital, atât pentru pacienţi, oferindu-le hrana mai bună şi pijamale, cât şi ale personalului angajat, prin schimbarea echipamentului.

Totodată, Curtea a arătat că, atât timp cât inculpatul A., prin negarea propriilor obligaţii legale, a omis a crea cadrul instituţional în care activitatea administrativă să se desfăşoare în parametrii optimi, nu se poate prevala în apărarea invocând vinovăţia subalternilor.

Ca urmare, s-a apreciat că probatoriul administrat în cauză a dovedit existenţa ilicitului penal, atât sub aspect obiectiv, cât şi subiectiv.

S-a subliniat că lipsa bugetului nu poate fi văzută ca o cauza excepţională care să permită eludarea procedurii de atribuire prin licitaţie, în condiţiile în care O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea încheierii unor acorduri-cadru definite la art. 3 alin. (1) lit. b) ca fiind înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere, iar legislaţia civilă reglementează în mod distinct opţiuni juridice pentru plata preţului în rate sau la termene ulterioare predării a contractelor cu redare succesivă.

Totodată, s-a reţinut că inculpatul nu poate invoca faptul că nu avea atribuţii în ceea ce priveşte achiziţiile publice şi că era obligaţia celorlalţi să-l avertizeze din moment ce, potrivit atribuţiilor sale, la cap. 3 din fişa postului, acesta aproba şi urmarea planul anual de achiziţii publice, impunându-se să fie la curent cu obligaţiile legale.

Sub aspectul competenţelor, verificarea respectării legalităţii tuturor procedurilor ce se desfăşurau la nivelul unităţii Spitaliceşti era responsabilitatea inculpatului A. care se întâlneşte cu aceea a consilierului juridic, în speţă inculpatul B..

În ceea ce îl priveşte pe inculpatul B., s-a reţinut că acesta a fost angajat în cadrul Spitalului de Psihiatrie "E." Bălăceanca din data de 16 noiembrie 2012, în funcţia de consilier juridic, calitate în care, aşa cum rezultă şi din declaraţia sa, aviza documentele transmise de conducerea unităţii, verifica legalitatea actelor transmise de serviciul de achiziţii publice, respectiv nota justificativă şi contractele, verifica dacă nota justificativă respectă condiţiile prevăzute de lege, dacă codurile CPV ale produselor sunt corespunzătoare cu cele prevăzute de lege. Acesta a precizat că nu el selecta societatea care îndeplinea condiţiile pentru a se încheia contractul şi că doar verifica contractele astfel încât acestea să nu conţină alte clauze decât cele prevăzute de lege, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, să nu existe inadvertenţe între articole, iar datele de identificare ale societăţilor să fie scrise corect. În ceea ce priveşte preţul contractelor de achiziţie publică, inculpatul B. a precizat că nu avea atribuţii de a verifica cuantumul acestuia.

În faţa instanţei de judecată, inculpatul B. a declarat că respectivele contractele îi parveneau deja redactate, firmele fiind deja alese, contractele completate, cu preţ, existau şi note justificative, referate de necesitate, liste cu preţuri SEAP, comanda şi acceptarea comenzii. De asemenea, a arătat că niciodată nu s-a depăşit valoarea prevăzută de 15.000 euro, respectiv 30.000 euro. A arătat ca nu a verificat niciodată dacă s-a depăşit plafonul maxim prevăzut de lege pentru că nu era atribuţia sa, ci a referentului care se ocupa de achiziţii publice.

Curtea a apreciat, însă, că, în considerarea atribuţiilor ataşate funcţiei de consilier juridic, în mod incontestabil, inculpatul B. avea obligaţia de a verifica procedurile desfăşurate din perspectiva legalităţii, anume în ce măsură recurgerea la o procedura reglementată cu titlu de excepţie, respectiv atribuirea directă, s-a realizat în acord cu normele legale. A subliniat că răspunderea sa penală a inculpatului B. decurge din obligaţia legală de consiliere juridică a angajatorului său şi nu din calitatea de reprezentat a unităţii spitaliceşti.

În totală contradicţie cu apărarea inculpatului B., Curtea a apreciat că rolul consilierului juridic în cadrul unei instituţii publice nu este de a asigura corectarea gramaticală a textelor contractelor de achiziţie publică, ci avizul de legalitate priveşte în mod expres verificarea corespondenţei între procedura propusă şi cea prevăzută de lege.

A reţinut că inculpatul B., consilier juridic, conform fişei postului avea ca atribuţii prevăzute la cap. 8:

"avizarea din punct de vedere juridic a actelor care se întocmesc în unitate; contribuie prin întreaga activitate la respectarea legalităţii şi la apărarea proprietăţii; avizează asupra legalităţii măsurilor care angajează cheltuieli materiale şi băneşti ale unităţii; avizează asupra legalităţii operaţiunilor şi actelor privind valori sau bunuri din patrimoniu". Aşadar, s-a apreciat că apărarea inculpatului în susţinerea nevinovăţiei sale este contrazisă de competenţele sale stabilite în mod expres în fişa postului, acestea fiind proiecţia dispoziţiilor legii ce organizează profesia de consilier juridic.

În acest sens, Curtea a făcut trimitere la dispoziţiile art. 1 şi art. 4 din Legea nr. 514/2003, privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic conform cărora consilierul juridic asigură apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale statului, ale autorităţilor publice centrale şi locale, ale instituţiilor publice şi de interes public, ale celorlalte persoane juridice de drept public, precum şi ale persoanelor juridice de drept privat, în slujba cărora se află şi în conformitate cu Constituţia şi legile ţării. Consilierul juridic, în activitatea sa, asigură consultanţă şi reprezentarea autorităţii sau instituţiei publice în serviciul căreia se află ori a persoanei juridice cu care are raporturi de muncă, apără drepturile şi interesele legitime ale acestora în raporturile lor cu autorităţile publice, instituţiile de orice natură, precum şi cu orice persoană juridică sau fizică, română sau străină; în condiţiile legii şi ale regulamentelor specifice unităţii, avizează şi contrasemnează actele cu caracter juridic.

Aşadar, consilierul juridic are obligaţia legală stabilită prin legea de organizare a profesiei de a apăra interesele legitime ale celui în slujba căruia se afla, respectiv unitatea spitalicească şi, implicit, statul al cărui buget era alocat în scopul împlinirii unui serviciu de interes public, astfel că în raport de conţinutul competenţelor sale, încălcarea acestora a dovedit, în opinia instanţei de apel, vinovăţia sub forma intenţiei.

S-a reţinut, astfel, că, în cauză, vinovăţia inculpatului B. sub forma intenţiei, rezidă în aceea că, în total dezacord cu obligaţiile sale profesionale, a emis avize de legalitate, în condiţiile în care procedurile de achiziţie nu respectau dispoziţiile legale, fapt cunoscut, de altfel, de către inculpat, depoziţiile de martori atestând că i s-a adus la cunoştinţă faptul că produse de proastă calitate erau supraevaluate.

În ceea ce priveşte nivelul prejudiciului determinat prin concluziile raportului de expertiză şi a suplimentului la acesta, Curtea a reţinut că, în mod expres, expertul contabil desemnat, conformându-se dispoziţiilor organului de urmărire penală şi ulterior celor ale instanţei de judecată, a precizat că, la determinarea prejudiciului, a avut în vedere, ca element de comparaţie, preţurile practicate de alţi operatori economici pentru produse/servicii identice - listaţi din SEAP - din data lansării cererilor de achiziţie şi încheierii fiecărui contract, fiind procesate în acest sens, inclusiv listele ataşate dosarului cauzei. Aşadar, cum expertul, prin suplimentul la expertiză, a determinat nivelul prejudiciului răspunzând detaliat fiecărui obiectiv stabilit de instanţa de judecată în condiţii de contradictorialitate, având în vedere exclusiv perioada infracţională, Curtea a apreciat ca fiind neîntemeiat motivul de apel vizând forţa probantă a acestui mijloc de probă faţă de acurateţea informaţiilor furnizate.

Curtea a respins, de asemenea, apărările formulate de inculpatul A. în sensul că, în cadrul contractelor încheiate, au fost avute în vedere preţul transportului sau certificatele de calitate, întrucât unor astfel de criterii legiuitorul nu le-a dat eficienţă juridică, ele neputând justifica abaterea de la regula atribuirii prin licitaţie. De altfel, depoziţiile martorilor au atestat contrariul, susţinând lipsa de calitate a produselor.

Curtea a apreciat că doar suma reţinută cu titlul de prejudiciu conform suplimentului la raportul de expertiză poate face obiect al obligării inculpaţilor sub aspectul laturii civile, întrucât numai sub aspectul acestei sume au fost considerate ca fiind întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale.

Făcând trimitere la dispoziţiile art. 19 C. proc. pen., ce stabilesc obiectul şi condiţiile de exercitare a acţiunii civile în cadrul procesului penal, Curtea a apreciat că, pentru a fi valorificate dispoziţiile legii civile privind răspunderea civilă delictuale pentru fapta proprie, se impune a se constata existenţa unui prejudiciu ce cert, atât în privinţa existenţei, cât şi în privinţa posibilităţii de evaluare. În aceste condiţii, a arătat că suma de 140.000 RON, reprezentând sancţiunea contravenţională aplicată părţii civile şi reflectată în procesul-verbal de constatare şi sancţionare contravenţională, nu poate fi apreciată ca fiind un prejudiciu cert, atâta timp cât, raportat la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenţiilor, procesul-verbal de contravenţie poate fi contestat, sancţiunea aplicată putând fi desfiinţată.

A subliniat că prejudiciul reprezentat de amenda contravenţională capătă caracter de certitudine în condiţiile art. 37 din O.G. nr. 2/2001, respectiv procesul-verbal neatacat în termenul prevăzut la art. 31, precum şi hotărârea judecătorească irevocabilă prin care s-a soluţionat plângerea constituie titlu executoriu, fără vreo altă formalitate. Aşadar, cum în cauză procesul-verbal contravenţional a fost contestat, pe rolul instanţei civile fiind înregistrată o plângere contravenţională, Curtea nu a mai reţinut ca parte a prejudiciului suma de 140.000 RON.

Pe de altă parte, s-a arătat că o altă dimensiune a lipsei caracterului de certitudine a prejudiciului astfel încercat, este relevată şi de faptul că sancţiunea contravenţională a fost consecinţa constatării unor abateri de la litera legii şi pentru o perioadă ce excede celei infracţionale. S-a apreciat că existenţa unor controale anterioare ale diferitelor autorităţi ale statului în urma cărora nu s-ar fi identifica deficienţe, nu produce consecinţe în plan infracţional, întrucât analiza existenţei elementelor constitutive ale infracţiunii este de competenţa organelor judiciare ale statului abilitate în acest sens, a cărora activitate nu este condiţionată de astfel de controale. Cum organele de control la care s-au raportat inculpaţii nu aveau competenţă pentru angajarea răspunderii penale, nici nu vor putea fi privite ca impedimente legale.

Raportându-se la dispoziţiile art. 5 C. pen., astfel cum au fost clarificate prin considerentele deciziei nr. 265 din 6 mai 2014 a Curţii Constituţionale, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, că instanţa de fond a făcut, în mod legal şi temeinic, aplicarea dispoziţiilor legii noi.

Sub aspectul individualizării pedepsei, dând eficienţă criteriilor legale prevăzute de art. 74 alin. (1) C. pen., Curtea, având în vedere circumstanţele faptice şi cele personale, a apreciat că o pedeapsă cu închisoare de 3 ani, a cărei executare să fie suspendată, corespunde scopului şi funcţiilor pedepsei în ceea ce-l priveşte pe inculpatul A.. Totodată, raportându-se la circumstanţele faptice şi personale în privinţa inculpatului B., Curtea a apreciat că scopul şi funcţiile pedepsei pot fi atinse prin diminuarea termenului de încercare, dar şi a numărului de zile în care acesta va presta muncă în folosul comunităţii.

Cum existenţa prejudiciului material creat a fost definitiv stabilită, s-a considerat că măsura asigurătorie dispusă faţă de bunurile inculpatului A. este justificată prin prisma dispoziţiilor art. 249 C. proc. pen. raportat la art. 404 alin. (4) lit. d) C. proc. pen., având în vedere că indisponibilizarea unor bunuri mobile sau imobile s-a luat în scopul reparării pagubei produse prin infracţiune şi pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare, iar prejudiciul stabilit nu a fost încă reparat.

Împotriva hotărârii instanţei de apel, în termen legal, a declarat recurs în casaţie inculpatul B., prin avocat N., invocând cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 lit. "f" C. proc. pen., întrucât a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală. În susţinerea căii de atac, a arătat, în esenţă, că, din examinarea probelor de la dosar şi propria interpretare a dispoziţiilor legale incidente, rezultă că, prin semnarea contractelor de achiziţie directă, au fost respectate prevederile art. 19 şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind depăşit plafonul maxim prevăzut de lege, iar, printre atribuţiile sale de consilier juridic, expres reglementate de legislaţia primară şi Statutul profesiei de consilier juridic, nu se regăseşte nicio obligaţie în privinţa procesului decizional, viza aplicată reflectând exclusiv respectarea criteriilor legale de formă ale respectivelor acte. În acest sens, a invocat dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, în considerentele căreia, la pct. 60, se menţionează că "neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară". Ca urmare, a apreciat că soluţia pronunţată în apel nu este corectă, în privinţa sa neputându-se reţine săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală.

Prin încheierea din 26 aprilie 2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a fost admisă în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul B. împotriva Deciziei penale nr. 582/A din 19 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, cauza fiind trimisă, în vederea judecării recursului în casaţie, Completului nr. 4 şi fixându-se termen de judecată în şedinţă publică la data de 07 iunie 2018, pentru când s-a dispus citarea recurentului inculpat B. şi a părţii civile Spitalul de Psihiatrie E. Bălăceanca, reţinându-se, în esenţă, că sunt întrunite cumulativ cerinţele prevăzute de art. 434 C. proc. pen. - art. 438 C. proc. pen., inclusiv în ceea ce priveşte motivul de casare invocat, acesta fiind cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., trimiterea inculpatului la lit. "f" fiind considerată o eroare materială.

Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază recursul în casaţie formulat de inculpatul B. ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar, conform art. 447 C. proc. pen., pe această cale se verifică exclusiv legalitatea deciziei.

Se constată, aşadar, că recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, prin care sunt supuse verificării hotărâri definitive care au intrat în autoritatea de lucru judecat, însă, numai în cazuri anume prevăzute de lege şi doar pentru motive de nelegalitate. Drept urmare, chestiunile de fapt analizate de instanţa de fond şi, respectiv, apel, intră în puterea lucrului judecat şi excedează cenzurii instanţei investită cu judecarea recursului în casaţie.

Prin limitarea cazurilor în care poate fi promovată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să poată fi invocate şi, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, orice încălcări ale legii, ci numai cele pe care legiuitorul le-a apreciat ca fiind importante.

Aceste consideraţii sunt valabile şi cu privire la cazul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării "dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală" şi care se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare ori când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune. Dată fiind natura juridică a recursului în casaţie, de cale de atac exclusiv de drept, acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obţine schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidenţa unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel.

În cauză, recurentul inculpat B. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., arătând, în esenţă, că fapta de abuz în serviciu pentru care a fost condamnat nu este prevăzută de legea penală, întrucât, din probele administrate în cauză şi interpretarea dispoziţiilor art. 19, art. 191, art. 23, art. 25, art. 27 alin. (5) şi art. 124 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a altor reglementări incidente în speţă, rezultă că, raportat la cele statuate prin decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, în privinţa sa nu sunt întrunite condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Examinând, în acest context, actele dosarului, Înalta Curte constată că în sarcina inculpatului B. instanţele de fond şi apel au reţinut că, în perioada noiembrie 2012 - decembrie 2013, în calitate de consilier juridic în cadrul autorităţii contractante Spitalul de Psihiatrie "E." Bălăceanca şi cu încălcarea atribuţiilor de serviciu prevăzute de art. 1 şi art. 4 din Legea nr. 514/2003, dar şi de fişa postului, împreună cu inculpatul A. (manager), a achiziţionat, în mod direct, bunuri şi/sau servicii de o calitate inferioară şi/sau supraevaluate şi cu încălcarea normelor în materie de achiziţii publice (art. 19 şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006), respectiv prin divizarea contractelor şi cu depăşirea plafonului maximal prevăzut de lege, fără aplicarea unei proceduri de atribuire, fondurile publice nefiind astfel utilizate în mod eficient, prejudiciul cauzat Spitalului de Psihiatrie "E." Bălăceanca fiind în cuantum total de 328.073,28 RON, o parte din sumă reprezentând totodată folosul necuvenit obţinut în favoarea furnizorilor autorităţii contractante.

Având în vedere că, potrivit art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casaţie, instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate, textul de lege excluzând total din sfera de cenzură a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie modificarea situaţiei de fapt, în acest stadiu se va analiza doar dacă fapta, astfel cum a fost reţinută de către instanţele inferioare, întruneşte, în persoana condamnatului, toate elementele de conţinut prevăzute de norma de incriminare menţionată, neputând fi antamate aspectele de netemeinicie invocate de recurent în motivele scrise de recurs (referitoare la propria interpretare a probatoriului şi a unor dispoziţii legale).

Sub acest aspect, se observă că, potrivit art. 132 din Legea nr. 78/2000, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 297 C. pen., infracţiunea de abuz în serviciu constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Pe de altă parte, se constată că, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 246 C. pen. (1969) şi ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", statuându-se, astfel, că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară ori a unor acte interne ale angajatorului se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

Aşadar, în raport cu cele statuate de instanţa de contencios constituţional, sfera atribuţiilor de serviciu în virtutea cărora funcţionarului public îi incumbă obligaţia de a îndeplini anumite acte trebuie să îşi găsească o reglementare expresă în lege, ordonanţă sau ordonanţă de urgenţă a Guvernului, în situaţia neîntrunirii acestei exigenţe conduita funcţionarului neputând fi inclusă în sfera ilicitului penal. Ca urmare, întrucât prin decizia Curţii Constituţionale invocată de recurent s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, restrângându-i-se sfera de incidenţă, Înalta Curte apreciază că, în măsura în care fapta săvârşită nu respectă tiparul stabilit de norma de incriminare în interpretarea dată de instanţa de contencios constituţional, decizia menţionată are caracterul unei legi de dezincriminare cu consecinţele ce decurg din reţinerea incidenţei dispoziţiilor art. 4 C. pen. În acelaşi sens, s-a pronunţat şi Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală din cadrul instanţei supreme în considerentele Deciziilor nr. 18 din 27 septembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 930 din 18 noiembrie 2016, şi nr. 6 din 28 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 284 din 24 aprilie 2017 (cu referire la efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care s-a constatat neconstituţionalitatea unei norme de incriminare).

În condiţiile anterior expuse, se constată că neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută ca element material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu atunci când se raportează la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice ori fişa postului, în esenţă, orice acte normative subsecvente legii sau documente interne ale angajatorului.

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, aşa cum s-a reţinut şi în hotărârile atacate, prin actul de sesizare a instanţei, recurentului B. i s-a imputat încălcarea, cu prilejul semnării contractelor de achiziţii publice directe, a atribuţiilor de serviciu ce îl obligau să apere interesele legitime ale instituţiei publice sau ale persoanei juridice de drept public în cadrul căreia exercita profesia de consilier juridic, în cazul de faţă Spitalul de Psihiatrie E. Bălăceanca şi, implicit, statul, al cărui buget este alocat în scopul îndeplinirii unui serviciu de interes public, dar şi a celor ce prevedeau plafonul maxim în care se puteau realiza respectivele achiziţii.

Totodată, în decizia atacată s-a reţinut că pentru perioada noiembrie 2012 - decembrie 2013, autoritatea contractantă, respectiv Spitalul de Psihiatrie E. Bălăceanca, manageriată de inculpatul A. şi consiliată juridic de inculpatul B., fără a întocmi un plan de necesitate, deşi această obligaţie este stipulată în mod expres în actele normative incidente, a efectuat achiziţii de bunuri şi servicii, prin atribuire directă pentru alimente, echipamente şi servicii IT, obiecte vestimentare, lenjerie de pat şi saltele de o calitate inferioară şi/sau supraevaluate şi cu încălcarea normelor în materie de achiziţii publice, respectiv prin divizarea contractelor şi cu depăşirea plafonului maximal prevăzut de lege, fără aplicarea unei proceduri de atribuire prin licitaţie, fiind, astfel, nesocotite dispoziţiile art. 19 şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, la filele x din decizie, s-a precizat expres că, în considerarea atribuţiilor ataşate funcţiei de consilier juridic, inculpatul B. avea obligaţia de a verifica procedurile desfăşurate din perspectiva legalităţii, anume în ce măsură recurgerea la o procedura reglementată cu titlu de excepţie, respectiv atribuirea directă, s-a realizat în acord cu normele legale, răspunderea sa decurgând din obligaţia legală de consiliere juridică a angajatorului său, care este reglementată de dispoziţiile art. 1 şi art. 4 din Legea nr. 514/2003, privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic. S-a arătat că, potrivit acestor dispoziţii, "consilierul juridic asigură apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale statului, ale autorităţilor publice centrale şi locale, ale instituţiilor publice şi de interes public, ale celorlalte persoane juridice de drept public, precum şi ale persoanelor juridice de drept privat, în slujba cărora se află şi în conformitate cu Constituţia şi legile ţării. Consilierul juridic, în activitatea sa, asigură consultanţă şi reprezentarea autorităţii sau instituţiei publice în serviciul căreia se află ori a persoanei juridice cu care are raporturi de muncă, apără drepturile şi interesele legitime ale acestora în raporturile lor cu autorităţile publice, instituţiile de orice natură, precum şi cu orice persoană juridică sau fizică, română sau străină; în condiţiile legii şi ale regulamentelor specifice unităţii, avizează şi contrasemnează actele cu caracter juridic."

Aşadar, în prezenta cauză, fapta de abuz în serviciu pentru care inculpatul a fost trimis în judecată şi condamnat de instanţa de fond (soluţie menţinută în apel), vizează încălcări ale legislaţiei primare, acestea fiind menţionate atât în hotărârea atacată, astfel cum s-a arătat anterior, dar şi în sentinţă .

Împrejurarea că în rechizitoriu şi în hotărâri se face trimitere şi la fişa postului nu este de natură a justifica concluzia incidenţei deciziei invocate şi, corespunzător, soluţia achitării în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. (dezincriminarea faptelor/faptele nu sunt prevăzute de lege), atâta timp cât în legislaţia primară (legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă) sunt prevăzute obligaţii/îndatoriri fundamentale, de esenţă pentru unele domenii de activitate a autorităţilor şi instituţiilor publice, care revin funcţionarilor publici ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul acestora şi, respectiv, pentru anumite categorii de funcţionari publici, iar detalierea/concretizarea acestora pentru fiecare funcţionar/funcţie intervine ulterior, prin intermediul actelor normative subsecvente legii (hotărâri de guvern, ordine al ministrului, norme de aplicare, etc.) ori a celor interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fişa postului, etc.). De altfel, în elaborarea legislaţiei se utilizează frecvent metoda prevederii în chiar legea, ordonanţa ori ordonanţa de urgenţă respectivă, a unui text care stabileşte expres obligaţia emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislaţii secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligaţiile/îndatoririle de serviciu ori profesionale, aşa cum este cazul şi în speţă.

Aşa fiind, în condiţiile în care condamnarea inculpatului B. a avut în vedere săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în forma încălcării legislaţiei primare, nu pot fi primite aspectele invocate de acesta prin cererea de recurs în casaţie, fapta comisă, astfel cum a fost reţinută în mod definitiv de instanţa de apel, întrunind elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000. Prin urmare, se constată că dispoziţiile Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale nu operează în prezenta cauză de vreme ce acuzaţia de abuz în serviciu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, iar nu doar a atribuţiilor menţionate în fişa postului.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul B. împotriva Deciziei penale nr. 582/A din 19 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală.

Totodată, faţă de culpa procesuală, în temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., îl va obliga pe recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat. În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 65 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul B. împotriva Deciziei penale nr. 582/A din 19 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 65 RON, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 07 iunie 2018.

Procesat de GGC -LM