Validity of financial correction for violation of urgency-based negotiated procurement and unauthorized contract extension under Article 122(1)(c) of OUG 34/2006.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile (MFE - DGMIFN), anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia nr. 183/2015, cu numărul de înregistrare DGMIFM x, emisă la data de 21 septembrie 2015 pentru soluţionarea contestaţiei formulate împotriva titlului de creanţă nr. x din 21 iulie 2015 privind proiectul contractului x/2012/P4/A8/01 "Modernizarea componentei naţionale N.SIS II în vederea optimizării nivelului de securitate şi performanţă a acesteia din perspectiva interconectării cu sistemul central SIS II" - Contract 3 - Achiziţie de produse hardware în vederea actualizării infrastructurii mediului de preproducţie al SINS la un nivel similar cu infrastructura mediului de producţie existent, emisă de către Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene;

- Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x, încheiată la data de 21 iulie 2015, întocmită de către Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, cu privire la contractul x/2012/P4/A8/01 "Modernizarea componentei naţionale N.SIS II în vederea optimizării nivelului de securitate şi performanţă a acesteia din perspectiva interconectării cu sistemul central SIS II" - Contract 3 - Achiziţie de produse hardware în vederea actualizării infrastructurii mediului de preproducţie al SINS la un nivel similar cu infrastructura mediului de producţie existent, prin care s-a aplicat Ministerului Afacerilor Interne - Centrul Naţional SIS o corecţie financiară de 28.650 Euro (28.650 = 27.335,59 finanţare FFE şi diferenţe curs valutar 1.314,41 Euro), precum şi

- restituirea plăţii corecţiei financiare.

2.Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 574 din 24 februarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii şi anularea celor două acte administrative contestate.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta susţine faptul că au fost respectate dispoziţiile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 atât în faza de iniţiere a procedurii de achiziţie cât şi în cea de elaborare a documentaţiei de atribuire.

Partea precizează că nu putea uza de prevederile finale ale articolului anterior arătat, deoarece era vorba despre un contract de furnizare de produse şi nu de un contract de prestare de servicii sau execuţie de lucrări care să confere dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În perioada de execuţie a contractului (diminuată substanţial de la 2 luni de zile, aşa cum a fost stabilită iniţial în documentaţia de atribuire, la ce mult 2 săptămâni), independent de voinţa părţilor, au fost întâmpinate următoarele probleme:

- imposibilitatea livrării de către furnizor, în condiţiile respectării graficului de livrare, a tuturor echipamentelor hardware şi de comunicaţie care constituie obiect al contractului şi obiect al upgrade-ului mediului de preproducţie al SINS, în vederea asigurării disponibilităţii acestuia pentru derularea activităţilor de migrare a N.SIS.II de la SISI+ la SIS II, în perioada 1 martie 2013 - 29 aprilie 2013; acest lucru s-a datorat indisponibilităţii la producător a echipamentelor, deoarece fabrica şi-a oprit producţia în perioada desfăşurării festivităţilor legate de Noul An chinezesc; ca atare, furnizorul a solicitat decalarea termenului de execuţie a contractului cu 14 zile, iar achizitorul a acceptat decalarea termenului cu numai 5 zile, respectiv până la data de 20 februarie 2013, sens în care a încheiat Actul adiţional nr. x la Contract;

- imposibilitatea contractantului A., independent de voinţa acestuia, de a finaliza până la data de 20 februarie 2013 toate activităţile de instalare/configurare aferente echipamentelor hardware şi de comunicaţii obiect al contractului.

Prin adresa nr. x din 19 februarie 2013, Centrul Naţional SIS şi-a exprimat acordul cu privire la decalarea termenului de execuţie a contractului până la data de 31 mai 2014 şi a elaborat Nota justificativă nr. x din 19 februarie 2013 prin care solicita încheierea celui de-al doilea act adiţional al contractului.

În urma încheierii Actului adiţional nr. x din 15 februarie 2013 la Contract, până la data de 20 februarie 2013, contractantului A. a livrat toate echipamentele care au făcut obiectul contractului şi a reuşit să presteze toate serviciile de instalare şi configurare necesare operaţionalizării celui de al doilea mediu de producţie al SINS necesar pentru migrarea N.SIS.II de la SISI+ la SIS II.

De asemenea, în urma încheierii Actului adiţional nr. x din 20 februarie 2013 la Contract, până la data de 31 mai 2013, contractantul A. a finalizat toate serviciile de instalare/configurare care au contribuit la realizarea upgrade-ului mediului de preproducţie al SINS din perspectiva derulării textelor de performanţă ale versiunilor actualizate ale sistemului.

În mod eronat, prima instanţă a reţinut faptul că reprezintă neregulă prezentarea unui livrabil suplimentar "Nivel acord servicii" pentru care s-a conferit extinderea perioadei de execuţie a contractului până la data de 31 mai 2013. În acest sens, recurenta arată faptul că activităţile de upgrade ale mediului de preproducţie al SINS din perspectiva parametrilor de performanţă - astfel încât să permită efectuarea testelor de performanţă ale sistemului în condiţii similare cu cele de producţie, nerealizate până în data de 20 februarie 2013 - nu au putut fi planificate decât ulterior finalizării procesului de migraţie (după data de 29 aprilie 2013), întrucât serviciile de instalare, configurare, impactau disponibilitatea şi funcţionarea mediului, situaţie nepermisă în derularea activităţilor de testare şi migrare anterior arătate. Ca atare, nu pentru elaborarea acestui livrabil s-a acordat prin actul adiţional o extindere a perioadei de execuţie a contractului, până la data de 31 mai 2013, ci pentru prestarea acelor servicii de instalare, configurare, prin care s-a realizat upgrade-ului mediului de preproducţie al SINS din perspectiva optimizării parametrilor de performanţă ai mediului, servicii care impactau disponibilitatea mediului şi nu puteau fi prestate decât ulterior finalizării perioadei de migrare (după data de 29 aprilie 2013).

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru neîncadrarea criticilor prezentate în motivul de casare nominalizat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Totodată, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

Recurentul Ministerul Afacerilor Interne a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului .

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

În raport de Hotărârile Colegiului de conducere al instanţei nr. 106/2016, nr. 109/2018 şi nr. 110/2018, dar şi de dispoziţiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin prevederile XVII alin. (3) raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., Înalta Curte a fixat termen de judecată în şedinţă publică pentru data de 14 decembrie 2018.

Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, faţă de împrejurarea că în cadrul raportului întocmit în prezenta cauză s-a făcut precizarea conform căreia criticile formulate pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 183 din 21 septembrie 2015 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de parte împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 21 iulie 2015 întocmită de către Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, cu privire la Contractul x/2012/P4/A8/01 "Modernizarea componentei naţionale N.SIS II în vederea optimizării nivelului de securitate şi performanţă a acesteia din perspectiva interconectării cu sistemul central SIS II" - Contract 3 - Achiziţie de produse hardware în vederea actualizării infrastructurii mediului de preproducţie al SINS la un nivel similar cu infrastructura mediului de producţie existent, prin care s-a aplicat Ministerului Afacerilor Interne - Centrul Naţional SIS o corecţie financiară de 5% din valoarea finală a contractului în sumă de 573.000 Euro, reprezentând 28.650 Euro (28.650 = 27.335,59 finanţare FFE şi diferenţe curs valutar 1.314,41 Euro).

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru că a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Corecţia a fost aplicată recurentului pentru încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

"c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare."

În privinţa Contractului de finanţare nerambursabilă nr. x din 31 ianuarie 2013, intimatul a reţinut faptul că autoritatea contractantă a încălcat norma anterior citată prin nerespectarea obligaţiei de a nu stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Recurentul a arătat faptul că nu este de acord cu aplicarea corecţiei, întrucât, în calitatea sa de autoritate contractantă a respectat prevederile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 atât în timpul fazei de atribuire cât şi în timpul execuţiei contractului, argumentând aceasta prin detalierea etapelor derulării procedurii de achiziţie încheiate cu finalizarea contractului şi semnarea celor două acte adiţionale la acesta.

Instanţa de control judiciar apreciază că şi în situaţia în care era vorba despre un contract de furnizare de produse, recurentul avea posibilitatea de a emite un ordin, în condiţiile tezei finale a articolului aflat în discuţie, întrucât în cadrul acestui contract furnizorul desfăşura şi servicii de instalare şi configurare, precum şi de instruire a personalului, aşa cum se menţionează în art. 3 din Contractul încheiat de părţi.

În mod corect, prima instanţă a eliminat orice premisă de forţă majoră care să susţină adiţionarea contractului, în sensul justificărilor recurentului-reclamant prezentate prin cererea de chemare în judecată şi reiterate prin recurs, reţinând faptul că sărbătorile care au afectat activitatea de fabricare a produselor ce formau obiectul contractului nu pot susţine premisele de impreviziune invocate de recurent, deoarece tocmai exigenţa livrării acestora în regim de urgenţă justificau de altfel procedura de atribuire aleasă.

Într-adevăr, anunţarea unor condiţii de derulare a contractului de achiziţie pentru ca ulterior, în execuţie, să fie abandonate toate premisele de derulare, pe de o parte, contrazic demersul, iar pe de altă parte, sunt de natură a distorsiona concurenţa pe piaţă şi de a contura existenţa neregulii prezentate în actul administrativ contestat.

De asemenea, în mod pe deplin justificat prima instanţă a apreciat faptul că livrabilul suplimentar nu a format obiectul Notei justificative privind alegerea procedurii nr. CN SIS x din 19 noiembrie 2012, în temeiul art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a fost cuprins în specificaţiile tehnice şi nici în contractul încheiat între Autoritatea Contractantă şi contractor; mai mult decât atât, livrabilul suplimentar devine o activitate extracontractuală. Autoritatea contractantă trebuia să prevadă necesitatea achiziţionării acestui produs şi să îl includă în cadrul procedurii de achiziţie.

Concluzionând, instanţa de control judiciar constată, la rândul său, faptul că neregula prezentată în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 21 iulie 2015 întocmită de către Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene se confirmă şi că aceasta din urmă a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor legale incidente în materie.

Prin urmare, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinţei civile nr. 574 din 24 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 decembrie 2018.

Procesat de GGC - MM