Perjury via refusal to testify versus privilege against self-incrimination and the subsidiarity of harboring a criminal

Asupra apelurilor de faţă;

În baza lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. JUDECATA ÎN PRIMĂ INSTANŢĂ

Prin Sentinţa penală nr. 363 din data de 28 iunie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2016 în baza art. 396 alin. (1) C. proc. pen. raportat la art. 16 lit. b) teza I. C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului prevăzută de art. 269 C. pen.

În baza art. 273 alin. (1) şi (2) lit. d) C. pen. a fost condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare pentru comiterea infracţiunii de mărturie mincinoasă.

În baza art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei închisorii, pe durata unui termen de supraveghere de 3 (trei) ani, conform art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. s-a dispus ca, pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. proc. pen. s-a impus inculpatului ca, pe durata termenului de supraveghere, să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de serviciul de probaţiune Bucureşti sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., inculpatul a fost obligat ca pe durata termenului de supraveghere, să presteze 70 de zile de muncă neremunerată în folosul comunităţii la o instituţie din comunitate indicată de Serviciul de probaţiune Bucureşti.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen., privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere în cazul comiterii de noi infracţiuni sau al nerespectării cu rea credinţă a măsurilor de supraveghere şi a obligaţiilor impuse.

Totodată, inculpatul a fost obligat la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli judiciare statului. Onorariul parţial al apărătorului din oficiu, în sumă de 65 de RON a rămas în sarcina statului.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că prin Rechizitoriul nr. x/2016 din 8 decembrie 2016 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de Combatere a Corupţiei s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A. pentru săvârşirea pentru infracţiunilor de:

- mărturie mincinoasă, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 273, alin. (1) şi alin. (2), lit. d) din C. pen. şi

- favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 269 din C. pen., ambele cu aplicarea art. 38, alin. (2) din C. pen.

În actul de sesizare a instanţei s-au arătat, în esenţă, următoarele:

La data de 13 iunie 2016, audiat ca martor, în Dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, martorul A. a refuzat, în faţa judecătorilor instanţei supreme, să spună tot ce ştia în legătură cu faptele şi împrejurările esenţiale în care inculpata B. a luat, cu titlu de mită, suma de 17.500 euro, aceasta fiind judecată în dosarul menţionat pentru infracţiunea de luare de mită.

La termenul respectiv, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a procedat la identificarea sa, apoi a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 119 şi art. 120 din C. proc. pen. şi i-a comunicat martorului A. obiectul cauzei, faptul că a fost citat pentru a fi audiat în calitate de martor şi i-a pus în vedere să declare adevărul, atrăgându-i atenţia că altfel este posibil să săvârşească infracţiunea de mărturie mincinoasă care este sancţionată de legea penală.

Astfel, la întrebarea instanţei supreme adresată martorului, dacă depune jurământ religios sau declaraţie solemnă, A. a declarat că depune declaraţie solemnă, în conformitate cu dispoziţiile art. 121 alin. (5) din C. proc. pen.

După depunerea declaraţiei solemne, în conformitate cu dispoziţiile art. 121 alin. (5) din C. proc. pen., acesta a susţinut în faţa instanţei supreme, în esenţă că:

"datorită situaţiei sale din celălalt dosar în care este cercetat în calitate de inculpat, situaţia sa ar putea fi periclitată prin declaraţia dată în prezenta cauză în calitate de martor, dacă ar face referire la persoana cu care este coinculpat în cealaltă cauză, respectiv B. şi a indicat acest motiv obiectiv ca fiind o piedică în a da declaraţie în cauza pendinte arătând prin urmare că, alege să nu dea declaraţie de martor".

S-a reţinut, totodată, că inculpatul A. a fost cel care a sesizat organele judiciare cu privire la fapta ce formează obiectul Dosarului nr. x/2015 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în care este judecată B..

Atitudinea sa, din faţa instanţei supreme, de a refuza să dea declaraţii în calitate de martor, a fost apreciată de organul de urmărire penală ca nefiind aptă să reprezinte o poziţie procesuală permisă de dispoziţiile art. 118 din C. proc. pen.

Astfel, s-a subliniat faptul că, în cursul urmăririi penale în cauza respectivă, a fost audiat numai în calitate de martor, nefiind dispusă punerea sa sub acuzare pentru faptele pe care le-a denunţat şi la care a participat, după cum nu s-a dispus nici trimiterea sa în judecată alături de inculpata B.

Prin urmare, prin actul de inculpare s-a apreciat că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 117 din C. proc. pen., împrejurare ce a fost adusă la cunoştinţa inculpatului şi de completul de judecată al instanţei supreme la momentul audierii sale în calitate de martor.

S-a mai subliniat că scopul urmărit de inculpatul A., prin refuzul de a depune mărturie şi de a spune tot ce ştia în legătură cu faptele şi împrejurările esenţiale în raport cu B., judecată în Dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a fost acela de a îngreuna judecarea cauzei, respectiv determinarea pronunţării unei hotărâri de achitare şi ridicarea măsurii preventive a controlului judiciar luată faţă de inculpata B..

Totodată, prin mărturia sa mincinoasă, i-a dat ajutor inculpatei B., căreia i-a fost ridicată măsura preventivă a controlului judiciar de către instanţa supremă, tocmai în raport cu poziţia procesuală exprimată de martor la termenul din data de 13 iunie 2016.

Analizând totalitatea probelor administrate în prezenta cauză Înalta Curte, secţia penală a reţinut ca fiind corectă starea de fapt expusă în rechizitoriu în sensul că, la data de 13 iunie 2016, audiat ca martor, în Dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, inculpatul A. a refuzat să dea declaraţie şi astfel să spună tot ce ştia în legătură cu faptele şi împrejurările esenţiale privind cauza în care inculpata B. este cercetată penal pentru faptul că ar fi luat, cu titlu de mită, suma de 17.500 euro.

Potrivit dispoziţiilor art. 273 C. pen. constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă "Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat."

Înalta Curte, secţia penală a reţinut că infracţiunea de mărturie mincinoasă are două modalităţi alternative. Astfel, martorul fie "face afirmaţii mincinoase" ceea ce presupune, de plano, faptul că acceptă să depună mărturie însă denaturează adevărul cu privire la împrejurările esenţiale ale cauzei în care este audiat - situaţie care nu este însă incidentă în speţa de faţă - fie "nu spune tot ceea ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat". "A nu spune tot ce ştie" înseamnă a avea reticenţă în cele declarate, a trece sub tăcere, a ascunde total sau parţial ceea ce "autorul" ştie.

În prezenta cauză Înalta Curte, secţia penală a constatat că se află în faţa acestei a doua modalităţi de comitere a infracţiunii, prin refuzul inculpatului de a mai da declaraţie în cauză.

În ceea ce priveşte refuzul de a depune mărturie, din punct de vedere strict teoretic, Înalta Curte, secţia penală a reţinut existenţa a trei situaţii distincte şi anume:

- refuzul de a avea calitatea de martor - caz în care persoana respectivă nu acceptă să depună jurământul şi să aibă calitatea de martor. În această situaţie, a reţinut instanţa de fond ne aflăm în prezenţa infracţiunii de mărturie mincinoasă iar sancţiunea care ar putea fi aplicată persoanei respective, pentru că lipseşte instanţa de un mijloc de probă care o poate ajuta să stabilească adevărul în cauză, poate fi amenda şi eventualele despăgubiri către persoana vătămată (dacă este vorba de o cauză civilă) ori, în cauzele penale, în anumite situaţii, fapta ar putea fi considerată ca fiind o altă infracţiune (de exemplu: nedenunţarea unor infracţiuni - art. 266 C. pen. obstrucţionarea justiţiei - art. 271 alin. (1) lit. b) C. pen.).

- refuzul de a se prezenta în faţa organelor judiciare. În acest context instanţa a reţinut că dispoziţiile C. proc. pen. permit aducerea martorului cu mandat de aducere şi amendarea sa, însă acesta nu poate fi obligat să depună jurământul.

- o altă situaţie priveşte cazul în care deşi s-a depus jurământ, martorul refuză să spună ceva despre anumite împrejurări esenţiale în legătură cu care este întrebat.

În acest sens s-a reţinut că refuzul total de a depune mărturie, în condiţiile în care calitatea de martor este una câştigată cauzei (deoarece persoana a depus jurământul) echivalează cu "a nu spune tot ceea ce ştie" în legătură cu elementele esenţiale ale cauzei în care este audiat.

Ca atare, s-a apreciat că nu are importanţă pentru existenţa infracţiunii dacă refuzul este unul explicit (când martorul declară expres că refuză să depună mărturie) sau implicit (când martorul, fără a face vreo referire expresă, alege să treacă sub tăcere anumite chestiuni legate de împrejurările esenţiale ale cauzei în care este audiat).

Cu alte cuvinte se poate aprecia că infracţiunea de mărturie mincinoasă, în această variantă, ar exista numai în condiţiile unui refuz parţial şi tacit ci şi în condiţiile unui refuz total şi explicit, deoarece ar fi un non-sens ca cel care comite mai puţin să săvârşească o infracţiune iar cel care comite mai mult să nu fie considerat martor mincinos.

În considerarea acestor aspecte descrise anterior şi a situaţiei de fapt descrisă în actul de sesizare, dovedită de mijloacele de probă administrate în cauză, Înalta Curte, secţia penală a constatat că fapta inculpatului A., întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de mărturie mincinoasă.

Astfel, a reţinut că, în Dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, inculpatul A. a avut calitatea de martor, calitate dobândită încă din faza de urmărire penală. De asemenea, inculpatul este cel care a denunţat organelor judiciare o posibilă luare de mită din partea numitei B., a fost audiat în calitate de martor la urmărirea penală şi a depus jurământul în acest sens. S-a reţinut că toate declaraţiile date de inculpatul A. la urmărirea penală, inclusiv cele date cu ocazia confruntărilor cu inculpata B., au relevat faptul că acesta cunoaşte împrejurări esenţiale pentru lămurirea acelei cauze penale.

Calitatea de martor, odată dobândită, a fost păstrată şi cu ocazia audierii sale, în şedinţă publică la data de 13 iunie 2016, de către completul învestit cu soluţionarea cauzei pe fond, împrejurare în care inculpatul A., din nou, a confirmat statutul său de martor şi a acceptat depunerea jurământului.

Ulterior depunerii jurământului, pe deplin conştient asupra faptului că depoziţia sa este esenţială cauzei, inculpatul a refuzat în mod expres să mai dea vreo declaraţie, situaţie reţinută de instanţa de fond a se încadra în latura obiectivă a infracţiunii de mărturie mincinoasă în modalitatea "nu spune tot ceea ce ştie" cu privire la împrejurările esenţiale ale cauzei în care este audiat.

Înalta Curte, secţia penală a reţinut că refuzul inculpatului A. este unul nejustificat deoarece nu se afla în niciuna din situaţiile prevăzute de art. 117 din C. proc. pen. - privind persoanele care au dreptul de a refuza să dea declaraţii în calitate de martori - şi nici nu era în situaţia prevăzută de art. 118 din C. proc. pen. - care reglementează dreptul martorului de a nu da declaraţie în cazul în care s-ar fi învinovăţit în vreun fel.

În cauza în care era audiat în calitate de martor, inculpatul A. avea doar calitatea de "martor", nefiind dispusă punerea sa sub acuzare pentru faptele pe care le-a denunţat. Totodată, Înalta Curte, secţia penală a reţinut că temerea inculpatului că se va confrunta cu "un inculpat ostil", respectiv cu B., în Dosarul nr. x/2014 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, unde ambii au calitatea de inculpaţi, este nejustificată, în condiţiile în care inculpatul A. şi-a recunoscut pe deplin vinovăţia în acea cauză şi a solicitat judecarea în procedură simplificată.

Prin urmare, Înalta Curte, secţia penală a reţinut că fapta inculpatului A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de mărturie mincinoasă prevăzută de art. 273 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea şi a alin. (2) lit. d) C. pen., întrucât mărturia viza o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani.

Înalta Curte, secţia penală a constatat, totodată, că în sarcina inculpatului A. nu se poate reţine şi infracţiunea de favorizarea făptuitorului, prevăzută de art. 269 C. pen., pentru care a fost trimis în judecată, întrucât între infracţiunile de "favorizarea făptuitorului" şi cea de "mărturie mincinoasă" există un raport de subsidiaritate de tipul infracţiune generală - infracţiune specială, infracţiunea de mărturie mincinoasă fiind o variantă specială a favorizării unui făptuitor prin realizarea unei mărturii mincinoase, în cauzele penale, se poate realiza implicit şi o favorizarea făptuitorului .

Indiferent însă de faptul că, prin mărturia mincinoasă depusă, inculpatul acţionează cu intenţie directă - urmărind favorizarea unui făptuitor - sau cu intenţie indirectă - neurmărind în mod expres favorizarea făptuitorului dar acceptând posibilitatea producerii şi a acestui rezultat - aceiaşi faptă nu poate întruni elementele materiale a două infracţiuni distincte sens în care se reţine numai "infracţiunea specială", adică mărturia mincinoasă.

Ca atare, în speţă, s-a reţinut că fapta inculpatului A., astfel cum a fost descrisă în considerentele hotărârii, întruneşte elementele constitutive doar ale infracţiunii de mărturie mincinoasă, şi nu cele ale infracţiunii de favorizarea făptuitorului.

Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte, având în vedere dispoziţiile art. 396 alin. (1) din C. proc. pen. raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a dispus achitarea inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului prevăzută de art. 269 C. pen.

În conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) şi (2) lit. d) din C. proc. pen. şi ţinând cont de criteriile generale de individualizare judiciară a pedepsei prevăzute de art. 74 din C. pen., instanţa s-a orientat la o pedeapsă către minimul special prevăzut de legea penală, respectiv 1 an şi 6 luni închisoare. În acest sens, instanţa a acordat relevanţă faptului că inculpatul nu are antecedente penale (chiar dacă este în curs de judecată în alte cauze penale) şi este o persoană bine integrată social.

Totodată, a avut în vedere şi modalitatea concretă de comitere a infracţiunii, scopul pe care inculpatul a susţinut că l-a urmărit - acela de a nu se confrunta cu "ostilitatea" inculpatei B. în cealaltă cauză penală unde ambii au calitatea de inculpaţi - chiar dacă, din punct de vedere obiectiv, nu existau elemente care să-l îndreptăţească să se considere "ameninţat" în vreun fel, dar şi starea de inconfort psihic în care s-a găsit inculpatul datorită mediatizării excesive a cauzelor penale .

Considerând că aplicarea unei pedepse în sine este suficientă pentru reeducarea inculpatului şi că acesta nu va mai comite alte infracţiuni, constatând, totodată, că sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de art. 91 din C. pen., instanţa a apreciat că nu se impune executarea pedepsei în regim de detenţie, şi a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

II. JUDECATA ÎN APEL

Împotriva acestei sentinţe, în termenul legal, au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpatul A..

Cauza a fost înregistrată pe rolul Completului de 5 Judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 23 octombrie 2017, fiind fixat primul termen de judecată la data de 4 decembrie 2017.

A. Sinteza criticilor formulate de către apelanţi

1. Prin motivele scrise de apel, dar şi prin susţinerile orale formulate în faţa instanţei de control judiciar, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie a criticat hotărârea instanţei de fond pentru netemeinicie sub următoarele aspecte:

- greşita achitare a inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 269 din C. pen.

- greşita individualizare, sub aspectul cuantumului pedepsei şi a modalităţii de executare stabilite ca urmare a condamnării inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă în formă agravantă.

2. Prin motivele de apel formulate în scris şi susţinute oral cu ocazia dezbaterilor, inculpatul A. a criticat sentinţa instanţei de fond pentru netemeinicie sub aspectul greşitei condamnări pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă prevăzută de art. 273 alin. (1) cu aplicarea alin. (2) lit. d) din C. pen.

În esenţă, inculpatul A., a solicitat achitarea sa, pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 273 din C. pen., în temeiul dispoziţiilor art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen., apreciind totodată, ca temeinică şi legală soluţia dispusă de instanţa de fond, de achitare a sa pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 269 din C. pen.

Criticând soluţia de condamnare pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 273 din C. pen., inculpatul a arătat, în esenţă, că refuzul său de a da declaraţii în calitate de martor la termenul din data de 13 iunie 2016, în Dosarul nr. x/2015 aflat pe rolul secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu a avut ca scop periclitarea bunei înfăptuiri a justiţiei, ci a fost determinat, în mod real, de imposibilitatea sa de a da declaraţii în calitate de martor pe fondul temerii că ar fi putut să îşi îngreuneze situaţia în Dosarul nr. x/2014 aflat pe rolul secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, aflat în faza cercetării judecătoreşti în primă instanţă, reprezentând o exercitare cu bună credinţă a dreptului său de a nu se autoincrimina.

B. Procedura în faţa Completului de 5 Judecători

La termenul din data de 4 decembrie 2017 instanţa de control judiciar deliberând asupra cererii de amânare a judecării cauzei formulată personal de către apelantul intimat inculpat A., pentru a-i da posibilitatea să-şi angajeze apărător ales, cauza aflându-se la primul termen de judecată, văzând şi poziţia reprezentantului Ministerului Public, a apreciat-o ca fiind întemeiată, motiv pentru care, în temeiul art. 356 alin. (3) din C. proc. pen., a încuviinţat-o, cauza fiind amânată la data de 15 ianuarie 2018, cu precizarea că, în cauză, se acordă un prim şi ultim termen pentru lipsă de apărare.

La termenul din 15 ianuarie 2018 în conformitate cu prevederile art. 420 alin. (4) raportat la prevederile art. 379 alin. (1) C. proc. pen., a pus în vedere apelantului intimat inculpat A. să precizeze dacă doreşte să dea declaraţie în faţa instanţei de apel sau dacă, dimpotrivă, înţelege să se prevaleze de dreptul la tăcere, conform prevederilor art. 374 alin. (2) C. proc. pen.. Având în vedere că apelantul intimat inculpat A. a precizat că doreşte să dea un supliment de declaraţie în faţa instanţei de apel că nu mai sunt alte chestiuni prealabile, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 Judecători a dispus continuarea cercetării judecătoreşti, prin ascultarea inculpatului A. în condiţiile art. 420 alin. (4) raportat la art. 378 alin. (1) C. proc. pen.

La acest termen, nemaifiind alte cereri de formulat, excepţii de invocat ori probatorii de administrat, în temeiul art. 420 alin. (6) şi 11 din C. proc. pen., Înalta Curte, Completul de 5 Judecători a declarat încheiată cercetarea judecătorească şi, constatând cauza în stare de judecată, a acordat cuvântul în dezbateri, nu înainte însă de a preciza reprezentantului Ministerului Public şi părţii prezente faptul că instanţa va amâna pronunţarea la data de 29 ianuarie 2018, pentru ca acestea să poată depune şi concluzii scrise.

C. Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate, cât şi din oficiu, conform art. 417 C. proc. pen. cu referire la art. 420 C. proc. pen., prin raportare la probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza cercetării judecătoreşti în primă instanţă şi în apel, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

C.1. Criticând soluţia de condamnare dispusă de către instanţa de fond, cu privire la infracţiunea mărturie mincinoasă reţinută în sarcina sa, inculpatul A. a pus în discuţie, în esenţă, neîntrunirea elementelor de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 273 din C. pen., susţinând, totodată, că în cauză nu se poate reţine vinovăţia sa, invocând calitatea de inculpat în Dosarul nr. x/2014 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în stare de judecată în primă instanţă, împrejurare de natură a atrage incidenţa dispoziţiilor art. 118 din C. proc. pen.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte în Complet de 5 Judecători confirmă valabilitatea argumentelor de fapt şi de drept reţinute prin actul de inculpare cu privire la acuzaţiile care formează obiectul analizei, constatând că prima instanţă, pe baza probatoriului administrat, a reţinut în mod corect situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului A. în săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă. Respectiv, după formularea unui denunţ în faza de urmărire penală referitor la faptele de corupţie săvârşite de B., în faţa instanţei de judecată şi de apel, după depunerea jurământului de martor în dosarul în care avea calitatea de denunţător, el însuşi a refuzat să dea declaraţii.

În consecinţă, reţinând existenţa faptei în materialitatea sa, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători va analiza hotărârea prin raportare la acele chestiuni de fapt sau de drept care interesează din perspectiva cenzurării explicite a criticilor punctuale formulate în apel.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 273 C. pen. constituie infracţiunea de mărturie mincinoasă "Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat".

Obiectul juridic general constă în relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei, relaţii care presupun sinceritate din partea celor ascultaţi ca martori în orice procedură în care se ascultă martori. Obiectul juridic special al infracţiunii constă în acele relaţii sociale a căror existenţă este asigurată prin apărarea activităţii de înfăptuire a justiţiei împotriva faptelor de natură să împiedice sau să zădărnicească aflarea adevărului de către organele judiciare.

Elementul material al infracţiunii de mărturie mincinoasă se materializează prin acţiune, constând în manifestarea subiectului activ de a face afirmaţii mincinoase, sau prin omisiune, constând în atitudinea acestuia de a nu spune tot ce ştie.

Pentru ca acţiunea de a face afirmaţii mincinoase sau ca omisiunea de a spune tot ce ştie să constituie elementul material al infracţiunii de mărturie mincinoasă, trebuie să îndeplinească anumite condiţii, care au caracter de cerinţe esenţiale: afirmaţia mincinoasă sau omisiunea de a spune ce ştie să privească "fapte sau împrejurări esenţiale".

Subiectul activ este calificat prin calitatea de martor, calitate pe care o au "numai persoanele ce au o sarcină judiciară [...] care decurge din existenţa unui raport special în care aceste persoane se găsesc faţă de organul judiciar" (Vintilă Dongoroz, Explicaţii teoretice ale C. pen. român. Partea Specială. Vol. IV, Ediţia a II-a, Editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti 2003, pag. 157).

Calitatea de martor a unei persoane instituie în sarcina acesteia obligaţia de a depune mărturie ori de câte ori persoana în cauză este citată de către organul judiciar (organ de urmărire penală sau instanţa de judecată), în toate etapele procesului penal (faza de urmărire penală, prima instanţă ori apel).

Pentru ca acţiunea de "a face afirmaţii mincinoase", ca şi infracţiunea de "a nu spune tot ce ştie" să constituie elementul material al infracţiunii de mărturie mincinoasă, trebuie să fie îndeplinite anumite condiţii legale care au caracter de cerinţe esenţiale şi anume:

- afirmaţia martorului sau omisiunea de a spune tot ce ştie să privească "fapte sau împrejurări esenţiale".

- martorul, expertul sau interpretul "să fi fost întrebat" asupra acelor împrejurări.

A nu spune tot ce ştie - înseamnă a avea reticenţă în cele declarate, a trece sub tăcere, a ascunde totul sau parte din ceea ce martorul ştie. Tăcerea constituie o modalitate de realizare a infracţiunii, dar numai atunci când ea se opune clarificării unei împrejurări esenţiale despre care martorul este întrebat şi pe care desigur, acesta o cunoaşte. În acest caz, tăcerea martorului alterează fundamental depoziţia sa şi induce în eroare organul judiciar, pe care îl împiedică astfel să descopere adevărul. Atunci când fapta se săvârşeşte prin aceea că martorul nu spune tot ce ştie ne găsim în faţa unei infracţiuni, care se raportează la o obligaţie legală de a răspunde.

Totodată, prin expresia "fapte sau împrejurări esenţiale" se înţelege orice fapte, date, situaţii circumstanţe în soluţionarea procesului respectiv. Astfel, caracterul de "împrejurare esenţială" este dat de eficienţa probatorie a acestora, de pertinenţa şi concludenţa lor în cercetarea şi soluţionarea cauzei respective. Aceste împrejurări influenţează direct soluţionarea cauzei.

În ceea ce priveşte caracterul esenţial al declaraţiei martorului A. instanţa de control judiciar reţine că acesta a fost cel care, la data de 17 februarie 2014 a sesizat organele judiciare conform dispoziţiilor art. 288 din C. proc. pen. cu privire la săvârşirea unor fapte de corupţie, constând în primirea sumei de 17.500 euro de către inculpata B. de la C. pentru clasarea dosarului în care acesta din urmă era cercetat la Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, bani primiţi prin intermediul lui D. şi a martorului denunţător A., fapte ce ulterior au format obiectul Dosarului nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Cu ocazia declaraţiilor date în cursul urmăririi penale din data de 9 aprilie 2015 şi din data de 3 iulie 2015 martorul A. a precizat că denunţul formulat corespunde realităţii, declaraţiile date vizând în detaliu aceleaşi aspecte învederate în denunţul formulat.

Ulterior, la data de 13 iunie 2016, audiat ca martor în Dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, A. a refuzat să răspundă la întrebările completului de judecată, motivând fapta prin aceea că, dacă ar fi dat declaraţie avea opţiunea de a retracta total sau parţial declaraţiile anterioare, ceea ce ar fi atras răspunderea sa penală sau, dimpotrivă, ar fi susţinut denunţul, situaţie în care s-ar fi regăsit în poziţia de a fi "inculpat ostil" în raport cu B. în dosarul nr. x/2014, cauză în care de altfel inculpatul îşi recunoscuse vinovăţia.

Poziţia adoptată de inculpatul A. de a nu spune tot ce ştie a vizat un complex de elemente cu referire la participaţia penală a inculpatei B. trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor de luare de mită, faptă prevăzută de art. 289 C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 7 lit. b) din Legea nr. 78/2000 şi participaţie improprie sub forma determinării cu intenţie la săvârşirea fără vinovăţie a infracţiunii de abuz în serviciu, faptă prevăzută de art. 52 alin. (3) raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea dispoziţiilor art. 38 alin. (1) C. pen.

Cu prilejul audierii la termenul din data de 13 iunie 2016 martorului A. i-au fost furnizate de către instanţa de judecată toate informaţiile pentru a avea reprezentarea că poziţia sa procesuală este de martor, iar calitatea sa de coinculpat alături de B. este în Dosarul nr. x/2014, aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, dosar care nu are nicio legătură cu acuzaţiile aduse inculpaţilor B., D. şi C., în Dosarul nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Prin urmare, în raport de cele învederate Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată că refuzul martorului A. de a da declaraţii a vizat aspecte şi situaţii circumstanţial faptice în soluţionarea cauzei în care cercetările au fost iniţiate chiar urmare denunţului său.

Astfel, se constată că proba testimonială constând în audierea martorului A. era o probă necesară soluţionării cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pentru stabilirea vinovăţiei inculpaţilor din acea cauză, în condiţiile în care principiu fundamental al procesului penal este aflarea adevărului, respectiv cunoaşterea completă şi exactă a faptelor în materialitatea lor, precum şi a persoanei care le-a săvârşit, pentru ca aceasta din urmă să fie trasă la răspundere penală, în contextul în care martorul a fost cel care a perceput în mod direct împrejurările ce constituie situaţia faptică din acest dosar.

Prin urmare, conduita inculpatului A. de a nu da declaraţii în cauză, în circumstanţele descrise anterior nu pot fi justificate din perspectiva dreptului de a nu contribui la propria învinuire ci reprezintă o atitudine pasivă (inacţiunea sa) de a nu da declaraţii asupra unor fapte principale ale cauzei, cât şi a circumstanţelor în care au avut loc acestea, precum şi orice alte date de natură a servi la soluţionarea cauzei.

Cu privire la solicitarea de achitare, determinată de incidenţa dispoziţiilor art. 118 din C. proc. pen., instanţa de control judiciar apreciază criticile formulate de inculpat ca fiind nefondate.

Astfel, prin art. 118 C. proc. pen. cu denumirea marginală "Dreptul martorului de a nu se acuza", legiuitorul a prevăzut că "Declaraţia dată de un martor care, în aceeaşi cauză, anterior declaraţiei a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Organele Judiciare au obligaţia să menţioneze, cu ocazia consemnării declaraţiei, calitatea procesuală anterioară."

Dreptul martorului de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări decurge din principiul general recunoscut, care este de esenţa unui proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenţie, şi anume, dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum acussare).

Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, dreptul unui acuzat de a păstra tăcerea cu privire la faptele ce îi sunt reproşate şi de a nu contribui la propria incriminare reprezintă o garanţie implicită, aspecte esenţiale ale unei proceduri echitabile în procesul penal.

Potrivit instanţei de contencios european al drepturilor omului, în anumite cazuri, o persoană care este audiată în calitate de martor în cadrul procesului penal poate fi considerată subiectul unei acuzaţii în materie penală. Prin urmare, devin incidente drepturile persoanei audiate în calitate de martor de a păstra tăcerea şi de a nu contribui la propria incriminare.

În acest sens se reţine hotărârea pronunţată în cauza Saunders v. Regatul Unit (17 decembrie 1996) în care "Curtea reaminteşte că, chiar dacă art. 6 al Convenţiei nu menţionează în mod expres, dreptul de a păstra tăcerea şi - una din componentele lui - dreptul de a nu contribui la propria sa incriminare, acestea sunt norme internaţionale general recunoscute, care se află în centrul noţiunii de proces echitabil consacrată prin acest articol (art. 6). Motivele lor de a fi, ţin în special de protecţia acuzatului împotriva aplicării forţei coercitive abuzive din partea autorităţilor, ceea ce evită erorile judiciare şi permite să fie atinse scopurile art. 6 (...). În particular, dreptul de a nu contribui la propria sa incriminare presupune că, într-o cauză penală, acuzarea caută să-şi întemeieze argumentaţia fără a recurge la elemente probante obţinute prin constrângere sau presiuni, în pofida voinţei acuzatului. În acest sens, acest drept este strâns legat de principiul prezumţiei de nevinovăţie consacrat în art. 6 alin. (2) din Convenţie".

Privilegiul împotriva autoincriminării şi dreptul acuzatului de a păstra tăcerea, garanţii implicite ale dreptului la un proces echitabil, au fost examinate, după 1993, în mai multe cauze aflate pe rolul Curţii Europene a Drepturilor Omului (J.B contra Elveţia, 2001, IJL GMR şi AKP contra Marii Britanii, 2000, Kansal contra Marii Britanii, 2004, Jalloh contra Germaniei, 2006, Weh contra Austriei, 2004, Allan contra Marii Britanii, 2002, Muray contra Marii Britanii, 1996, Serves contra Franţei, 1997, cauza Funke contra Franţei, 1993), fiind constant relevată necesitatea interzicerii utilizării oricăror mijloace de constrângere în scopul obţinerii de probe, împotriva voinţei acuzatului, precum şi faptul că, faţă de caracterul autonom al noţiunii de "acuzaţie în materie penală", trebuie considerat că şi martorul se bucură de acest drept în măsura în care prin declaraţia pe care o face s-ar putea autoincrimina.

În condiţiile ascultării unei persoane în calitate de martor, sub prestare de jurământ şi, mai ales, sub sancţiunea penală a săvârşirii infracţiunii de mărturie mincinoasă, cu privire la fapte sau împrejurări care l-ar putea incrimina, Curtea Europeană a Drepturilor Omului - în jurisprudenţa sa - a elaborat "teoria celor trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana", conform căreia nu este natural să i se ceară presupusului făptuitor să aleagă între a fi sancţionat pentru refuzul său de a coopera, să furnizeze autorităţilor informaţii incriminatoare sau să mintă şi să rişte să fie condamnat pentru aceasta (cauza Weh contra Austria, 2004).

În doctrina juridică şi jurisprudenţa naţională a fost constant susţinută, cu valoare de principiu, opinia potrivit căreia dacă martorul, pentru a nu se învinui pe sine de săvârşirea unei infracţiuni, face afirmaţii neadevărate sau, cu intenţie, trece sub tăcere anumite împrejurări esenţiale despre care a fost întrebat, el nu ar săvârşi infracţiunea de mărturie mincinoasă - "instanţele [...] analizează [...] dacă, la momentul audierii, martorul se afla în situaţia unui acuzat în sensul Convenţiei, iar dacă răspunsul este afirmativ, atunci martorul nu poate răspunde pentru mărturie mincinoasă, chiar dacă acesta dă declaraţii neconforme cu adevărul" - C. proc. pen. Comentariu pe articole, Ediţia 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2017, paginile 578 - 579.

De asemenea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a reţinut în considerentele Deciziei penale nr. 397 din 21 noiembrie 2014 că "iniţiativa de a pune în vedere martorului că are dreptul de a nu se autoincrimina, trebuia să fie a organului judiciar deţinător al unor date care ofereau suspiciuni privind implicarea martorului la comiterea unei fapte penale. Astfel, o persoană citată spre a fi audiată ca martor, calitate în care are obligaţia de a spune adevărul, dacă se autoincriminează ar putea fi pusă sub învinuire, iar în situaţia în care nu ar spune adevărul, evitând o autoincriminare, ar comite infracţiunea de mărturie mincinoasă. Mecanismul acesta duce întotdeauna, de fapt, la punerea sub învinuire a persoanei şi este inechitabil dacă, anterior audierii persoanei în calitate de martor, organele de urmărire penală aveau indicii care creau suspiciunea implicării acesteia în comiterea faptei ce face obiectul audierii în calitate de martor. Dreptul martorului de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări decurge din principiul general recunoscut care este de esenţa unui proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenţie, şi anume dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum acussare)".

În realitate, o persoană, care iniţiază procesul penal prin denunţul său nu mai poate ulterior să uzeze acest privilegiu deoarece prin chiar denunţul său a fost apărat de răspunderea penală (art. 290 alin. (3) din C. pen.).

În acord cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată că obligaţia organelor judiciare însărcinate cu ancheta este aceea de a administra toate probele disponibile pentru aflarea adevărului cu privire la faptă şi la persoana care a săvârşit-o, urmând ca dreptul martorului de a nu se acuza să fie salvgardat în temeiul art. 118 din C. proc. pen.

Astfel, prin dispoziţiile art. 118 din C. proc. pen., legiuitorul reglementează o garanţie a respectării dreptului la un proces echitabil al persoanei care depune mărturie şi care, anterior sau ulterior acestei declaraţii, a avut sau a dobândit calitatea de suspect ori inculpat, cu privire la o eventuală punere sub acuzare, neputând fi folosite împotriva sa propriile declaraţii.

Dispoziţiile art. 118 din C. pen. au în vedere două ipoteze principale, pe de o parte, situaţia în care persoana este audiată în calitate de martor după momentul începerii urmăririi penale cu privire la faptă, iar, ulterior, este continuată urmărirea penală faţă de aceasta, dobândind calitatea de suspect, iar, pe de altă parte, atunci când persoana are deja calitatea de suspect sau inculpat, iar ulterior organul judiciar dispune disjungerea cauzei, în dosarul nou format persoana dobândind calitatea de martor.

De altfel, în speţă probatoriul nu susţine ipoteza descrisă de inculpatul A. în sensul că nu relevă că mărturia acestuia cu referire la faptele de corupţie săvârşite de inculpaţii B., D. şi C., fapte pe care anterior le denunţase îl expuneau la urmări şi nu poate conduce la concluzia existenţei unei eventuale încălcări a dreptului de a nu se incrimina în legătură cu faptele de corupţie ce făcea obiectul Dosarului nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală (cauză privind pe inculpaţii B., D. şi C. trimişi în judecată prin Rechizitoriul nr. x/2015 din 24 septembrie 2015 al Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a corupţiei, dosar în care inculpatul A. avea calitate de martor), sau al Dosarului nr. x/2014 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (cauză privind şi pe inculpatul A., trimis în judecată prin Rechizitoriul nr. x/2013 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi prin Rechizitoriul nr. x/2014 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie pentru complicitate la infracţiunea de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000.)

Astfel, cu referire la Dosarul nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, dosar în care A. avea calitate de martor, se reţine că potrivit dispoziţiilor art. 290 alin. (3) din C. pen. "mituitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să se fi sesizat cu privire la aceste fapte".

Or, având în vedere că A. a fost cel care a sesizat organele de urmărire penală cu privire la implicarea şi a altor persoane în comiterea unor fapte de dare/luare de mită mai înainte ca organul de urmărire penală să se fi sesizat cu privire la aceste fapte, acesta a beneficiat de cauza de impunitate prevăzute de norme legale.

Prin urmare, în această cauză riscul unei posibile incriminări apare ca fiind inexistent.

Totodată, se mai reţine că în Dosarul nr. x/2014 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la termenul din data de 9 octombrie 2015 inculpatul A., recunoscând acuzaţiile aduse prin actul de sesizare, a solicitat judecarea în procedura simplificată prevăzută de dispoziţiile art. 375 alin. (5) C. proc. pen., ceea ce presupune recunoaşterea faptei astfel cum a fost descrisă în actul de sesizare şi dovedită de probele administrate în cursul cercetării judecătoreşti.

Aşadar, nici sub acest aspect nu se poate reţine că declaraţia pe care urma să o dea în calitate de martor cu privire la săvârşirea unor fapte de corupţie de către inculpaţii B., C. şi D., în Dosarul nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, ar fi constituit o încriminare a sa, aceasta nefiind de natură a-i afecta în vreun fel situaţia juridică în cauza ce forma obiectul Dosarului nr. x/2014 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Prin urmare, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători reţine că refuzul martorului A. de a da declaraţii în legătură cu împrejurările esenţiale privind săvârşirea infracţiunii de luare de mită de către inculpata B. se încadrează în tipicitatea faptei incriminate prin dispoziţiile art. 273 alin. (1) teza II şi alin. (2) lit. d) din C. pen.

În consecinţă, pentru argumentele ce preced, reţinând că existenţa infracţiunii de mărturie mincinoasă în materialitatea sa a fost pe deplin dovedită în cauză neexistând temeiuri pentru achitarea inculpatului în temeiul art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. în sensul în care acesta a solicitat, instanţa de control judiciar va respinge, ca nefondat, apelul formulat împotriva Sentinţei penale nr. 363 din data de 28 iunie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2016.

În ce priveşte critica formulată de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, sub aspectul greşitei individualizări a pedepsei aplicate inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă prevăzută şi pedepsită de art. 273 alin. (1) şi (2) lit. d) C. pen., Înalta Curte, Completul de 5 Judecători o apreciază ca fiind nefondată pentru următoarele considerente:

Astfel, reţinând vinovăţia inculpatului A. în comiterea infracţiunii de mărturie mincinoasă prevăzută şi pedepsită de art. 273 alin. (1) şi (2) lit. d) C. pen., Înalta Curte, Completul de 5 Judecători, constată că, individualizarea pedepsei reprezintă una dintre cele mai importante şi sensibile operaţiuni juridice de a cărei acurateţe depinde în mod direct reuşita procesului de îndreptare şi recuperare a inculpatului, întrucât aceasta presupune, prin evaluarea gravităţii infracţiunii comise şi a periculozităţii infractorului, determinarea gradului de răspundere penală a acestuia în raport cu care urmează să se stabilească pedeapsa şi modul de executare a acesteia.

Prin urmare, procedând la o nouă evaluare a criteriilor de individualizare judiciară a pedepsei aplicate inculpatului A., prin raportare la cauza dedusă judecăţii, fără a relua raţionamentul primei instanţe - pe care instanţa de control judiciar şi-l însuşeşte, apreciază, contrar susţinerilor reprezentantului Ministerului Public, că pedeapsa aplicată inculpatului concordă cu gradul de pericol social al faptei reţinute în sarcina acestuia, circumstanţele personale ale apelantului inculpat şi cele reale ale speţei fiind corect evaluate de instanţa de fond.

Pe cale de consecinţă, deşi reprezentantul Ministerului Public a susţinut că pedeapsă aplicată de prima instanţă este necorespunzătoare în raport de periculozitatea inculpatului A. dedusă din săvârşirea infracţiunii chiar în cauza în care el însuşi a denunţat infracţiunile de corupţie, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată că în operaţiunea de individualizare judiciară a pedepsei instanţa fondului a respectat cerinţele art. 74 din C. pen. prin raportare la modalitatea în care inculpatul a desfăşurat activitatea infracţională, gravitatea concretă a faptei, poziţia procesuală adoptată în sensul justificării modului în care a încercat să se protejeze de rigorile legii, poziţia sa în raport de inculpata B., astfel că nu se justifică majorarea pedepsei aplicate inculpatului, ci se impune menţinerea pedepsei stabilite de prima instanţă atât sub aspectul cuantumul cât şi al modalităţii de executare.

Astfel, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători apreciază că pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare aplicată inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de mărturie mincinoasă, a cărei executare a fost suspendată sub supraveghere pe durata unui termen de 3 ani este aptă să asigure funcţiile de constrângere şi de reeducare, precum şi scopul preventiv al pedepsei.

Faţă de considerentele expuse, în temeiul art. 421 pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondate criticile formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie instanţa de control judiciar va menţine pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare stabilită de instanţa de fond a cărei executare a fost suspendată sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

Referitor la critica formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, vizând greşita achitare a inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 269 din C. pen., Înalta Curte, Completul de 5 Judecători o apreciază ca nefondată din următoarele considerente:

Criticând soluţia de achitare a inculpatului A. dispusă de instanţa de fond cu privire la infracţiunea de favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 269 din C. pen. parchetul, în esenţă, a susţinut că analiza conţinutului legal al infracţiunilor de mărturie mincinoasă şi favorizarea făptuitorului evidenţiază faptul că nu există un raport de subsidiaritate între cele două infracţiuni.

Totodată, s-a susţinut că pentru situaţia particulară în care "ajutorul dat făptuitorului" se realizează de către martor, printr-o declaraţie mincinoasă în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală a făptuitorului sau în scopul împiedicării executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate, devin incidente prevederile art. 38 alin. (2) din C. proc. pen.

Procurorul a arătat că din declaraţiile inculpatului A. făcute în faţa primei instanţe a rezultat că " nu a dorit să fie judecat ca un inculpat ostil", fiind evident că inculpatul a avut reprezentarea ajutorului dat inculpatei B. pentru a beneficia de o pretinsă bunăvoinţă a acesteia.

Prin urmare, s-a apreciat că fapta comisă de inculpatul A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de favorizarea făptuitorului, faptă prevăzută de art. 269 alin. (1) din C. pen.

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători procedând la o nouă evaluare a materialului probator prin raportare la criticile formulate fără a relua raţionamentul primei instanţe apreciază că susţinerile de ordin teoretic ale reprezentantului Ministerului Public, în sensul că nu în toate cazurile există un raport de subsidiaritate între infracţiunea de mărturie mincinoasă şi cea de favorizarea făptuitorului, sunt întemeiate, dar nu au aplicabilitate concretă în cauza dedusă judecăţii având în vedere particularităţile speţei şi argumentele ce vor fi expuse.

Astfel, instanţa de control judiciar reţine că afirmaţiile mincinoase pot genera atât urmarea alterării aflării adevărului, cât şi urmarea favorizării inculpatului în cadrul procesului penal în care este judecat, deoarece, deşi obiectul juridic generic al celor două infracţiuni este identic, obiectul juridic special este asemănător, dar nu identic, astfel încât nu se poate accepta că infracţiunea de favorizarea făptuitorului are caracter subsidiar faţă de cea de mărturie mincinoasă, în condiţiile în care chiar sancţiunea prevăzută în cazul comiterii infracţiunii de favorizarea făptuitorului este mai mare decât cea prevăzută pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă.

Examinând actele dosarului şi sentinţa penală apelată atât prin prisma criticilor formulate, cât şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, în conformitate cu dispoziţiile art. 417 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază însă critica vizând greşita achitare a inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea făptuitorului ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:

Infracţiunea de favorizarea făptuitorului este incriminată de art. 269 alin. (1) din C. pen., ca fiind ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală ori executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate.

Prin incriminarea faptei de favorizarea făptuitorului legiuitorul a urmărit sancţionarea oricăror denaturări ale actului de justiţie penală, inclusiv în ceea ce priveşte exercitarea până la capăt a dreptului statului de a pedepsi (ius puniendi).

În plan conceptual, favorizarea poate fi asimilată unei complicităţi posterioare, pe care însă, având în vedere teoria participaţiei din dreptul penal român (care permite ca actul de participaţie în forma complicităţii să se realizeze doar anterior sau concomitent comiterii faptei - art. 48 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen.), legiuitorul o sancţionează ca un delict distinct, sub denumirea de favorizarea făptuitorului.

Această abordare a naturii juridice a infracţiunii de favorizare produce efecte asupra subiectului activ al acestei infracţiuni. Deşi, principal infracţiunea este una cu subiect activ general se opinează că autorul faptei favorizate nu poate fi şi autor al favorizării la propria faptă.

Reglementarea actuală păstrează în linii mari coordonatele reglementării anterioare; dispoziţiile noului C. pen. aduc câteva schimbări la nivelul tipicităţii faptei. Astfel, o modificare operată de legiuitor este cea privind scopul în care favorizarea trebuie realizată. Sub acest aspect se remarcă că sintagma "pentru a îngreuna sau zădărnici urmărire penală, judecata sau executarea pedepsei" a fost înlocuită cu "în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate".

Per ansamblu, se poate spune că schimbarea nu reprezintă decât o actualizare/modificare în plan terminologic, ea negenerând vreo consecinţă la nivelul tipicităţii faptei. Singura precizare care, într-adevăr schimbă ceva este aceea privind posibilitatea existenţei unei favorizări pentru îngreunarea sau împiedicarea executării unei măsuri privative de libertate. În vechea reglementare, ipoteza nu era în mod expres prevăzută, dar, chiar şi aşa, ea se putea integra în noţiunea mai largă a "îngreunării sau zădărnicirii urmăririi penale". Pentru a evita orice controversă privind legalitatea unei asemenea asimilări, legiuitorul a ales să prevadă această ipoteză.

Infracţiunea de mărturie mincinoasă sancţionează, de asemenea, un ajutor dat făptuitorului, dar în acest caz ajutorul este unul "calificat" adică oferit de o persoană chemată în proces într-o anumită calitate cerută de lege (martor, expert, interpret).

Mai mult decât atât, infracţiunea se referă şi la situaţiile în care o astfel de persoană ar putea, urmare a declaraţiilor necorespunzătoare adevărului să influenţeze pronunţarea unei hotărâri, chiar în alte cauze decât cele penale. O asemenea reglementare este justificată de importanţa acordată de legiuitor probei cu martori, opiniilor experţilor ori activităţii de interpretare care se bucură de credibilitate şi pot servi la aflarea adevărului în mod esenţial.

În ceea ce priveşte obiectul juridic generic al celor două infracţiuni se constată că acesta este comun, întrucât infracţiunile menţionate fac parte din categoria infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei (Partea specială - Titlul IV), respectiv ansamblul relaţiilor sociale care se constituie şi se desfăşoară în legătură cu asigurarea legalităţii, independenţei, imparţialităţii şi fermităţii în procesul de înfăptuire a actului de justiţie.

Obiectul juridic special al celor două infracţiuni a fost definit de instanţa de control constituţional (în Decizia nr. 97 din 1 martie 2018, publicată în Monitorul Oficial nr. 540 din 29 iunie 2018), ca fiind reprezentat de activitatea de înfăptuire a justiţiei sub aspectul administrării mijloacelor de probă, în vederea stabilirii adevărului juridic, ceea ce presupune o participare corectă şi loială la acest proces a celor care au informaţii ce pot conduce la dezlegarea pricinii ori constatării vinovăţiei sau nevinovăţiei unei persoane în cazul infracţiunii de mărturie mincinoasă, iar în cazul infracţiunii de favorizarea făptuitorului de relaţiile sociale privitoare la înfăptuirea justiţiei, pentru a căror rezolvare nestingherită făptuitorii nu trebuie să fie ajutaţi să se sustragă raportului juridic penal sau raportului juridic de executare a pedepsei sau să beneficieze de anumite rezultate ale infracţiunii.

Subiectul activ al infracţiunii de mărturie mincinoasă în varianta simplă (alin. (1) este calificat, putând fi doar martorul.

În doctrină s-a apreciat că "pentru a putea fi săvârşită infracţiunea de mărturie mincinoasă, calitatea de martor a unei persoane trebuie să fie legal atribuită în momentul audierii sale. Nu pot fi deci subiecţi activi nemijlociţi ai infracţiunii de mărturie mincinoasă persoanele care nu pot fi audiate ca martori, din orice motiv", iar din acest punct de vedere, infracţiunea de mărturie mincinoasă este o infracţiune proprie, cu subiect activ calificat prin calitatea pe care trebuie să o aibă făptuitorul, calitate determinată de un anume raport procesual în care se găseşte acesta.

Spre deosebire de mărturia mincinoasă, norma penală ce incriminează favorizarea făptuitorului nu cere o condiţie specială, astfel încât, orice persoană fizică sau juridică ce îndeplineşte condiţiile legale pentru a răspunde penal poate fi subiect activ al infracţiunii.

Elementul material al infracţiunii de mărturie mincinoasă se materializează prin acţiune, constând în manifestarea subiectului activ de a face afirmaţii mincinoase, sau prin omisiune, constând în atitudinea acestuia de a nu spune tot ce ştie.

Particularizând aceste consideraţii la datele speţei, se constată că în cauză, inculpatul A. a avut calitatea de martor ceea ce îl plasează în sfera ilicitului penal relativ la nesocotirea obligaţiei de a spune tot ce ştie în legătură cu faptele şi împrejurările esenţiale în raport cu B..

Refuzul martorului A. de a da declaraţii respectiv de a refuza să depună mărturie în legătură cu faptele şi împrejurările esenţiale vizând săvârşirea unor infracţiuni de corupţie de către inculpata B., judecată în dosarul penal nr. x/2015 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu defineşte şi elementul material al laturii obiective al infracţiunii de favorizarea făptuitorului (împrejurările faptice caracteristice laturii obiective a infracţiunii de mărturie mincinoasă fiind expuse la pct. C.1 din cuprinsul prezentei decizii), în condiţiile în care se reţine că inculpatul nu a comis şi alte acţiuni concrete de ajutorare a inculpatei B., de natura celor care constituie elementul material al laturii obiective a infracţiunii de favorizarea făptuitorului.

Astfel, conduita inculpatului A. constând în refuzul de a da declaraţii, deşi nu poate fi justificat de apărările formulate de acesta şi care au vizat, în esenţă, calitatea sa de inculpat în Dosarul nr. x/2014 aflat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală se circumscriu doar laturii obiective a infracţiunii de mărturie mincinoasă şi nu aceleia a infracţiunii de favorizarea făptuitorului.

Prin urmare, pentru considerentele mai sus menţionate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de 5 judecători va respinge, ca nefondate, apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 363 din data de 28 iunie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2016.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea apelului formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie vor rămâne în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. apelantul intimat inculpat va fi obligat la plata sumei de 100 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen. onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales pentru apelantul intimat inculpat, în sumă de 90 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de inculpatul A. împotriva Sentinţei penale nr. 363 din data de 28 iunie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2016.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea apelului formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie rămân în sarcina statului.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. obligă apelantul intimat inculpat la plata sumei de 100 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen. onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales pentru apelantul intimat inculpat, în sumă de 90 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 29 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - LM