Validity of regulator’s shift in licensing fee base to total turnover and adequacy of normative act motivation under Law 24/2000

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa ("RADET Constanţa"), a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE):

- suspendarea executării dispoziţiilor pct. 6 din Ordinul nr. 29/05.04.2017, prin care se introduce pct. 11 la anexa nr. 4, pct. I din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 118/2016 privind aprobarea tarifelor şi contribuţiilor băneşti percepute de ANRE în anul 2017;

- anularea în parte a Ordinului nr. 29/05.04.2017, respectiv a punctului 6 şi obligarea pârâtei să înlocuiască reglementarea cu una potrivit căreia la stabilirea contribuţiei să fie avută în vedere cifra de afaceri realizată din activităţile ce fac obiectul licenţelor pe care le deţin operatorii, cu luarea în considerare a cantităţii de energie termică defalcată pe tipuri de combustibili şi tarife.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa, ca neîntemeiată.

1.3. Cererile de recurs

Reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa a formulat recurs, atât împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect suspendare executare, cât şi împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect anulare act administrativ, din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Prin recursul formulat împotriva respingerii cererii de suspendare a executării dispoziţiilor pct. 6 din Ordinul nr. 29/05.04.2017, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond a apreciat greşit asupra neîndeplinirii condiţiilor suspendării, referitoare la cazul bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente, motive de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin recursul declarat împotriva respingerii acţiunii în anulare, întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea cererii în anulare, aşa cum a fost formulată.

Cât priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., recurenta-reclamantă consideră că instanţa a comis un exces de putere prin respingerea probei cu expertiză de specialitate, ca probă hotărâtoare în dezlegarea pricinii, expertiză al cărei obiectiv propus de reclamantă a fost "identificarea modalităţii ştiinţifice de alocare a tarifelor şi contribuţiilor".

Cât priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţine că motivarea sentinţei recurate nu este clară, precisă şi nu se rezumă la o înşiruire de fapte şi argumente, bazate pe probele administrate şi în concordanţă cu acestea, capabile să răspundă în fapt şi în drept pretenţiilor formulate de reclamantă şi să conducă în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Deşi instanţa a analizat cele patru motive de nelegalitate invocate de către reclamantă, în mod greşit a concluzionat că Ordinul nr. 29/5.04.2017 este legal.

Astfel, a apreciat eronat că Ordinul atacat respectă exigenţele Legii nr. 24/2000, în sensul că este motivat, fără să analizeze problema oportunităţii adoptării soluţiei cuprinse în dispoziţiile normative vizate de acţiunea în anulare. Simpla indicare a temeiului în baza căruia a avut loc transferul atribuţiilor de acordare a licenţelor de la ANRSC la ANRE nu echivalează cu motivarea Ordinului.

De asemenea, deşi instanţa de fond a constatat că ordinul atacat nu încalcă principiul transparenţei decizionale, fiind respectate prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007, s-a referit totuşi la nerespectarea întocmai a procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003, pe care a apreciat-o, însă, a nu fi de natură să atragă sancţiunea anulării actului administrativ contestat. Or, contrar prevederilor art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, precum şi prevederilor art. 6 alin. (3) şi art. 30 din Legea nr. 24/2000, Ordinul nu a fost însoţit de un referat de aprobare temeinic motivat, referat care, de altfel, nu a fost publicat. Ordinul nu conţine o motivare concretă a modificărilor aduse anexei 4 a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 118/2016.

Ordinul nr. 147/2014, la pct. 15 lit. a), arată că la stabilirea cifrei de afaceri pentru care se percepe contribuţia bănească se are în vedere cazul particular în care cifra de afaceri include veniturile realizate din vânzările de energie electrică şi de energie termică produse în capacităţile energetice specificate în condiţiile asociate licenţei. Or, prin Ordinul nr. 29/2017, modalitatea de stabilire a taxei a fost modificată fără fundament legal, baza de impunere fiind cifra de afaceri din BVC-ul RADET pe 2016 şi nicidecum vânzările de energie termică realizate.

Instanţa nu a ţinut seama că motivarea actelor administrative normative se găseşte, de regulă, în expunerea de motive care, obligatoriu, ar trebui dată publicităţii, făcând corp comun cu actul propriu-zis.

În ceea ce priveşte referatul de aprobare, acesta trebuie să respecte prevederile art. 32 alin. (1) din Legea nr. 24/2000. Or, în speţă, nu există nicio explicaţie/motivaţie în referatul de aprobare cu privire la oportunitatea aplicării procentului de 0,08% asupra cifrei de afaceri totale din bilanţul unui operator.

Mai mult, modul de stabilire a cuantumului contribuţiei generează, în cazul concret dedus judecăţii, o dublă taxare asupra veniturilor realizate de A. S.A. din vânzarea energiei termice către RADET Constanţa, venituri care se regăsesc şi în cifra de afaceri totală a RADET.

RADET Constanţa a comunicat către ANRE cifra de afaceri realizată din activităţile care fac obiectul licenţei pe care o deţine, luând în considerare cantitatea de energie termică de 420.000 Gcal., defalcată pe tipuri de combustibili şi tarife. Or, veniturile realizate de către A. S.A. din vânzarea energiei termice către RADET Constanţa se regăsesc şi în cifra de afaceri a Regiei. De asemenea, în cifra de afaceri a RADET Constanţa se regăsesc şi veniturile realizate din serviciile prestate către terţi în urma unor activităţi care nu fac obiectul licenţierii.

Prin stabilirea contribuţiei băneşti egale cu 0,08% din cifra de afaceri realizată în anul 2016 din activităţile ce fac obiectul licenţei se ignoră că, în anii anteriori, această contribuţie a fost calculată numai la tariful de distribuţie şi furnizare a energiei termice aparţinând RADET Constanţa, iar nu şi la preţul de producere a energiei termice primare şi la tariful de transport al energiei termice primare practicat de A. S.A.

Interesele recurentei-reclamante sunt grav vătămate prin modul de stabilire a contribuţiei băneşti anterior arătat de vreme ce reclamanta cumpără energia termică de la producătorul A. S.A.

Intimata-pârâtă nu a formulat întâmpinare.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Recursul declarat împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect suspendare executare din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, este tardiv formulat.

Sentinţa a fost comunicată reclamantei la data de 12.03.2018, iar recursul la fost declarat la data de 20.03.2018, cu depăşirea termenului de 5 zile de la comunicare prevăzut de art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Analizând recursul formulat de reclamantă împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect anulare act administrativ din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, Înalta Curte îl constată nefondat pentru motivele care vor fi arătate în continuare.

Cu titlu preliminar se impune precizarea că, deşi recurenta-reclamantă a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., criticile formulate se subsumează cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta a invocat depăşirea de către instanţa de fond a atribuţiilor puterii judecătoreşti, cu motivarea că judecătorul fondului ar fi respins proba cu expertiză de specialitate, ca nefiind utilă cauzei, deşi era hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii.

Cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. se referă la săvârşirea de către instanţă a unor acte care intră în sfera activităţii autorităţii executive sau legislative.

Or, critica prin care se invocă o greşită apreciere de către instanţă a concludenţei probelor propuse de părţi nu se încadrează în cazul de nelegalitate invocat de recurentă şi nici în alt caz de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. Aprecierea concludenţei probelor este o chestiune de temeinicie, iar nu de legalitate, care nu poate fi supusă controlului judiciar în recurs, câtă vreme nu poate fi pusă în relaţie cu o greşită aplicare a legii în cauza dedusă judecăţii.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deşi recurenta-reclamantă se referă formal la lipsa de claritate şi precizie a motivării sentinţei recurate, nu indică în concret aspecte contradictorii sau netratate de către instanţa de fond ci, dimpotrivă, susţine că motivele de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă au fost analizate, însă cu o eronată aplicare a dispoziţiilor legale incidente.

Prin urmare, nu este incident nici acest caz de casare, criticile formulate prin recurs urmând a fi analizate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Încercând o sintetizare a susţinerilor recurentei-reclamante, prezentate relativ neclar şi pe alocuri repetitiv, Înalta Curte reţine că, recurenta se referă, sub un prim aspect, la greşita reţinere de către instanţa de fond a îndeplinirii cerinţei de motivare a actului administrativ normativ prevăzută de Legea nr. 24/2000 şi a respectării dispoziţiilor art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007, precum şi a principiului transparenţei decizionale reglementat de Legea nr. 52/2003, în procedura de adoptare a actului administrativ normativ atacat.

Astfel, recurenta susţine că referatul de aprobare aferent Ordinului atacat nu cuprinde nicio trimitere la oportunitatea soluţiei de stabilire a contribuţiei băneşti la procentul de 0,08% din cifra de afaceri a titularilor de licenţe şi că acest referat de aprobare nu a fost publicat deşi, potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, motivarea acelor administrative normative ar trebui dată publicităţii, făcând corp comun cu actul propriu-zis.

Aceste susţineri reprezintă o reiterare a motivelor de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă, pe care instanţa de fond le-a înlăturat motivat.

Instanţa de fond a reţinut, cu aplicarea corectă a prevederilor Legii nr. 24/2000, că obligativitatea publicării instrumentului de motivare a actului normativ există doar pentru ordonanţe şi hotărâri ale Guvernului.

De asemenea, a reţinut corect că opţiunea autorităţii (îndrituite în baza art. 28 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 51/2006 şi a art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 33/2007 să stabilească regulile de plată a contribuţiei băneşti percepute în anul 2017), potrivit căreia procentul de contribuţie se raportează la cifra de afaceri a titularului de licenţă, reprezintă o chestiune de oportunitate care intră în marja de apreciere a autorităţii, iar reclamanta nu a invocat argumente din care să rezulte exercitarea acestui drept de apreciere cu exces de putere.

În raport de dispoziţiile art. 31 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, instrumentul de prezentare şi motivare a actului administrativ normativ (referatul de aprobare) nu trebuia să cuprindă o argumentare asupra oportunităţii soluţiei de stabilire a contribuţiei băneşti datorate ANRE raportat la cifra de afaceri a titularului de licenţă.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut corect că, potrivit art. 30 din Legea nr. 24/2000, proiectul de act administrativ normativ a fost însoţit de referatul de aprobare şi că nerespectarea întocmai a procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003 nu este de natură a atrage sancţiunea anulării actului administrativ normativ contestat având în vedere că, prin publicarea proiectului Ordinului pe site-ul instituţiei la data de 27.02.2017, cu invitaţia depunerii de observaţii până la 10.03.2017, autoritatea a reuşit să atingă scopul reglementării referitoare la transparenţa decizională şi anume implicarea celor interesaţi în procesul de luare a deciziei.

Cel de-al doilea rând de critici care pot fi decelate din cuprinsul cererii de recurs se referă la dubla taxare care ar avea loc prin aplicarea modalităţii de calcul a contribuţiei băneşti stabilite prin pct. 6 al Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 29/2017.

Şi aceste critici constituie o reiterare a motivelor de nelegalitate invocate în fond, pe care instanţa le-a înlăturat reţinând că, în pofida susţinerilor reclamantei, soluţia normativă nu conduce la o dublă taxare, având în vedere că fiecare titular al unei licenţe eliberate de ANRE datorează contribuţia anuală de 0,08% aplicată asupra cifrei de afaceri proprii.

Recurenta-reclamantă susţine că, în anii anteriori, contribuţia menţionată a fost calculată asupra unei baze de impunere mai mici, raportată la tariful de distribuţie şi furnizare a energiei termice pe care îl utilizează RADET Constanţa, iar nu la cifra de afaceri a acestui operator care, după cum se susţine, include preţul de producere a energiei termice primare şi tariful de transport al energiei termice primare practicate de producătorul A. S.A., de la care RADET Constanţa cumpără energia termică pe care o distribuie utilizatorilor.

Modalitatea de stabilire a contribuţiei în anii anteriori nu poate constitui un motiv de nelegalitate a soluţiei adoptate de autoritatea administrativă pentru anul 2017. Acceptând ipoteza susţinută de reclamantă, potrivit căreia este dezavantajată de noua manieră de calcul a contribuţiei, această împrejurare nu poate constitui un motiv de anulare a actului administrativ normativ, câtă vreme el respectă normele cu forţă juridică superioară în temeiul cărora a fost adoptat, şi anume art. 13 alin. (4), art. 38 alin. (1) lit. b) din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, coroborate cu art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007, precum şi cu art. 43 din Regulamentul pentru acordarea licenţelor în domeniul serviciului de alimentare centralizată cu energie termic, aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 28/2017.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect suspendare executare din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca tardiv formulat. De asemenea, va respinge recursul formulat de reclamantă împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect anulare act administrativ din aceeaşi sentinţă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect suspendare executare din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca tardiv formulat.

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă de Distribuţie a Energiei Termice Constanţa împotriva soluţiei date capătului de cerere având ca obiect anulare act administrativ din Sentinţa civilă nr. 275 din 29 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN