Validity of management mandates and interpretation of statutory prohibitions on festive expenditures for loss-making state-owned enterprises

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2014 (prin declinare de la Tribunalul Ilfov - Sentinţa civilă nr. 3323 din 27.10.2014), reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat, în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, următoarele:

1. anularea în parte a Deciziei nr. III/9/27.03.2014 emisă de Departamentul III al Curţii de Conturi a României, respectiv a măsurilor dispuse la punctele 1.7.a) şi II.16;

2. anularea în totalitate a Încheierii nr. 111/42/14.05.2014 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi prin care a fost respinsă contestaţia depusă de Tarom împotriva Deciziei nr. III/9/27.03.2014 emisă de Departamentul III al Curţii de Conturi a României comunicată la sediul Tarom prin poştă în data de 15.05.2014.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 198 din 27 ianuarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea promovată de reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României şi a anulat în parte Decizia nr. III/9/27.03.2014 şi Încheierea nr. III/42/14.05.2014, în privinţa măsurii dispuse la pct. I.7.a din decizie, corelativ cu abaterea constatată la pct. 7. B. din aceeaşi decizie (Achiziţia de servicii de consultanţă juridică), precum şi a soluţiei pronunţate în soluţionarea contestaţiei cu privire la această măsură.

Totodată, a respins, în rest, ca neîntemeiată acţiunea.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond au formulat recurs reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. şi pârâta Curtea de Conturi a României, ambele recurente invocând ca temei în drept al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

După comunicarea cererilor de recurs au depus întâmpinări recurenta-reclamantă Tarom S.A. la data de 21.09.2016 şi recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României la data de 16.09.2016.

Recurenta-reclamantă Tarom S.A. a depus răspuns la întâmpinare în data de 11.10.2016.

5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor după comunicarea cererilor de recurs şi după primirea întâmpinărilor formulate în cauză.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recursul pârâtei Curtea de Conturi a României vizează măsura anulării - pct. I.7.a din decizie; respectiv achiziţie de serviciu de consultanţă juridică, apreciindu-se ca nelegală această soluţie.

În motivarea recursului, ca de altfel, şi în susţinerile din Decizie s-a arătat că prin adresa Ministerului Transporturilor nr. 410/06.09.2012, (anexa nr. 74 la Raportul de control), nesemnată de ministrul transporturilor, dar avizată de secretarul general al ministerului transporturilor, s-a mandatat Consiliul de administraţie al entităţii să aprobe "achiziţionarea serviciilor juridice în statele europene şi pe plan internaţional şi va aproba modificările pentru contractele de consultantă, asistenţă şi reprezentare juridică aflate în derulare, pe plan intern."

Prin Hotărârea nr. 10/6 septembrie 2012, Consiliul de Administraţie a aprobat, la pct. 5, aceste achiziţii, dar echipa de audit consideră că aprobarea dată are caracter general, fiind vorba despre achiziţionarea serviciilor juridice în statele europene şi pe plan internaţional, nejustificând situaţiile de excepţie prevăzute de actul normativ anterior specificat.

S-a pretins că reclamanta face confuzie între organele de conducere, prin asimilarea membrilor Consiliului de Administraţie cu reprezentanţii statului.

Potrivit art. 7 alin. (1) şi (2) din Ordonanţă Guvernului nr. 45/1997 privind înfiinţarea Societăţii Comerciale "Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române - Tarom" - S.A., cu modificările şi completările ulterioare:

"Art. 7 (1) Societatea Comercială «Compania Naţionala de Transporturi Aeriene Române Tarom» - S.A. este condusă de adunarea generala a acţionarilor şi de consiliile de administraţie, ale căror componenţă şi atribuţii sunt cele prevăzute de lege şi de staticul societăţii.

Reprezentanţii statului în adunarea generala a acţionarilor se numesc prin ordin al ministrului transporturilor."

În conformitate cu art. 19 alin. (1) din Statutul Companiei, compania este condusă de adunarea generală a acţionarilor, consiliul de administraţie (...). Art. 20 alin. (1) din acelaşi Statut stipulează că "reprezentanţii statutului în adunarea generală a acţionarilor sunt numiţi din partea Autorităţii Publice Tutelare (Ministerului Transporturilor)". Membrii Consiliului de Administraţie, sunt aleşi şi revocaţi de către Adunarea Generală a Acţionarilor, conform Statutului Companiei (art. 23).

La art. 3 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare, se prevede că:

"Art. 3 Autoritatea publică tutelară are următoarele competenţe: (...) 2. la societăţile comerciale prevăzute la art. 2. pct. 2 lit. b):

a) să numească reprezentanţii statului sau, după caz, ai unităţii administrativ-teritoriale în adunarea generală a acţionarilor şi să aprobe mandatul acestora; e) alte atribuţii prevăzute de lege;"

Conform art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ: "Membrii consiliului de administraţie sunt desemnaţi de adunarea generală a acţionarilor, la propunerea consiliului de administraţie în funcţie sau a acţionarilor."

d) în concluzie, prin O.U.G. nr. 26/2012, în scopul reducerii cheltuielilor publice şi întăririi disciplinei financiare, legiuitorul impune restricţii privind achiziţia serviciilor juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare.

Totodată, legiuitorul înţelege necesitatea contractării acestui tip de servicii în situaţii temeinic justificate şi de aceea societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, pot achiziţiona servicii de natură juridică, dar numai cu aprobarea sau mandatarea reprezentanţilor statului în organele de conducere ale acestora, în cazul de faţă Adunarea Generală a Acţionarilor, de către ordonatorul principal de credite coordonator (Ministerul Transporturilor), în cazul celor la care statul este acţionar integral sau majoritar.

Astfel că, mandatul obţinut de către membrii Consiliului de Administraţie, prin adresa Ministerului Transporturilor nr. 410/06.09.2012, nu îndeplineşte condiţiile de legalitate impuse de prevederile art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, deoarece potrivit art. 7 alin. (1) şi (2) din Ordonanţă Guvernului nr. 45/1997 privind înfiinţarea Societăţii Comerciale "Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române - TAROM" - S.A., cu modificările şi completările ulterioare reprezentanţii statului în conducerea Tarom sunt Adunarea Generală a Acţionarilor şi nu membrii Consiliului de Administraţie al Companiei Tarom;

Aşadar, achiziţia de servicii de consultanţă juridică şi asistenţă şi/sau de reprezentare de către Compania Tarom s-a efectuat cu încălcarea prevederilor legale, iar motivele reţinute de instanţa de judecată în soluţia de admitere nu sunt întemeiate.

Este evident că o astfel de argumentare nu poate fi reţinută. Recurenta, deopotrivă şi în alte speţe, interferă aprecierile în alte domenii decât cele ce sunt supuse analizei.

Faptul real sau nu că mandatul membrilor Consiliului de Administraţie nu îndeplineşte condiţiile de legalitate impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012 nu poate fi analizat în acest moment procesual.

De altfel, nu există niciun act administrativ sau hotărâre judecătorească executorie care să constate, cu efect retroactiv, nulitatea absolută a mandatelor, astfel că, raportat la situaţia concretă pe larg explicitată în sentinţă şi necontestată în mod concret în cuprinsul recursului, Hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 10/6 septembrie 2012 este valabil şi legal emisă.

Referitor la recursul reclamantei, acesta vizează respingerea solicitărilor sale de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte măsura de la pct. II.16 din Decizia nr. III/9/27.03.2014, astfel cum a fost menţinută prin Încheierea nr. III/42/14.05.2014 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor:

1. Prin această măsura s-a dispus conducerii entităţii verificate următoarele: "Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de plata nelegală a cheltuielilor efectuate pentru organizarea de zile festive, inclusiv zile aniversare, în anii 2012 şi 2013 şi recuperarea acestuia, potrivit legii."

Această măsură a fost dispusă pentru remedierea abaterilor consemnate în actul de control referitoare la nerespectarea O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare, în ceea ce priveşte achiziţia de bunuri pentru organizare de evenimente, inclusiv zile aniversare.

a) Astfel, echipa de audit a Curţii de Conturi a României a constatat că, în perioada 2012 - 2013, cu ocazia zilelor aniversare ale C.N. Tarom S.A. din luna septembrie, respectiv 21.09.2012 şi 18.09.2013, au fost efectuate cheltuieli nelegale ocazionate de sărbătorirea a 58 de ani şi 59 de ani de la înfiinţarea companiei, precum şi cheltuieli nelegale aferente unui eveniment organizat în colaborare cu Casa Regală a României, la data de 11.06.2013, cu scopul de a promova cultura şi tradiţia fiecărei regiuni a României, de a încuraja noi parteneriate de afaceri, de a promova instituţiile şi organizaţiile din România.

În acest sens au fost încheiate următoarele contracte:

1) Contract nr. x/09.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L., înregistrat la furnizor sub nr. x/21.09.2012 (anexa nr. 54), având ca obiect asigurarea îngheţatei la locul de desfăşurare a evenimentului din data de 21.09.2012;

2) Contract nr. x/25.09.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., având ca asigurarea serviciilor artistice - participare artist C.. pentru evenimentul din data de 21.09.2012;

3) Contract nr. x/27.09.2012 încheiat cu D. S.A., având ca obiect închiriere sală + cheltuieli organizare eveniment 21.09.2012;

4) Contract nr. x/25.09.2012 încheiat cu S.C. E. S.R.L., având ca obiect asigurare echipament sonorizare pentru eveniment 21.09.2012;

5) Contract nr. x/19.09.2012 încheiat cu F. S.A., având ca obiect asigurare servicii catering/produse pentru eveniment din data de 21.09.2012;

6) Act adiţional nr. x/09.07.2013 la Contract nr. x/19.09.2012 încheiat cu F. S.A., având ca obiect asigurare servicii catering pentru eveniment din data de 11.06.2013 în colaborare cu Casa Regală a României;

7) Contract nr. x/02.10.2013 încheiat cu G. S.A., având ca obiect închiriere restaurant şi prestări-servicii catering pentru minim 150 persoane la evenimentul din data de 18.09.2013.

Cu excepţia contractului încheiat cu G. S.A., care a fost înscris în programul anual al achiziţiilor Tarom pe anul 2013, la poziţia 218, celelalte contracte aferente anului 2012 nu au fost incluse în programul achiziţiilor din anul 2012.

c) Procedând astfel, reclamanta a încălcat prevederile art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora: "Societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral de stat sau majoritar de stat, precum şi regiile autonome, de subordonare centrală sau locală, care au înregistrat pierderi sau au primit subvenţii din fonduri publice în anul precedent, nu pot achiziţiona tipărituri şi alte bunuri pentru zile festive, inclusive zile aniversare."

Acest act normativ a fost promovat de legiuitor pentru întărirea disciplinei financiare în utilizarea fondurilor la companiile naţionale şi alte entităţi, care au o situaţie financiară precară, prin înlăturarea modalităţilor de risipire a banilor publici, în scopul realizării unei utilizări judicioase a acestora.

Ţinând seama de pierderile financiare semnificative cu care se confrunta C.N. Tarom S.A., este evident că reclamanta-recurentă se regăsea printre subiecţii de drept vizaţi de textul de lege, având obligaţia să respecte interdicţia impusă de acesta.

Mai mult chiar, reclamanta-recurentă a nerespectat şi principiul bunei gestiuni financiare consacrat de art. 5 din O.G. nr. 119/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. d) în cererea de recurs, C.N. Tarom S.A. reiterează, în esenţă, aceleaşi argumente invocate şi în contestaţia formulată împotriva măsurii din decizie, care a fost respinsă prin încheierea comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

După cum a reţinut, în mod corect, şi instanţa de fond, problema principală este aceea a calificării juridice a contractelor încheiate de C.N. Tarom S.A. cu S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., D. S.A., S.C. E. S.R.L., F. S.A., S.C. G. S.A., iar stabilirea sferei de aplicare a interdicţiei specificate de art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare, " trebuie făcută prin raportare la scopul edictării acestei norme (interpretarea teologică) şi nu ad litteram."

Cu alte cuvinte, instanţa de fond transpune principiul de drept - "Ratio Legis est anima Legis; unde sicut anima dominator corpora ita ratio Legis dominator verbis - Motivele legii sunt sufletul ei; prin urmare, aşa cum sufletul domină corpul, tot astfel şi motivele legii domină cuvintele ei."

Atâta timp cât voinţa legiuitorului exprimată clar în preambulul O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare, rezidă în eliminarea/stoparea cheltuirii neeconomicoase a fondurilor publice, încheierea unor contracte care eludează această voinţa - indiferent de modul în care părţile contractante au înţeles să le denumească - constituie o încălcare a normei juridice imperative.

Deşi au fost intitulate de reclamanta-recurentă «contracte de prestări-servicii», în realitate, realizarea obiectului acestora a implicat achiziţia de bunuri, care se încadrează în sfera interdicţiei prevăzută prin art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la existenţa unui prejudiciu, prin aceasta se înţelege: "o pierdere provocată patrimoniului public sau privat a, statului, al unei unităţi administrativ teritoriale sau al unei entităţi publice a acestora, ca urmare a acţiunii ori inacţiunii contrare legii a unei persoane cu atribuţii în administrarea patrimoniului acţiunii ori inacţiunii contrare legii a unei persoane cu atribuţii în administrarea patrimoniului, care este declanşată de fapta ilicită a acesteia şi care urmează să fie reparată integral prii acoperirea pagubei, precum şi a beneficiilor nerealizate (dobânzi, penalităţi)".

În contextul definiţiei mai sus menţionate şi a abaterilor constatate de echipa de audit, rezultă că achiziţia de bunuri pentru organizarea de zile festive de către Tarom, în condiţiile în care această entitate a înregistrat pierderi în anii anteriori efectuării cheltuielilor, contravine flagrant prevederilor art. III alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

Având în vedere fondul economic al tranzacţiilor rezultate din încheierea contractelor ocazionate de evenimentele menţionate în actul de control, se constată că cheltuielile efectuate ci aceste ocazii se încadrează în categoria "alte bunuri" prevăzută la art. III alin. (3) din O.U.G nr. 26/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pe care C.N. Tarom S.A. nu avea dreptul să le efectueze.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. şi de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva Sentinţei civile nr. 198 din 27 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 12 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN