Disproportionate public procurement qualification requirements and potential prejudice to EU funds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 8996/8.04.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/6.02.2015 privind proiectul SMIS 5028, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% la valoarea Contractului de servicii nr. x/28.12.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., lider asociat cu S.C. B. S.R.L. şi exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform notei de constatare indicată, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea reclamantului, a fost anulată Decizia nr. 8996/8.04.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POSCCE; a fost anulată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/6.02.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POSCCE şi a fost exonerat reclamantul de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 2500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât consideră că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006 şi O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a reţinut că argumentele reclamantului, în ceea ce priveşte justificarea cerinţelor, sunt pertinente şi bazate chiar pe complexitatea contractului şi specificul acesteia, astfel că cerinţele apreciate ca restrictive de autoritatea de management nu se încadrează în situaţiile enumerate limitativ la art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit disp. art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Mai arată recurentul-pârât, faptul că introducerea cerinţelor minime are drept scop diminuarea, pe cât posibil, a riscului de neîndeplinire a contractului de către firmă care nu are capacitate de a duce la bun sfârşit o astfel de sarcină, însă la formularea acestor cerinţe, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, consideră recurentul-pârât, cerinţele din caietul de sarcini de la pct. 9.4.3. şi 9.4.4. sunt restrictive.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, cerinţa impusă la pct. 9.4.3. în sensul prezentării a minim 3 proiecte finalizate, minim 2 referinţe pentru utilizarea unor aplicaţii software similare, minim 3 implementări ale fiecărei platforme de dezvoltare în administraţiile publice europene, minim 3 proiecte având ca rezultat implementarea unor sisteme geografice/geospaţiale, reprezintă impunerea unui nivel cantitativ al serviciilor mai mare decât cantitatea de servicii prestate în baza contractului care urmează să fie atribuit şi se încadrează în situaţiile enumerate la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, fiind cerinţe minime de calificare disproporţionate, care încalcă principiile egalităţii de tratament, nediscriminării, recunoaşterii reciproce, proporţionalităţii şi transparenţei, prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai există şi alte situaţii de formulare restrictive a cerinţelor minime de calificare, care nu sunt semnalate explicit în cadrul dispoziţiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, modificat prin H.G. nr. 834/2009, dar au acelaşi efect de restricţionare incorectă a acceptului la competiţie, cum ar fi, susţine recurentul-pârât, prestarea serviciului pentru o instituţie publică, fără să se ia în considerare prestarea aceluiaşi serviciu pentru un client privat (pct. 9.4.3.), experienţa minimă în administraţia publică fără să fie considerată relevantă experienţa în domeniul privat (pct. 9.4.4.), personalul tehnic să fie angajat cu carte de muncă, fiind excluşi subcontractorii (pct. 9.4.4.).

În privinţa notei justificative, recurentul-pârât consideră că aceasta nu poate face dovada prin ea însăşi a respectării disp. O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Referitor la aserţiunile primei instanţe, în sensul că pârâtului îi revenea sarcina dovedirii prejudiciului, se arată, potrivit art. 6 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, nu rezultă necesitatea unor condiţii suplimentare pentru sancţionarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice sau a prevederilor contractului de finanţare.

Contrar argumentelor instanţei de fond, recurentul-pârât arată că nu se poate aprecia că impunerea cerinţelor minime obligatorii nu au fost de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, deoarece nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care aceste cerinţe nu ar fi fost inserate şi nici modul în care, prin această neregulă a fost influenţat preţul contractului atribuit.

Restrângerea concurenţei a avut ca efect încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice din perspectiva criteriului de atribuire, "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În final, recurentul-pârât invocă jurisprudenţa Înaltei Curţi, Deciziile nr. 3764/27.09.2012 şi nr. 1363/18.03.2014, conform cărora prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale, poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

4. Apărările intimatei

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a depus întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii recurate ca temeinică şi legală, cu cheltuieli de judecată.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este fondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În urma verificării procedurilor de achiziţie care au făcut obiectul Contractului de achiziţie nr. x/28.12.2009 de echipamente hardware şi aplicaţii software specializate şi de servicii pentru configurarea aplicaţiilor şi pentru dezvoltarea de noi funcţionalităţi în cadrul proiectului "Servicii eficiente de e-administraţie şi managementul teritoriului pentru Primăria Alba Iulia", s-a constatat că s-a cerut prin caietul de sarcini, la pct. 9.4.3 - Experienţa similară a ofertantului:

- cel puţin 3 proiecte finalizate (în instituţii diferite de cel puţin la nivel de oraş sau municipiu), în implementarea unui sistem informatic integrat administraţiei publice locale din România;

- minim 2 referinţe pentru utilizarea unor aplicaţii software similare [...]. Beneficiarii să facă parte din cadrul administraţiei publice locale din România, cel puţin la nivel de oraş sau municipiu;

- minim 3 implementări ale fiecărei platforme de dezvoltare în administraţiile publice;

- minim 3 proiecte având ca rezultat implementarea unor sisteme geografice/geospaţiale.

La pct. 9.4.4. - Experienţa membrilor echipei ofertantului, în caietul de sarcini s-a impus:

- pentru managerul de proiect IT, cerinţe minime obligatorii - să fie manager de proiect certificat cu o vechime de minim 2 ani, să aibă minim 8 ani experienţă în implementarea de soluţii IT în administraţia publică (cu minim 10 implementări în diferite instituţii), experienţă coordonare a cel puţin 3 proiecte;

- pentru soluţia de plată electronică, minim o persoană cu studii universitare în domeniul economic cu certificare obţinută în managementul taxelor şi impozitelor locale, cu 5 ani experienţă;

- personalul tehnic trebuie să fie angajat cu carte de muncă de către ofertant.

Recurentul-pârât consideră că prin solicitarea la "experienţa similară a ofertantului a unei liste atât de mari de cerinţe specifice care conţin restricţia unui număr minim de proiecte finalizate/similare în instituţii diferite, doar la entităţi publice şi care să fie cel puţin la nivel de oraş sau municipiu, se încalcă principiile tratamentului egal şi proporţionalităţii.

Pentru solicitarea la "experienţa membrilor echipei ofertantului" a unor certificate de la producător şi a dovezii angajării cu carte de muncă a ofertantului se încalcă principiile nediscriminării şi tratamentului egal, susţine recurentul-pârât.

Dimpotrivă, instanţa de fond susţine că sunt pertinente argumentele reclamantului, dat fiind complexitatea şi specificul contractului şi nota justificativă întocmită în acest sens.

Înalta Curte apreciază că hotărârea primei instanţe este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce conduce la concluzia că motivul de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul-pârât, este fondat.

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu permite autorităţii contractante restricţionarea procedurii, prin impunerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă şi sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Însă, când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, atunci autoritatea contractantă trebuie să îşi motiveze aceste cerinţe, prin elaborarea unei note justificative (art. 8 alin. (2).

Instanţa de fond a considerat că cerinţele apreciate ca restrictive nu se încadrează în situaţiile enumerate limitativ de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Or, art. 9 sus-citat nu enumeră în mod limitativ cerinţele de calificare care pot fi considerate disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin sintagma "dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi", art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se interpretează în sensul în care condiţiile enumerate la lit. a) - e) sunt exemplificative şi nu limitativ limitative, astfel că se constată că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit textul analizat.

Prin urmare, şi condiţiile reţinute prin actul de control pot fi încadrate în categoria cerinţelor restrictive, dacă acestea nu prezintă relevanţă şi sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Se constată astfel că cerinţele sunt într-adevăr restrictive, deoarece impun existenţa unui număr mare de proiecte finalizate sau implementări similare, instituţiile să fie publice, dar diferite, iar acestea să se situeze cel puţin la nivel de oraş sau municipiu.

Cerinţele sunt restrictive pentru că încalcă principiul tratamentului egal, prin solicitarea de prezentare a unor contracte finalizate numai cu entităţi publice, excluzându-se astfel entităţile private, dar şi principiul proporţionalităţii, întrucât se cere un minim de 2/3 proiecte finalizate/implementate.

De asemenea, prin cerinţa depunerii unor certificate direct de la producător sau angajarea personalului numai prin carte de muncă şi numai de către ofertant, încalcă principiul nediscriminării şi tratamentului egal, prin excluderea ofertanţilor care au certificări de la alte entităţi şi care ar putea să subcontracteze.

În plus, se constată că a existat un singur ofertant, deşi au fost interesate de procedură alte şase societăţi.

Instanţa de fond mai reţine că au fost îndeplinite şi disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin instituirea unei note justificative care a motivat cerinţele minime impuse.

Din actele dosarului, reiese depunerea unei note justificative privind alegerea Criteriilor minime de calificare nr. 29509/9.10.2009 şi a Notei justificative privind modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare din criteriul de atribuire nr. x/9.10.2009, însă lipseşte motivarea impuse de disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin nota justificativă, autoritatea contractantă explică impunerea unor cerinţe minime de calificare, pentru ca acestea să nu fie considerate restrictive.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă justifică faptul că cerinţele minime solicitate prezintă relevanţă şi nu sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fier atribuit.

În speţă, intimata-reclamantă nu a îndeplinit condiţiile impuse de disp. art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce conduce la concluzia că aceasta a încălcat prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 44/2006 referitoare la dreptul autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor numai informaţii relevante pentru îndeplinirea contractului şi a săvârşit o abatere în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a putea fi considerată neregulă care să conducă la aplicarea unei corecţii financiare, abaterea, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, trebuie să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prejudiciul poate să fie astfel efectiv sau potenţial, contrar celor susţinute de prima instanţă, care admite numai existenţa prejudiciului efectiv.

Având în vedere că încălcarea principiilor sus-menţionate este aptă să restrângă concurenţa între operatorii economici ceea ce a condus la încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice, Înalta Curte consideră că sunt întrunite în cază disp. art. 2 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind în prezenţa unui prejudiciu potenţial care conduce la legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/6.02.2015 şi a Deciziei nr. 8996/8.04.2015.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborat cu disp. art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN