Public procurement financial correction upheld; annulment of administrative decision confirmed, appeal dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.08.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 100/18.03.2016 emise de pârât, cu consecinţa anulării titlului de creanţă intitulat "Notă de neconformitate" nr. x/19.01.2016 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., prin care s-a aplicat corecţia financiară de 5% din valoarea contractelor de lucrări având ca obiect achiziţionarea lucrărilor de "Reabilitare Termică Blocuri de Locuinţe în Municipiul Oradea - Zona Dacia - 1 decembrie - D. Cantemir" - 3 loturi, referitoare la Contractul de finanţare cod SMIS 54729, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013 şi exonerarea de la plata sumelor ce reprezintă valoarea corecţiei financiare prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractelor de lucrări: Lot 1 -208897/12.08.2015 - încheiat cu A. S.R.L., valoarea corecţiei fiind în cuantum de 15.691,95 RON; Lot 2-208902/12.08.2015 - încheiat cu A. S.R.L., valoarea corecţiei fiind în cuantum de 10.292,47 RON; Lot 3-208741/12.08.2015 - încheiat cu Compila S.R.L., valoarea corecţiei fiind în cuantum de 18.563,79 RON. A mai solicitat obligarea pârâtului la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 280/CA/2016-PI din 19 decembrie 2016 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea, au fost anulate Decizia nr. 100/18.03.2016 şi Nota de conformitate nr. x/19.01.2016 emise de pârât şi a fost obligat pârâtul la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de reclamantă.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi respingerea în totalitate a acţiunii ca neîntemeiate, menţinerea ca legale şi temeinice a actelor administrative contestate.

În motivarea recursului a arătat că instanţa de fond, în mod eronat, a admis acţiunea având în vedere că prima abatere reţinută prin Nota de neconformitate nr. x/19.01.2016 a fost aceea că U.A.T.M. Oradea a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului. Astfel, prin Anunţul de participare nr. x/18.05.2015, la Capitolul III.2.3) - Capacitatea tehnică, U.A.T.M. Oradea a precizat că, în cazul în care se constată că acelaşi ofertant este clasat pe primul loc pentru două sau mai multe loturi, acestuia i se va putea solicita de către comisia de evaluare (dacă va fi necesar), înainte de a fi declarat câştigător, să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potenţial câştigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane şi în condiţiile ofertate, a tuturor contractelor respective.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurentul-pârât consideră că în mod temeinic şi legal a constatat că această solicitare încalcă art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât oferta este admisibilă dacă îndeplineşte separat cerinţele pentru fiecare lot. De asemenea, consideră că, în urma unei interpretări eronate, instanţa de fond a înlăturat incidenţa dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care stabilesc că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire şi nici nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare ce nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică. Totodată, atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică, financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum prevede art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Mai arată că a doua abatere reţinută vizează faptul că U.A.T.M. Oradea nu a realizat evaluarea ofertelor cu respectarea principiului tratamentului egal, având în vedere că din raportul procedurii reiese că au fost depuse următoarele oferte:

- S.C. B. S.R.L.: Lot x - 300.372,02 RON fără TVA; Lot x - 199.763,30 RON fără TVA; Lot x - 352.170,51 fără TVA;

- S.C. A. S.R.L.: Lot x - 313.838,99 RON fără TVA; Lot x - 205.849,41 RON fără TVA; Lot x - 372.552,82 RON fără TVA;

- S.C. C. S.R.L.: Lot x - 319.590,43 RON fără TVA; Lot x - nu s-a depus ofertă pentru lotul x; Lot 3 - 371.275,75 RON fără TVA.

De către S.C. B. S.R.L. a fost nominalizat C. responsabilul/coordonatorul SSM, care a depus diploma de licenţă şi contractul de muncă, fără a depune şi vreun document care să dovedească atestarea în domeniul SSM, valabile la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, aspect reţinut prin Raportul procedurii nr. x/04.08.2015 şi, fără a solicita informaţii S.C. B. S.R.L., a respins ca inacceptabilă oferta în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-pârât apreciază că soluţia instanţei de fond cu privire la această abatere este netemeinică, fiind făcută cu interpretarea eronată a art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006 care permiteau U.A.T.M. Oradea, pe parcursul procedurii de atribuire, fără a crea un avantaj evident pentru vreun ofertant, să solicite clarificări sau completări ale documentelor pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare.

Astfel, deşi reclamanta ar fi trebuit să solicite ofertantului S.C. B. S.R.L. informaţii cu privire la documentul lipsă (atestarea în domeniul SSM), întrucât solicitarea şi acceptarea acestuia nu i-ar fi creat un avantaj dacă înscrisul era emis anterior termenului limită de depunere a ofertelor, iar dacă nu s-ar fi dat curs solicitării sau s-ar fi transmis un document întocmit ulterior datei limită, urma să respingă oferta ca inacceptabilă, fără a solicita vreo clarificare în acest sens, a respins ca inacceptabilă oferta.

Recurentul-pârât susţine că a reţinut în mod corect faptul că respingerea ofertei S.C. B. S.R.L., cu preţul cel mai scăzut, fără a solicita clarificări, nu a fost făcută cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la asigurarea tratamentului egal şi a eficienţei utilizării fondurilor.

Precizează că temeinicia şi legalitatea acestei constatări este în concordanţă şi cu interpretarea dată de Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-336/12, în care se menţionează că principiul egalităţii de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziţii publice, comunicarea unor documente care descriu situaţia acestui candidat, precum bilanţul publicat, a căror existenţă înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, dar o astfel de solicitare nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze nejustificat candidatul sau candidaţii cărora le-a fost adresată.

Mai mult, arată că instanţa a omis faptul că în cazul ofertantului S.C. C. S.R.L. intimata reclamantă a solicitat completarea documentelor prin Adresa nr. x/23.06.2016, prin care se solicita, cu privire la Contractul nr. x/01.02.2010, depunerea de documente care să certifice lucrările executate în perioada 05.06.2010 - 30.08.2010, iar în Raportul procedurii nr. x/04.08.2015, la verificarea îndeplinirii cerinţelor de calificare de către S.C. Compila S.R.L., referitor la Cerinţa nr. 1: Experienţa similară, Contractul nr. x/01.02.2010, s-a menţionat că se pot lua în calcul doar lucrările executate în perioada 05.06.2010 - 30.08.2010, sens în care s-au depus copii facturi executate în perioada solicitată.

Consideră că, astfel cum a procedat U.A.T.M. Oradea în cazul ofertantului S.C. C. S.R.L., trebuia să procedeze şi în cazul S.C. B. S.R.L.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat susţinând că instanţa de fond a reţinut în mod corect aspectele de fapt ale cauzei, având în vedere că raportat la dispoziţiile art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, o ofertă este admisibilă dacă îndeplineşte separat cerinţele pentru fiecare lot şi nu poate fi respinsă dacă nu îndeplineşte cerinţele cumulate a două sau mai multor loturi. Consideră că prin solicitarea ca operatorul economic să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii simultane a două sau mai multor loturi nu încalcă prevederile art. 10 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2016 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi nu este excesivă în raport cu natura şi complexitatea contractului, iar evaluarea ofertelor s-a realizat cu respectarea tratamentului egal.

Intimata-reclamantă apreciază că: prima instanţă nu a interpretat eronat dispoziţiile legale incidente în speţă; pârâtul, prin motivele de recurs, nu a adus elemente noi care să ducă la o eventuală casare a sentinţei recurate; atât procedura de "cerere de oferte", cât şi procedura de licitaţie organizată pentru achiziţia lucrărilor au fost demarate în conformitate cu prevederile legale incidente în materia achiziţiilor publice în vigoare la momentul respectiv.

Arată că dovada că ofertantul dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potenţial câştigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor, a fost introdusă în fişa de date a achiziţiei conform menţiunilor ANAP postate pe site-ul www.x.ro - Secţiunea documente utile/documentaţii standardizate/fişa de date standardizată versiunea mai 2014, pentru ca autoritatea contractantă să se protejeze de un eventual risc de neîndeplinire a contractelor asumate, dându-se posibilitatea ofertantului de a preciza încă de la iniţierea procedurii, respectiv la nivelul documentaţiei de atribuire, că dispune de resursele umane/tehnice/materiale necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potenţial câştigător. Posibilitatea autorităţii contractante de a se proteja de un eventual risc de neîndeplinire a contractelor de achiziţie publică, datorat incapacităţii tehnice şi sau profesionale a ofertantului declarat câştigător pentru mai mult de un lot, este legiferată şi în proiectul de lege privind achiziţiile publice, care prevede dreptul autorităţii contractante de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant - art. 140 alin. (4).

Intimata-reclamantă consideră că interpretarea dată de AM POR notei generale introduse în Fişa de date a achiziţiei este excesivă, deoarece prin aceasta autoritatea contractantă nu a stabilit cerinţe de calificare raportate la întregul contract şi nu a agravat condiţiile de calificare pentru situaţia în care oferta este depusă pentru toate loturile, deoarece un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi, poate fi admis că îndeplineşte cerinţele de calificare dacă face dovada că deţine 1, 2, 3 sau mai multe persoane pentru fiecare specialitate impusă.

Referitor la cea de-a doua abatere arată că potrivit art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi completări ale documentelor pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare, iar în anunţul de participare autoritatea contractantă a precizat că va uza de prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Consideră că, în speţă, Comisia de evaluare trebuia să clarifice situaţia şi să solicite ofertantului S.C. B. S.R.L. informaţii cu privire la documentul lipsă, fără ca prin aceasta să se creeze un avantaj acestui ofertant din moment ce documentul ar fi fost emis înainte de termenul limită de depunere a ofertelor.

În acest sens, potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene - cauza C-336/12, o informaţie care poate fi verificată în mod obiectiv şi care exista anterior datei limită de depunere a ofertelor (aceasta neputând fi modificată/schimbată de către ofertant) poate fi solicitată şi luată în considerare de comisia de evaluare chiar dacă această informaţie nu a fost precizată în mod clar la depunerea ofertei.

Totodată, consideră că AM POR a interpretat trunchiat Hotărârea Curţii din 10 octombrie 2013 pronunţată în cauza C-336/12, Manova, care menţionează că principiul egalităţii de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziţii publice, comunicarea unor documente care descriu situaţia acestui candidat, precum bilanţul publicat, a căror existenţă înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, în măsura în care documentele contractului respectiv nu au impus în mod explicit comunicarea lor sub sancţiunea excluderii candidaturii.

Astfel, prin această hotărâre se stabileşte că autoritatea contractantă poate solicita documente neprezentate iniţial în cadrul ofertei, dar cu două limitări, de care AM POR nu a ţinut cont, respectiv: existenţa înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea ofertelor a documentelor de calificare care se impun a fi solicitate şi prin documentaţia de atribuire să nu se fi impus în mod explicit comunicarea documentelor în cauză sub sancţiunea respingerii ofertei.

În speţă, autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei ca inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece prin fişa de date a achiziţiei a impus în mod explicit comunicarea certificatului SSM sau menţionarea lui în Anexa la Declaraţia iniţială depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, sub sancţiunea respingerii ofertei, conform Cauzei 336/12.

Argumentele autorităţii contractante ce au stat la baza acestei respingeri au constat în: a) faptul că prin fişa de date a achiziţiei s-a menţionat că dacă un ofertant prezintă declaraţia pe proprie răspundere în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita clarificări la documentele de calificare prezentate, dacă prin prezentarea lor nu s-ar crea un avantaj ofertantului respectiv, dar nu va accepta şi evalua documente care nu au fost specificate în respectiva declaraţie; b) faptul că S.C. B. S.R.L. a depus o astfel de declaraţie, dar a menţionat doar certificatele de atestare a îndeplinirii obligaţiilor de plată la bugetul local şi bugetul general consolidat, deci clarificarea presupunea prezentarea certificatelor menţionate.

În acest sens invocă Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, cauza T-415/10, reclamantă D., prin care se aminteşte că, în cazul în care în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă, autoritatea contractantă defineşte condiţiile pe care intenţionează să le impună ofertanţilor, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere şi nu poate, în plus, să se abată, faţă de vreun ofertant, de la condiţiile pe care le-a definit, fără să încalce principiul egalităţii de tratament între candidaţi.

Consideră că întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, faţă de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Pentru a pronunţa soluţia de admitere a acţiunii, instanţa de fond a reţinut că între recurentul pârât (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013), Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Vest (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013) şi intimata reclamantă a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/27.02.2015, cod SMIS 54279, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Reabilitare termică blocuri de locuinţe în Municipiul Oradea - zona Dacia - 1 decembrie - D. Cantemir".

Pentru atribuirea contractelor de lucrări aferente acestui proiect a fost organizată procedura de licitaţie deschisă împărţită pe trei loturi, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut.

Prin actele administrative contestate a fost aplicată sancţiunea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor încheiate, întrucât s-au constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabile la data desfăşurării procedurii.

În ceea ce priveşte prima neregulă s-a constatat de către instanţă că în Fişa de date a achiziţiei, la cap III.2.3 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a introdus o notă generală cu privire la personal, în care se menţiona că, "în cazul în care se constată că acelaşi ofertant este clasat pe primul loc pentru două sau mai multe loturi, acestuia i se va putea solicita de către comisia de evaluare (dacă va fi necesar) înainte de a fi declarat câştigător, să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii contractelor aferente loturilor pentru care este potenţial câştigător, prin prezentare, spre exemplu, a unui grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane şi în condiţiile ofertate a tuturor contractelor respective".

Potrivit art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care contractul este atribuit pe loturi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea criteriilor de calificare cu condiţia ca setul de cerinţe minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte, iar nu la întregul contract. Cu alte cuvinte, o ofertă este admisibilă dacă îndeplineşte separat cerinţele pentru fiecare lot şi nu poate fi respinsă dacă nu îndeplineşte cerinţele cumulate a două sau mai multor loturi.

Instanţa a reţinut că autoritatea contractantă nu a stabilit cerinţe de calificare raportate la întregul contract, neimpunând un număr de persoane pentru întregul contract, pentru fiecare dintre specialităţile solicitate. Prin menţiunea făcută, autoritatea contractantă califică, drept admisă, oferta depusă de un contractant pe toate cele trei loturi, dacă acesta face dovada că deţine minim o persoană (nu trei) pentru fiecare dintre specialităţile solicitate, dar îşi rezervă dreptul de a-i solicita acestuia doar un grafic de alocare a resurselor umane în vederea îndeplinirii simultane a contractelor, fără a impune o cerinţă de natură a restricţiona participarea la procedură. Astfel, prin nota respectivă, autoritatea contractantă nu agravează condiţiile de calificare pentru situaţia în care oferta este depusă pentru toate loturile deoarece un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi poate fi admis ca îndeplinind cerinţele de calificare dacă face dovada că deţine 1, 2, 3 sau mai multe persoane pentru fiecare specialitate impusă.

Referitor la faptul că evaluarea ofertelor nu s-a realizat cu respectarea tratamentului egal, s-a constatat că, în cadrul evaluării ofertelor, comisia de evaluare a respins oferta depusă de S.C. B. S.R.L. pentru loturile x, 2 şi 3 deoarece s-a considerat că nu îndeplineşte o cerinţă de calificare întrucât, pentru persoana nominalizată ca responsabil coordonator în materie de sănătate şi securitate în muncă, C., nu au fost depuse documente care să dovedească atestarea în domeniul SSM, valabile la data depunerii ofertelor.

Instanţa a avut în vedere prevederile fişei de date a achiziţiei, respectiv Nota cuprinsă în secţiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, precum şi disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. În anunţul de participare autoritatea contractantă a precizat că va uza pe parcursul procedurii de prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. Întrucât pentru responsabil/coordonator SSM S.C. B. S.R.L. l-a nominalizat pe C. şi a depus diploma de licenţă şi contractul de muncă ale acestuia, fără a depune vreun document care să ateste calificarea acestuia în domeniul SSM, iar în declaraţia pe proprie răspundere a făcut menţiune doar cu privire la certificatele de atestare a îndeplinirii obligaţiilor de plată la bugetul local şi bugetul general consolidat, comisia de evaluare, în mod legal, a făcut aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

Totodată, instanţa a reţinut că, în situaţia în care comisia de evaluare ar fi solicitat prezentarea documentului constând în certificat SSM, care nu a fost prezentat iniţial în cadrul documentelor de calificare şi nici nu a fost menţionat în anexa la declaraţia iniţială privind îndeplinirea cerinţelor de calificare depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ar fi fost încălcate menţiunile exprese din fisa de date a achiziţiei şi s-ar fi creat astfel un avantaj S.C. B. S.R.L.. Mai mult, faţă de cerinţa expresă din fişa de date şi nerespectată de acest ofertant, instanţa a constatat că tocmai prin solicitarea de clarificări ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la prima abatere, Înalta Curte constată că art. 10 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii în speţă) stabileşte că în cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unuia sau mai multora dintre criteriile de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, cu condiţia ca setul de cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot în parte şi nu la întregul contract.

Recurentul pârât a reţinut că solicitarea intimatei reclamante ca operatorul economic să facă dovada că dispune de resursele umane necesare îndeplinirii simultane a două sau mai multe loturi încalcă aceste prevederi legale, întrucât oferta este admisibilă dacă îndeplineşte separat cerinţele pentru fiecare lot, astfel cum în mod explicit a stabilit legiuitorul.

Instanţa de control judiciar apreciază că nu poate fi vorba despre o abatere constând în nerespectarea acestei reglementări, de vreme ce autoritatea contractantă nu a stabilit cerinţe de calificare raportate la întregul contract, respectiv nu a solicitat ca ofertantul care depune oferta pentru mai multe loturi să deţină resurse tehnice şi umane rezultate din cumularea nivelurilor minime stabilite pentru fiecare lot. Altfel spus, intimata reclamantă nu a stabilit că, în cazul în care oferta va fi depusă pentru toate cele trei loturi numărul de persoane impus ca cerinţă de calificare va fi de minimum trei persoane pentru fiecare dintre specialităţile solicitate.

Prin faptul că a solicitat ofertantului care a câştigat licitaţia pentru toate cele trei loturi să depună un grafic din care să reiasă alocarea resurselor în vederea îndeplinirii simultane şi în condiţiile ofertate a tuturor contractelor respective, intimata reclamantă nu a agravat condiţiile de calificare, întrucât un ofertant care a depus oferta pe toate cele trei loturi poate fi admis ca îndeplinind cerinţele de calificare dacă face dovada că deţine minimum o persoană pentru fiecare specialitate impusă.

Este eronată interpretarea dată de recurentul pârât notei introduse în fisa de date a achiziţiei, prin care se solicită prezentarea graficului sus amintit, în condiţiile în care această notă nu modifică în niciun fel cerinţa de calificare referitoare la numărul de persoane pe care trebuie să îl deţină ofertantul pentru fiecare specialitate. Scopul introducerii acestei note a fost acela de a proteja autoritatea contractantă de un eventual risc de neexecutare a contractelor de achiziţie publică de către ofertantul care a fost declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică pentru mai multe loturi.

Întrucât intimata reclamantă nu a stabilit cerinţa de calificare în discuţie prin raportare la întregul contract, nu se poate considera că au fost încălcate prevederile legale reţinute în nota de neconformitate contestată, respectiv art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabileşte că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire şi nici disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Cu privire la cea de-a doua abatere, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că nu au fost încălcate principiile reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat ofertantului S.C. B. S.R.L. completări ale documentelor pentru dovedirea atestării în domeniul SSM (sănătate şi securitate în munca) a lui C. nominalizat de acest ofertant ca responsabil/coordonator SSM.

În acest sens, instanţa de control judiciar are în vedere prevederile fisei de date a achiziţiei - secţiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, în care s-a menţionat că: "Nota: Potrivit art. 11 din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv dacă au fost solicitate diverse valori, cantităţi sau altele asemenea - conform formularului de la secţiunea formulare. Menţiune conform Ghidului de Bune practici în materia achiziţiilor publice: Cu excepţia cazului în care operatorul economic a depus Declaraţia precizată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 cu precizarea succintă şi precisă a modului de îndeplinire, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita prezentarea documentelor de calificare, dacă prin prezentarea lor s-ar crea un avantaj ofertantului respectiv. Dacă operatorul economic a prezentat declaraţia solicitată, autoritatea are obligaţia de solicita clarificări şi documentele pe baza cărora acesta şi-a prezentat calificarea, fără a accepta şi evalua documente care nu au fost precizate în respectiva declaraţie".

Se reţine că ofertantul sus menţionat a depus o astfel de declaraţie, dar în cuprinsul acesteia s-a referit numai la certificatele de atestare a îndeplinirii obligaţiilor de plată la bugetul local şi la bugetul general consolidat. Pentru persoana nominalizată, C., a depus doar diploma de licenţă şi contractul de muncă, fără a ataşa vreun document referitor la atestarea acestuia în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă şi fără a menţiona certificatul SSM în anexa la declaraţia depusă conform art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

În condiţiile în care ofertantul nu a precizat în declaraţia pe propria răspundere modul concret de îndeplinire a cerinţei de calificare referitoare la responsabilul în domeniul amintit, autoritatea contractantă nu era îndreptăţită să-i solicite depunerea certificatului SSM privind deţinerea de către persoana nominalizată a calificării în acest domeniu.

Singurele înscrisuri pe care le putea solicita acestui ofertant, potrivit Notei de la Secţiunea IV.4.3 - Modul de prezentare a ofertei, în conformitate cu disp. art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, erau certificatele de atestare a îndeplinirii obligaţiilor de plată la bugetul local şi la bugetul general consolidat, întrucât acestea fuseseră menţionate în declaraţia pe proprie răspundere.

Aşa cum în mod corect a reţinut prima instanţă, tocmai prin solicitarea de clarificări la care face referire recurentul pârât ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că ofertantul în discuţie nu a prezentat certificatul SSM iniţial, în cadrul documentelor de calificare, şi nici nu l-a menţionat în anexa la declaraţia iniţială privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, depusă în baza art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Este evident că într-o asemenea situaţie intimata reclamantă nu putea face altceva decât să declare oferta inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene invocată în cererea de recurs nu poate fi reţinută în soluţionarea favorabilă a căii de atac din moment ce ea face referire la solicitarea adresată unui ofertant de către autoritatea contractantă, de depunere a unor documente, în măsura în care documentaţia contractului nu a impus în mod explicit comunicarea lor sub sancţiunea excluderii candidaturii. Or, aşa cum s-a arătat, în fişa de date a achiziţiei s-a prevăzut în mod expres că dacă operatorul economic a prezentat declaraţia solicitată, autoritatea are obligaţia de solicita clarificări şi documentele pe baza cărora acesta şi-a prezentat calificarea, fără a accepta şi evalua documente care nu au fost precizate în respectiva declaraţie.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat în cererea de recurs, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 280/CA/2016-PI din 19 decembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN