Recourse dismissed; Ministry's challenge to annulment of public procurement financial corrections rejected

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, sub nr. x/2016 la data de 24.02.2016, reclamantul Judeţul Timiş, prin Consiliul Judeţean, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.08.2015, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a Deciziei nr. 319/02.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Unitatea de Soluţionare Contestaţii POR în soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 140 din 30 mai 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea reclamantului Judeţul Timiş şi a dispus anularea Notei de constatare nr. x/18.08.2015, precum şi a Deciziei nr. 319/02.11.2015.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susţinând că sentinţa este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele motive:

Contrar celor reţinute de instanţa de fond în legătură cu aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, trebuie observat că la data soluţionării cauzei, prin Hotărârea din data de 26.05.2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) se pronunţase deja în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, statuând că:

"3) Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea june/reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Cât priveşte fondul litigiului, a arătat recurentul pârât că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Or, în speţă, cerinţa "de a avea persoană angajată cu contract de muncă" este excesivă şi restricţionează participarea ofertanţilor, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică.

De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu, conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, deşi instanţa a reţinut că intimatul reclamant indică formularea utilizată în Fişa de date a achiziţiei, Cap. V.4 "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", Subcapitolul IV - Declaraţii privind personalul de specialitate de care dispune ofertantul pentru prestarea serviciilor, se solicită "prezentarea angajamentului de participare, inclusiv copii certificate conform cu originalul ale contractelor de muncă/colaborare (în cazul în care nu sunt angajaţi permanenţi ai ofertantului), omite să arate că, pentru Lotul II - Servicii de supervizare a lucrărilor, s-a solicitat expres ca personalul să fie angajat cu contract de muncă.

A precizat recurentul că, pentru îndeplinirea contractului, este necesară şi suficientă demonstrarea unei experienţe minime care să asigure executarea acestuia la standardele şi nivelul de calitate cerut, prin raportare la complexitatea obiectului, fiind irelevantă forma legală în care îşi desfăşoară activitatea personalul propus sau de care dispune ofertantul.

A mai arătat că exceptarea de la aceste obligaţii instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (care însă nu derogă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice) este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În speţă, deşi instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă a justificat importanţa stabilirii echipei de experţi şi a angajamentului acestora cu ofertantul câştigător, nu există o justificare pentru care demonstrarea formei legale în care îşi desfăşoară activitatea personalul propus de ofertant (expert RTE, diriginţi de şantier, economist) a fost apreciată ca fiind relevantă.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivului de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul critică greşita reţinere de către prima instanţă a aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, deşi la data soluţionării litigiului, prin Hotărârea din 26.05.2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene se pronunţase deja în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte constată că partea este în eroare.

Din cuprinsul hotărârii recurate, rezultă că judecătorul fondului nu a tranşat problema eventualei încălcări a principiului neretroactivităţii legii civile, limitându-se la a aprecia că acest lucru nu se mai impune faţă de constatarea inexistenţei neregulii.

Cât priveşte invocarea hotărârii din 26 mai 2016 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, Înalta Curte arată că aceasta a fost publicată abia ulterior pronunţării instanţei de fond în prezenta cauză.

Referitor la pretinsa interpretare greşită a prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nici această critică nu poate fi considerată întemeiată.

Cerinţa privitoare la documentele acceptate pentru dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale în ceea ce priveşte personalul de specialitate de care poate dispune ofertantul, astfel cum este înscrisă în Cap. V.4, Subcap. IV din Fişa de date a achiziţiei - "prezentarea angajamentului de participare, inclusiv copii certificate conform cu originalul ale contractelor de muncă/colaborare (în cazul în care nu sunt angajaţi permanenţi ai ofertantului) - nu este o cerinţă restrictivă, respectând art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că permite şi alte forme de angajament decât contractul individual de muncă.

În privinţa cerinţei pentru Lotul II - Servicii de supervizare a lucrărilor, Înalta Curte reţine că recurentul însuşi recunoaşte că s-a întocmit Nota justificativă nr. x/14.08.2009 prin care s-a motivat impunerea cerinţei minime, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, dar nu este de acord cu această motivare, încercând să substituie aprecierii autorităţii contractante argumente contrare subiective.

De asemenea, constată că prin Răspunsul nr. x/18.09.2009 la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă intimată a precizat faptul că pentru personalul de specialitate necesar Lotului II - Servicii de supervizare a lucrărilor se acceptă "persoană angajată cu contract de muncă/colaborare".

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

În baza art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice va fi obligat la plata către intimatul-reclamant Judeţul Timiş a cheltuielilor de judecată efectuate cu transportul şi diurna reprezentantului acestuia, în cuantum de 548 RON, potrivit chitanţelor depuse la dosar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 140 din 30 mai 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la plata cheltuielilor de judecată către intimatul-reclamant Judeţul Timiş, în cuantum de 548 RON.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN