Admissibility of simple presumptions and inductive reasoning for proving anticompetitive contractual clauses in administrative sanctions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. SRL (în continuare denumită "PDV") în contradictoriu cu Consiliul Concurenţei, în baza art. 49 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în termen legal, a solicitat următoarele:

1. în principal, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privinţa constatării existenţei unei fapte anticoncurenţiale săvârşite de PDV şi a sancţionării PDV, bazat pe inexistenţa faptei, cu consecinţa exonerării PDV de la plata amenzii stabilite prin această decizie;

2. în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privinţa amenzii contravenţionale stabilite în sarcina PDV şi reducerea amenzii la un nivel situat sub cuantumul stabilit de Consiliul Concurenţei;

3. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2112 din 17 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

A anulat în parte Decizia emisă de către pârât sub nr. x din 3 noiembrie 2015 în privinţa constatării existenţei faptelor concurenţiale imputate reclamantei şi a sancţiunii amenzii aplicată acesteia.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 8.695,12 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurentul pârât a susţinut următoarele:

În cazul reclamantei Societatea A. SRL autoritatea de concurenţă, deşi nu a intrat în posesia contractului de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 a fost stabilită existenţa sa, cât şi a clauzelor anticoncurenţiale din acesta, pe baza următoarelor aspecte de fapt: prin adresele nr. x din 12 mai 2011, respectiv RG x din 13 decembrie 2011, A. a declarat faptul că reclamanta este unul dintre distribuitorii cu care acesta a încheiat contracte de distribuţie valabile în anul 2010. Astfel, este puţin probabil ca producătorul să nu fi semnat acest contract din moment ce şi l-a asumat în faţa Consiliului Concurenţei ulterior, când Consiliul Concurenţei a solicitat acest contract distribuitorului, acesta a transmis doar anexele la contract, semnate de ambele părţi, invocând rătăcirea contractului. Astfel, existenţa acestor anexe atestă existenţa unui contract încheiat între Societatea A. SA şi Societatea A. SRL.

Dincolo de evidenţa faptului că toate contractele de distribuţie încheiate între A. şi fiecare dintre distribuitori, derulate în aceeaşi perioadă, sunt, rară excepţie, identice, pe parcursul investigaţiei A. chiar a făcut acesta menţiune, răspunzând solicitării Consiliului Concurenţei prin transmiterea unui singur contract şi a unui singur exemplar de anexe la contract, la care a ataşat o listă a distribuitorilor şi numărul contractului încheiat cu fiecare parte.

Este de asemenea puţin probabil ca Societatea A. SRL să nu cunoască cu certitudine care era conţinutul contractului pe care l-a semnat şi dacă acesta era identic cu cel al celorlalte contracte de distribuţie încheiate de A., întrucât acest distribuitor are aceiaşi acţionari şi aceiaşi administratori ca şi distribuitorul B. SRL şi, mai mult decât atât, funcţionează în acelaşi sediu. Or, chiar dacă A. SRL era un distribuitor nou pentru A., B. SRL era distribuitor al A. cel puţin din anul 2004 şi cunoştea foarte bine politica comercială a producătorului, precum şi faptul că acesta încheia contracte cadru, identice, cu toţi distribuitorii. Chiar în cadrul observaţiilor la Raportul de investigaţie transmise Consiliului Concurenţei, B. SRL invocă caracterul nenegociat al clauzelor din "contractele de distribuţie tip" (cum sunt numite de distribuitor), distribuitorul purtând negocieri numai cu privire la condiţiile comerciale aplicabile (reduceri faţă de preţul de listă, targhetele anuale de vânzări).

Toate aceste elemente de fapt conturează împreună o prezumţie relativă în sensul că şi Contractul de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 - a cărui existenţă este dovedită de notificarea de încetare a contractului, transmisă de A. către PDV - conţinea aceleaşi clauze anticoncurenţiale pe care le conţineau şi celelalte contracte tip pe care A. le-a încheiat cu ceilalţi distribuitori ai săi, în perioada relevantă.

Instanţa în mod greşit a reţinut că elementele de probă avute în vedere de Consiliul Concurenţei nu se coroborează cu alte mijloace de probă opozabile reclamantei. Aşa cum s-a arătat în cadrul apărărilor formulate pe fondul cauzei, potrivit propriilor afirmaţii ale reclamantei, contractele de distribuţie încheiate de A. erau contracte de adeziune, iar prezumţia utilizată ca mijloc de probă de Consiliul Concurenţei, este întărită de faptul că în Anexele 4.2 şi 4.3 la Contractul de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009, sunt stipulate clauze de sancţionare a distribuitorului PDV, în cazul nerespectării zonelor geografice de distribuţie convenite prin contract (art. 2.2 din Anexa 4.2 "Pentru nerespectarea zonelor geografice convenite conform contractului se anulează discount-urile suplimentare") or, astfel de clauze nu şi-ar fi găsit utilitatea în cazul în care contractul respectiv, nu ar fi conţinut clauze anticoncurenţiale de împărţire a pieţelor. Mai mult, aceste anexe, sunt semnate şi acceptate ca atare de PDV astfel încât se consideră că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că acestea nu ar fi un mijloc de probă opozabil reclamantei, care să poată fi coroborat cu celelalte elemente avute în vedere de autoritatea de concurenţă.

De asemenea, în cadrul acţiunii în anulare PDV a încercat prin argumentele sale, în sensul că pe anumite facturi emise de A. în derularea contractului de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 există menţiunea «contract de custodie», să pună în dubiu chiar natura contractului respectiv, însă învederăm instanţei de recurs următorul aspect: menţiunea «contract de custodie» se regăseşte şi în mai multe facturi emise de A. către B., în cursul anului 2010, în desfăşurarea Contractului de distribuţie nr. x din 15 ianuarie 2008, contract ce a fost obţinut de Consiliul Concurentei în cursul investigaţiei în formă completă şi cuprinde clauzele anticoncurenţiale incriminate. Astfel, trimiterea la un aşa-zis contract de custodie, în cuprinsul unor facturi, poate avea şi alte explicaţii decât cea avansată de PDV; de exemplu, aceasta s-a putut datora unei simple erori sau altor particularităţi a relaţiilor comerciale stabilite între A. şi distribuitorii săi (cum ar fi faptul că distribuitorul îi plătea furnizorului marfa la un termen de 30 sau 40 de zile de la livrare, potrivit art. 3.1 şi 3.2 din Anexele 4.2 şi 4.3 la Contractul de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 - anexe furnizate chiar de reclamantă, în cursul investigaţiei).

De asemenea, şi facturile emise de A. în derularea Contractului de distribuţie nr. x din 15 ianuarie 2008 (încheiat cu B.) conţinea trimiterea la un aşa-zis contract de custodie, în acest caz B. nepunând sub semnul întrebării, în cadrul acţiunii în anulare ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2016, natura contractului încheiat cu A.. Prin urmare, chiar şi identitatea menţiunii «contract de custodie» de pe facturi este de natură să susţină în continuare ideea de contracte identice, din moment ce coincid până şi menţiunile de pe facturile ce emană de la A..

Mai mult, clauzele din anexele 4.2 şi 4.3 la contractul de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 sunt identice cu cele din anexele 4, 4.2 şi 4.3 la Contractul de distribuţie nr. x din 15 ianuarie 2008 (încheiat cu B.) or, contractele încheiate cu B. până în 2010, au fost obţinute de autoritate în cursul investigaţiei şi conţin clauzele anticoncurenţiale incriminate. Aşadar, este puţin probabil că A. a renunţat în relaţia cu PDV la contractul de distribuţie tip, pe care îl folosea cu toţi ceilalţi distribuitori ai săi, excluzând clauzele anticoncurenţiale din acesta, dar a păstrat, în acelaşi timp, clauzele de sancţionare din anexe, ce erau stipulate tocmai pentru a preveni nerespectarea clauzelor anticoncurenţiale din corpul principal al contractului.

Totodată, instanţa de fond în mod eronat a reţinut ca dispoziţiile clauzelor din anexele 4.2 şi 4.3 la Contractul de distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009 nu constituie elemente suficiente pentru a se reţine o înţelegere având ca obiect împărţirea pieţei, în absenţa clauzei contractuale exprese cu privire la obligaţia reclamantei de a respecta în mod neechivoc zona geografică alocată, deşi instanţa reţine în cadrul aceluiaşi paragraf că se menţionează zona geografică alocată PDV şi anume Judeţele Constanţa şi Tulcea. Or, din moment ce zona alocată lui PDV este convenită în mod expres în Anexa 1.1, prezenţa clauzei cu rol sancţionatoriu în cazul nerespectării acestei zone, nu poate decât să confirme în mod evident înţelegerea de împărţire a pieţei. Ba mai mult, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale este evidentă în condiţiile în care din anexele 4.2 şi 4.3 se poate observa, pe baza calităţii părţilor contractante, că este vorba despre un Contract de vânzare-cumpărare iar clauza 2.2 din cuprinsul acestora, astfel cum este formulată ("Pentru nerespectarea zonelor geografice convenite conform contractului se anulează discount-urile suplimentare"), îmbracă forma unei interdicţii generale de a vinde (activ şi pasiv) în afara teritoriului convenit (jud. Constanţa şi Tulcea - aspect stabilit cu exactitate pe baza Anexei 1.1 şi reţinut de către instanţă).

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Societatea A. SRL a depus întâmpinare la data de 5 octombrie 2016, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a depus răspuns la întâmpinare în data de 25 octombrie 2016.

1.5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului după comunicarea cererii de recurs către intimat şi după primirea întâmpinării formulate de acesta.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 reclamanta Societatea A. SRL, alături de alţi operatori economici, a fost sancţionată de către Consiliul Concurenţei cu amendă de 61.535 RON, reprezentând 0,923% din cifra de afaceri realizată în 2014, pentru săvârşirea unor fapte anticoncurenţiale, prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

În concret, reclamantei i s-a reproşat fixarea preţului cu amănuntul, pentru produsele ce făceau obiectul Contractului de vânzare-cumpărare şi distribuţie nr. 50D din 15 mai 2009, valabil pentru anul 2010, încheiat cu Societatea A. SA, prin intermediul unor clauze prin care reclamanta se obliga să stabilească în relaţia cu comercianţii cu amănuntul preţuri, discounturi şi/sau adaosuri comerciale, astfel încât preţul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract, precum şi împărţirea pieţelor sau restrângeri teritoriale cu privire la vânzările de produse care fac obiectul contractului, prin clauze care restricţionează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contracte.

În ce o priveşte pe reclamantă, Consiliul Concurenţei prin decizia contestată a prezumat existenţa şi conţinutul contractului, bazându-se pe următoarele elemente factuale: recunoaşterea Societăţii A. S.A. în calitate de distribuitor a unui contract de distribuţie valabil cu reclamanta pe anul 2011, existenţa anexelor la contract comunicate de distribuitor, anexe semnate şi de reclamantă, conţinutul identic al tuturor contractelor dintre Societatea A. SA şi fiecare dintre distribuitor derulate în aceeaşi perioadă, precum şi faptul probabilităţii mari a cunoaşterii cu certitudine a conţinutului contractului de către reclamantă, în condiţiile în care are aceiaşi acţionari, aceiaşi administratori şi acelaşi sediu cu distribuitorul Societatea B. SRL, care era în relaţie comercială cu Societatea A. SA din 2004.

Prima instanţă a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 54 din 3 noiembrie 2015 în privinţa existenţei faptelor concurenţiale imputate reclamantei şi a sancţiunii amenzii aplicată acesteia, apreciind nelegală conduita pârâtei de a reţine în sarcina reclamantei fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiunile contravenţionale corespunzătoare în temeiul unor prezumţii, iar nu a unor dovezi certe privind un eventual compartiment restrictiv de concurenţă.

Procedând de asemenea manieră, prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală.

Din acest punct de vedere, criticile recurentului pârât referitoare la justeţea aplicării prezumţiei simple a existenţei şi conţinutului contractului de distribuţie dintre reclamantă şi Societatea A. SA, ale cărui clauze astfel dovedite fac dovada unui comportament anticoncurenţial al reclamantei, sunt nefondate.

Este adevărat că potrivit art. 250 din C. proc. civ. "dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisirea uneia dintre părţi, făcută din proprie iniţiativă sau obţinută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloacele materiale de probă, prin cercetarea la faţa locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege."

Este însă de observat, că prezumţiile ca mijloace de probă indirecte pot fi apreciate doar de legiuitor sau de judecător conform art. 327 din C. proc. civ., în funcţie de specificul lor - legal sau judiciar, acestea reprezentând consecinţele, pe care cei doi subiecţi le trag dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut.

Astfel, prezumţiile nu sunt mijloace de probă la îndemâna organului administrativ, apte prin funcţia lor probatorie să stea ca dovadă a faptelor juridice care fundamentează decizia administrativă. Pe de altă parte, nu au fost identificate dispoziţii legale de trimitere care să transforme dispoziţiile art. 327 - 328 din C. proc. civ. în norme complementare celor privind procedura de investigare a faptelor anticoncurenţiale.

Prin urmare, în mod just a apreciat judecătorul fondului, în privinţa celor două fapte anticoncurenţiale imputate reclamantei că, atragerea răspunderii contravenţionale pentru astfel de fapte trebuie să se bazeze pe elemente probatorii certe, verificabile şi opozabile persoanei sancţionate, pentru asigurarea tuturor garanţiilor procesuale persoanei sancţionate, şi nu pe calea unui raţionament inductiv sau deductiv să se fundamenteze concluzia unor fapte anticoncurenţiale, iar pe baza acesteia să fie aplicată sancţiunea corespunzătoare.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar accepta a atare posibilitate organelor administrative de a utiliza prezumţiile simple în procesul decizional, este de remarcat că potrivit art. 329 din C. proc. civ. admisibilitatea lor este limitată numai pentru dovada faptelor juridice lato sensu pentru care este admisibilă proba cu martori. Or, conform art. 309 alin. (2) din C. proc. civ. "niciun act juridic nu poate fi dovedit cu martori, dacă valoarea obiectului său este mai mare de 250 RON", interdicţie care se extinde şi la prezumţiile judiciare.

Dacă existenţa Contractului de distribuţie nr. x din 15 mai 2009 nu poate fi tăgăduită, întrucât între reclamantă şi Societatea A. S.A. s-au derulat operaţiuni comerciale în perioada verificată, atestate de facturi fiscale, şi s-a încheiat un act adiţional la acest contract, conţinutul său şi în special clauzele apreciate ca neconcurenţiale de pârât, nu se pot deduce din practica comercială a Societăţii A. SA cu ceilalţi distribuitori, din conţinutul contractelor încheiate cu aceştia sau din presupunerea cunoaşterii conţinutului acestui contract de către reclamantă, invariabil la toţi distribuitorii, întrucât Societatea B. SRL, care avea aceiaşi acţionari, aceeaşi administratori şi acelaşi sediu cu reclamanta, avea relaţii comerciale mai vechi şi mai consistente cu Societatea A. SA.

Prin urmare, pârâtul, ca autoritate de concurenţă, era obligat, pentru antrenarea în condiţii de legalitate a răspunderii administrative a reclamantei Societatea A. SRL, de a administra probe certe şi cenzurabile cu privire la întinderea şi conţinutul clauzelor contractuale, în special al celor incriminatoare din punct de vedere al legislaţiei anticoncurenţă, nefiind de admis răsturnarea prezumţiei de nevinovăţiei, ridicată la nivel de principiu constituţional şi unional, de folosirea unor raţionamente deductive specifice unei prezumţii simple.

Nu în ultimul rând, folosind acelaşi raţionament cu al pârâtului, admisibil de această dată, se poate presupune cu greutatea şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins, că o clauză privind restricţionarea vânzărilor pasive în alte teritorii nu a fost convenită între părţi. Astfel, în condiţiile în care a existat un contract de distribuţie între reclamantă şi Societatea A. SA, despre care nici una din părţi nu a ridicat obiecţii privind executarea sa sau executarea sa necorespunzătoare, iar reclamanta a derulat relaţii comerciale şi în afara teritoriilor despre care pârâtul presupunea că s-ar fi restricţionat vânzările, se poate concluziona că aceasta şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract conform celor convenite, deci fără a fi negociat o asemenea clauză.

Prin urmare, decizia atacată în dispoziţiile şi constatările ce o privesc pe reclamantă este nelegală, astfel că hotărârea instanţei de fond care o invalidează este dată cu aplicarea corectă a normelor de drept aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, soluţia adoptată de judecătorul fondului este legală, astfel că, pentru menţinerea ei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ca nefondat recursul exercitat de pârâtul Consiliul Concurenţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 2112 din 17 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM