Financial correction for public procurement irregularity where omitted equivalence clause in site director qualification requirements violated non-discrimination principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 25 mai 2015, reclamanta R.A. Aeroportul Iaşi, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport şi Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, a solicitat:

- anularea Notei nr. 22 privind verificarea procedurii de achiziţie publică din data de 23.09.2014 emisă de Ministerul Transporturilor, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport prin care s-a aplicat reducerea de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013 privind supravegherea lucrărilor de construcţie prin diriginţi atestaţi în cadrul Proiectului "Dezvoltarea şi modernizarea Aeroportului Internaţional Iaşi - Modul l - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iaşi"

- anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/2660 din 20.01.2015 privind menţinerea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/04.11.2013 precum şi a tuturor actelor subsecvente;

- înlăturarea în integralitate a corecţiilor financiare de 5% la Contractul nr. x/04.11.2013 şi exonerarea R.A. Aeroportul Iaşi de la aplicarea corecţiei financiare;

- obligarea pârâţilor la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reţinute în contul reducerii procentuale aplicate;

- obligarea pârâţilor la comunicarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare la Contractul nr. x/04.11.2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2728 din 23 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare a judecăţii până la pronunţarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene asupra unei cereri privind pronunţarea unei întrebări preliminare într-o speţă similară a Curţii de Apel Cluj, ca neîntemeiată.

Pe fond, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A. Aeroportul Iaşi în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport şi Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta R.A. Aeroportul Iaşi, întemeiat art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Arată recurenta-reclamantă că, potrivit motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii, în sensul că, deşi autoritatea de control nu a precizat abaterea şi a indicat greşit, ca temei de drept, Partea a 2-a pct. 3 din Anexă, încadrând recurenta la instituţiile private, totuşi, în hotărârea recurată, a reţinut că eroarea nu conduce la anularea actului juridic în absenţa producerii unei vătămări. Se susţine, totodată, că recurenta-reclamantă nu face parte din categoria beneficiarilor privaţi de fonduri europene şi că abaterea invocată a fost încadrată eronat.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arată recurenta-reclamantă că instanţa de fond a dat o interpretare greşită a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 când a stabilit că nu este necesară respectarea procedurii de la art. 21 din acelaşi act normativ, fără a analiza incidenţa dispoziţiilor imperative legate de identificarea cel puţin a unei abateri, conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Invocă dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G nr. 66/2011, care statuează că, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.

Se susţine de către recurenta-reclamantă că motivele hotărârii au fost preluate din întâmpinarea Ministerului Finanţelor Publice şi că nu au fost analizate înscrisurile la care RA Aeroportul Iaşi S.A. a făcut referire prin acţiune; în speţă, nu există un impact financiar constatat şi nici abatere în sensul O.U.G. nr. 66/2011; nu a restricţionat accesul operatorilor economici la procedură, nefiind necesar să se menţioneze sintagma "sau echivalent" în documentaţia de atribuire.

De asemenea, sunt formulate critici asupra aspectelor reţinute de către prima instanţă privind calificarea neregulilor în temeiul clauzelor contractului de finanţare, arătând recurenta-reclamantă că această calificare se impune a fi făcută raportat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare în materie.

Referitor la încălcarea art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G nr. 34/2006, se arată că instanţa de fond nu a avut în vedere probatoriul administrat în cauză, care dovedea că în cauză nu este nicio abatere constatată şi dovedită în procedura de achiziţie publică verificată şi că autoritatea contractantă a permis accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici străini, prin invocarea Ordinului nr. 1496/2011, astfel că nu era necesar a se menţiona în cadrul documentaţiei de atribuire sau a anunţului de participare faptul că se admite prezentarea de documente echivalente referitoare la diriginţii de şantier, indicarea respectivului ordin fiind suficientă.

Recurenta-reclamantă susţine că autoritatea de management şi pârâtul nu au analizat în mod obiectiv fişa de date, din conţinutul căreia reiese faptul că nu s-a solicitat prezentarea unei certificări specifice pentru demonstrarea cerinţei de calificare, aşa încât nu se poate susţine încălcarea prevederilor art. 177 din O.U.G nr. 34/2006.

Se mai susţine că însăşi Autoritatea de Audit - Serviciul pentru auditul fondurilor în domeniul transporturilor, cu ocazia verificării activităţii AM POS T, a apreciat că nu au fost încălcate prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin lipsa menţiunii "sau echivalent" din fişa de date a achiziţiei, aspect dovedit prin depunerea la dosar a Raportului final al Autorităţii de Audit, în care se relevă faptul că autoritatea a renunţat la obiecţiunea privind menţiunea respectivă.

Referitor la modul de încadrare a abaterii, a susţinut recurenta-reclamantă că s-a considerat eronat în actul administrativ contestat că temeiul de drept este cel cuprins în prevederile punctului 3 din Partea a 2-a a Anexei la H.G. nr. 519/2014, deoarece aceasta secţiune se referă la contracte încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă.

Observând că nu există temei pentru măsurile luate de către Autoritatea de Management prin Nota de constatare, Ministerul Finanţelor Publice a încercat să înscrie Contractul nr. x/2013 în categoria "Contractelor sectoriale", deşi conform art. 229 alin. (2) şi art. 238 din O.U.G. nr. 34/2006, R.A. Aeroportul Iaşi nu se încadrează în categoria entităţilor care desfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică în transport, nefiind un serviciu de utilitate publică.

Consideră că în derularea procedurii de verificare, constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, trebuia să se facă dovada existenţei cel puţin a unei abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare, care să determine aplicarea de sancţiuni pecuniare corelative, dovadă care în speţă nu s-a făcut, astfel că aplicarea reducerii procentuale este făcută cu nerespectarea normelor imperative ale art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, H.G. nr. 519/2014.

Recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond nu a analizat punctual motivele expuse în petitul acţiunii, a omis luarea în considerare a inexistenţei vreunei nereguli de la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

De asemenea, arată că se impune aplicarea prevederilor art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în urma verificării documentaţiei înaintată, nu a identificat neconformităţi şi nu a informat autoritatea contractantă asupra existenţei vreunui impediment în vederea publicării documentaţiei în SEAP şi continuarea procedurii de achiziţie publică.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 11 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 decembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta R.A. Aeroportul Iaşi este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim motiv de casare îl reprezintă cel reglementat de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea atacată "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

A invocat recurenta-reclamantă, dintre ipotezele textului legal anterior enunţat, existenţa unor motive contradictorii. În acest sens, a susţinut recurenta-reclamantă că, deşi autoritatea de control nu a precizat abaterea şi a indicat greşit, ca temei de drept, Partea a 2-a, punctul 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, totuşi este legal actul administrativ fiscal de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţelor bugetare, în pofida faptului că entitatea controlată nu face parte din categoria beneficiarilor privaţi, iar încadrarea abaterii a fost reţinută de judecătorul fondului ca fiind alta decât în nota de verificare contestată, fiind incidente, potrivit sentinţei recurate, dispoziţiile de la punctul 9, partea 1 din anexa la H.G. nr. 519/2014.

În calea controlului judiciar, reţine Înalta Curte că hotărârea atacată nu cuprinde motive contradictorii, fiind logică argumentaţia primei instanţe, care arată că, deşi în Nota nr. 22/23.09.2014, temeiul de drept indicat îl reprezintă Partea a 2-a, punctul 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, descrierea abaterii este suficient de clară şi detaliată, pentru a permite încadrarea sa corectă, fără ca acest viciu formal să poată constitui un veritabil motiv de nelegalitate a actelor administrative fiscale prin care s-a aplicat o reduce procentuală de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013, pentru neregulile reţinute în legătură cu procedura de achiziţie publică a serviciilor atribuite prin respectivul contract.

Totodată, susţinerile recurentei-reclamante, care arată că nu a încheiat un contract sectorial, astfel că nu-i sunt incidente dispoziţiile cuprinse în partea 1 a Anexei la H.G. nr. 519/2014, sunt neîntemeiate, întrucât aceste prevederi sunt aplicabile achiziţiei publice prin care au fost atribuite serviciile aferente realizării proiectului "Dezvoltarea şi modernizarea Aeroportului Internaţional Iaşi - Modul 1 - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iaşi".

Potrivit lit. B) din Partea I a anexei la H.G. nr. 519/2014, pentru contractele a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este reglementat că, "în conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi ale jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare prevăzute la lit. a)."

Prin urmare, pentru Contractul nr. x/04.11.2013, având ca obiect "asigurarea prestării de servicii de supraveghere a lucrărilor de construcţie prin diriginţi atestaţi, în cadrul proiectului aprobat în Programul Operaţional Transport (POS-T) Axa prioritară 2/DMI 2.4/Domeniul de intervenţie - Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport aerian, sunt aplicabile prevederile de la Partea I, lit. B) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, prin raportare la dispoziţiile cuprinse la punctul 9 din Partea I a aceleiaşi anexe.

În consecinţă, criticile aduse sentinţei atacate, întemeiate pe motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte invocarea temeiului de casare regăsit în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a formulat recurenta-reclamantă R.A. Aeroportul Iaşi mai multe critici, după cum urmează:

- Greşita interpretare a prevederilor ar. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul reţinerii, de către instanţa de fond, a faptului că nu era necesar să fie urmată procedura reglementată de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se analiza susţinerile entităţii controlate, referitoare la incidenţa dispoziţiilor imperative legate de identificarea cel puţin a unei abateri astfel după cum stipulează art. 6 din acelaşi act normativ;

În legătură cu această critică, reţine Înalta Curte că Nota de verificare nr. 22/23.09.2014 a fost întocmită de către autoritatea de control anterior efectuării plăţilor autorizate în cadrul derulării Contractului de servicii nr. x/04.11.2013, fiind aplicabile prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în procedura reglementată de acest text legal sunt incidente dispoziţiile art. 9 lit. a) din acelaşi act normativ, prin care se arată expres că nu se aplică procedura de constatare a neregulilor prevăzută de art. 21, pentru "cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii."

În ceea ce priveşte împrejurarea că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea de control avea obligaţia de a verifica în ce măsură abaterea constatată era aptă să producă vreun potenţial impact financiar, iar în situaţia lipsei unui astfel de impact, ar fi fost aplicabile prevederile alin. (33) al articolului invocate, potrivit căruia "pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale", se reţine corecta aplicare, de către autoritatea de control, a dispoziţiilor legale precitate, soluţia privind legalitatea actelor administrative contestate fiind confirmată de către judecătorul primei instanţe.

Această soluţie este împărtăşită şi în calea controlului judiciar, în ceea ce priveşte reţinerea neregulii şi aplicarea reducerii financiare de 5% din Contractul nr. x/04.11.2013.

Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, că sancţiunea administrativă stabilită prin Nota de verificare nr. 22/23.09.2014, reprezintă consecinţa abaterilor constatate, în referire la modalitatea în care au fost interpretate şi aplicate normele legale privind derularea procedurii de achiziţie publică ce a condus la încheierea Contractului de prestări servicii nr. x/04.11.2013, nefiind în discuţie un mod arbitrar al autorităţii de control în ceea ce priveşte procedura de emitere a actelor administrative contestate în cauză. De altfel, abaterea reţinută în sarcina autorităţii contractante, prin încălcarea prevederilor legale privind respectarea principiilor de asigurare a unui tratament egal ofertanţilor şi de nediscriminare a acestora în derularea procedurii de achiziţie publică, nu reprezintă o abatere de natură formală, ea afectând în substanţa sa însuşi fundamentul organizării unei proceduri competitive, în vederea desemnării celei mai bune oferte pentru contractul de prestări servicii licitat.

Cât priveşte critica recurentei-reclamante, potrivit căreia era necesar a fi dovedit un potenţial impact financiar, Înalta Curte reţine că, astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (hotărârile din cauzele C-465/10 şi C-199/03), şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării. Prin urmare, recurenta-reclamantă se referă fără temei la natura formală a neregulilor, fără un potenţial impact financiar, în fapt fiind afectate elemente de fond ale procedurii de achiziţie publică, şi anume stabilirea şi aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie.

- O critică distinctă a recurentei-reclamante este cea referitoare la calificarea neregulilor în temeiul clauzelor contractului de finanţare pentru proiectul "Dezvoltarea şi modernizarea Aeroportului Internaţional Iaşi - Modul 1 - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iaşi", susţinând R.A. Aeroportul Iaşi că doar prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cele care pot defini noţiunea de neregulă, nu şi clauzele unui contract, care, la data emiterii actului administrativ contestat, nu era încheiat.

Din examinarea conţinutului Notei de verificare nr. 22/23.09.2014 se reţine că abaterea constatată este cea de "impunere, prin Anunţul de participare şi prin Documentaţia de atribuire, a unor cerinţe minime de calificare şi selecţie cu caracter discriminatoriu/nelegal, fiind, astfel, încălcate prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează principiul recunoaşterii reciproce, concretizat în acceptarea produselor, serviciilor lucrărilor oferite în mod licit pe piaţa UE, diplomelor, certificatelor, a altor documente emise de autorităţile competente din alte state".

Aşadar, abaterea reţinută în sarcina autorităţii contractante a fost avută în vedere prin raportare la prevederile legale ce reglementează procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de servicii ce a fost verificat în cauză, iar trimiterile făcute de prima instanţă la clauzele contractului de finanţare au un caracter general, fără a implica o examinare în cauza de faţă a prevederilor respectivului contract.

Neregula constatată se înscrie în cadrul celor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, cât timp Contractul de servicii nr. x/04.11.2013 a fost încheiat pentru derularea unui proiect care implică utilizarea unor fonduri europene, în cadrul Programului Operaţional de Transport POS 2007-2013, acest aspect fiind esenţial în verificarea caracterului legal sau nu al Notei de verificare întocmite sub nr. 22/23.09.2014 şi al Notei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/2660/20.01.2015.

- Greşita reţinere, de către prima instanţă, a încălcării dispoziţiilor art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2006, prin faptul că autoritatea contractantă a solicitat/impus ca diriginţii de şantier implicaţi în implementarea Contractului x/04.11.2013 să fie atestaţi în domeniu, conform Ordinului Ministrului Dezvoltării Regionale şi Turismului nr. 1496/2011.

A susţinut recurenta-reclamantă că, prin simpla invocare a prevederilor Ordinului MDRP nr. 1496/2011, a permis accesul la procedura de achiziţie publică şi pentru operatorii economici străini, considerând, totodată, că nu era necesar a se menţiona în cadrul documentaţiei de atribuire sau a anunţului de participare faptul că se admite prezentarea de documente echivalente referitoare la diriginţii de şantier, cât timp ordinul indicat de autoritatea contractantă este concludent şi relevă faptul că astfel de documente sunt recunoscute şi acceptate.

Conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.2 a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-a solicitat ca ofertanţii să facă dovada faptului că dispun de personalul nominalizat prin conţinutul anunţului, respectiv diriginţi de şantier pentru domeniile 3.1, 6, 8.1 din Ordinul nr. 1496/2011, fără a se prevedea în cuprinsul documentaţiei de atribuire dacă sunt acceptate atestate sau autorizaţii referitoare la domeniul "dirigenţie de şantier" cu menţiunea "echivalent" sau "similar".

Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (...).

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

De asemenea, potrivit art. 5 din anexa 1 a Ordinului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginţilor de şantier, (1) Prevederile prezentei proceduri se aplică pentru autorizarea specialiştilor, persoane fizice, cetăţeni români ori cetăţeni ai altor state membre ale Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau ale Spaţiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., în vederea prestării în România a activităţii de dirigenţie de şantier, pe tot parcursul executării lucrărilor de construcţii, potrivit legii.

(2) Excepţie de la prevederile alin. (1) fac specialiştii cetăţeni români sau cetăţeni ai altui stat membru U.E. sau S.E.E., care au fost autorizaţi să desfăşoare activitatea de dirigenţie de şantier printr-un act de autoritate - autorizaţie sau document echivalent -, emis de către autorităţile competente recunoscute în acele state, şi care doresc să presteze activitatea în România.

Recurenta-reclamantă a formulat cerinţe restrictive, impunând obligaţia deţinerii unor atestate eliberate de autorităţile române, care se referă la dreptul experţilor implicaţi în procedură de exercitare a profesiei pe teritoriul României, fără menţionarea posibilităţii, pentru ofertanţi, de prezentare a documentelor echivalente privind competenţele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerinţele au încălcat principiile promovării concurenţei între operatorii economici şi garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte opinia Autorităţii de Audit, expusă în Raportul Final depus la dosar, potrivit căreia respectiva autoritate a renunţat la obiecţiunea privind menţiunea "prin echivalent", deşi în raportul preliminar a fost invocată nerespectarea, de către R.A. Aeroportul Iaşi a obligaţiei de a insera sintagma respectivă, ceea ce, în accepţiunea recurentei-reclamante, reprezintă o confirmare a faptului că nu a încălcat legislaţia în privinţa cerinţei analizate, reţine Înalta Curte că sunt irelevante aceste argumente, în raport de textele legale anterior examinate, ce determină reţinerea caracterului restrictiv al anunţului prin care s-a omis a se insera menţiunile referitoare la documente de autorizare a activităţii de dirigenţie de şantier obţinute în alte state membre U.E. sau S.E.E.

- Greşita încadrare a abaterii, în raport de temeiul de drept prevăzut în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011

Fără a relua considerentele expuse în combaterea criticilor subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., reţine Înalta Curte că şi sub acest aspect este legală sentinţa recurată, temeiul de drept regăsindu-se, într-adevăr, în prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în Partea 1, lit. A) punctul 9 din Anexa la acest act normativ, rezultat din încadrarea contractului recurentei-reclamante în categoria celor de la punctul B) al aceleiaşi părţi din respectiva anexă.

Cât priveşte critica referitoare la inexistenţa neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, instanţa de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existenţa neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul naţional aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Secţia de contencios administrativ şi fiscal (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

Cât priveşte critica prin care se susţine inexistenţa neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziţie de către ANRMAP şi UCVAP, în mod corect instanţa de fond a reţinut că, raportat la prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ţinută de controlul exercitat de cele două autorităţi menţionate asupra procedurii de achiziţie în cauză.

De asemenea, este nerelevantă neînregistrarea unor contestaţii faţă de criteriile de calificare şi selecţie. Autoritatea de management, verificând existenţa unor eventuale nereguli, are în vedere, în cadrul controlului exercitat, evaluarea criteriilor de calificare şi selecţie prin raportare la legislaţia europeană şi naţională privind achiziţiile publice.

O ultimă chestiune de clarificat în raport de criticile aduse sentinţei recurate este cea referitoare la clasificarea Contractului de prestări servicii nr. x/04.11.2013 drept un contract sectorial, de către prima instanţă, aspect contestat de către recurenta-reclamantă, care, în calea de atac declarată, a susţinut că nu se încadrează în categoria entităţilor care desfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică în transport, nefiind un serviciu de utilitate publică.

Înalta Curte reţine însă că RA Aeroportul Iaşi S.A. este o regie de interes naţional cu specific deosebit, ce are ca obiect de activitate "administrarea şi exploatarea bazei aeroportuare proprii, deservirea la sol a aeronavelor şi a pasagerilor, asigurarea securităţii tuturor activităţilor aeroportuare şi a mijloacelor tehnice din dotare" astfel cum se prevede în H.G. nr. 125/1992 privind înfiinţarea regiilor autonome ale aeroporturilor din România. Totodată, în vederea calificării sale drept autoritate contractantă, dintre cele menţionate la art. 8, lit. a) - e) din O.U.G. nr. 34/2006, este relevant faptul că recurenta-reclamantă reprezintă o întreprindere publică, care, prin obiectul său de activitate, desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, acesteia fiindu-i aplicabile dispoziţiile art. 241 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, sunt lipsite de temei legal susţinerile recurentei-reclamante privind faptul că nu desfăşoară un serviciu de utilitate publică, calitatea de autoritate contractantă în sensul normelor legale din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 nefiind contestată nici chiar de entitatea juridică ce a organizat procedura de achiziţie publică în conformitate cu legea cadru în materie. Ceea ce prezintă relevanţă în cauza de faţă este faptul că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă pentru licitaţia publică organizată conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, beneficiară a unor fonduri europene nerambursabile pentru realizarea proiectului "Dezvoltarea şi modernizarea Aeroportului Internaţional Iaşi - Modul 1 - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iaşi", a inserat în Fişa de date a achiziţiei şi în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului de prestări servicii de dirigenţie cerinţe de calificare şi selecţie ce au un caracter restrictiv, cu nerespectarea principiilor privind nediscriminarea şi tratamentul egal al potenţialilor operatorilor economici interesaţi în procedura ce a condus la încheierea Contractului x/04.11.2013.

Cât priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, în care se arată că "pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă", reţine Înalta Curte că neregula reţinută în sarcina recurentei-reclamante este de natură a crea un potenţial prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene, prin raportare la prevederile cuprinse în Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, încadrându-se, totodată, în definiţia dată asupra acestei noţiuni prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Articolul 27 alin. (3) instituie o situaţie de excepţie în care se pot reglementa circumstanţele ce nu prezintă impact financiar, însă normele metodologice la O.U.G. nr. 66/2011 nu cuprind prevederi în acest sens.

Astfel că, în absenţa unui context legal de exonerare a unor nereguli de la regula generală de aplicare a unor corecţii financiare, produc efecte dispoziţiile legale care impun necesitatea luării de măsuri administrative de natura celor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, în situaţia în care se constată nereguli ce intră în câmpul de aplicare al respectivei ordonanţe de urgenţă, apte de un prejudiciu potenţial sau cert asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, soluţia primei instanţe, de confirmare a caracterului legal al Notei nr. 22/23.09.2014 emisă de MT AMPOS Transport şi al Notei nr. x/20.01.2015, este una corectă, ce se impune a fi menţinută prin respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, ca nefondat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta RA Aeroportul Iaşi S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 2728 din data de 23 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sentinţă ce va menţinută astfel cum a fost pronunţată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta R.A. Aeroportul Iaşi împotriva Sentinţei civile nr. 2728 din data de 23 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN