Exceptional non-competitive public procurement for technical assistance based on exclusive designer obligations

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 22.07.2015, pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, anularea Deciziei nr. 08/22.01.2015 emise de Serviciul soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene şi a Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu exonerarea de la plata corecţiei financiare şi obligarea pârâtului la restituirea sumei reţinute nelegal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 35 din 23 februarie 2016, Curtea de Apel Iaşi a admis acţiunea, a anulat Decizia nr. 08/22.01.2015 şi Nota de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiei financiare şi a restituirii sumei reţinute. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că având în vedere specificul activităţii de asistenţă tehnică, faptul că aceasta vizează concretizarea unui proiect întocmit de un anumit prestator, atribuirea contractului de asistenţă tehnică altui operator economic apare ca nejustificată şi inoportună, însuşi realizatorul proiectului fiind cel mai în măsură să supravegheze modalitatea în care se realizează propriul său proiect, iar atribuirea către alt operator nu poate fi justificată printr-o exacerbare a principiului transparenţei.

Ca atare, potrivit activităţilor concrete ale asistenţei tehnice referitoare la realizarea unui proiect întocmit de către un anumit prestator, această situaţie se încadrează întru totul în dispoziţiile art. 122 lit.

b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, justificând pe deplin atribuirea contractului de asistenţă tehnică în procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare. S-a mai arătat că, modalitatea în care Municipiul Iaşi a procedat a fost adusă la cunoştinţă Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a fost agreată fiind astfel susţinută de girul acestui for şi din punct de vedere procedural. Astfel, prin Adresa ANRMAP nr. x/23.06.2010 s-a exprimat în mod neechivoc punctul de vedere cu privire la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iar în Contractul de finanţare nr. x/15.02.2013 se stipulează la capitolul 3.4. din anexa IV că "achiziţia serviciilor de asistenţă tehnică se face prin procedura de negociere fără publicarea unui anunţ prealabil".

A mai arătat prima instanţă că este de netăgăduit că principiul transparenţei trebuie să guverneze procedurile de achiziţie publică în cadrul proiectelor cu finanţare europeană şi internă, că nu trebuie îngrădită participarea cât mai multor ofertanţi, dar şi situaţiile în care, din motive bine determinate, se impune achiziţia directă a serviciului, au fost determinate de către legiuitorul însuşi, astfel încât nu se poate considera că reclamantul a procedat incorect sau cu nerespectarea dispoziţiilor legale, aşa precum susţine pârâtul.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâtul MADR a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, rejudecând pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- din analiza Notei justificative nr. x/05.02.2014 privind alegerea procedurii pentru achiziţia Serviciilor de Asistenţă tehnică pentru proiectul "Consolidare şi restaurare imobil în vederea înfiinţării Muzeului Municipal Iaşi" - SMIS 40624, emisă de autoritatea contractantă, se reţine faptul că a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare invocând prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 fără o justificare corespunzătoare. - instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că achiziţia a avut la bază prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte latura tehnică a serviciului, respectiv faptul că proiectantul, elaborând proiectul cunoaşte toate detaliile tehnice pe care şi le-a însuşit şi prevederile art. 22 din Legea nr. 10/1995 coroborat cu prevederile punctului 3.6 lit. a) al capitolului 3 din Anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/2008. - nu există niciun motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistenţă tehnică altui specialist/proiectant, în condiţiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea şi supervizarea lucrărilor de construcţii, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondenţă cu proiectul vizat spre neschimbare.

- din prevederile legale invocate nu rezultă un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistenţă tehnică altui specialist/proiectant, în condiţiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea şi supervizarea lucrărilor de construcţii, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondenţă cu proiectul vizat spre neschimbare. - atât timp cât sunt respectate drepturile morale de autor şi se solicită avizul proiectantului iniţial în cazul modificării proiectului tehnic, asistenţa tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor (în cazul în care nu intră în tarifarea proiectului) se poate realiza şi de către o altă persoană decât proiectantul iniţial. Dreptul de exclusivitate al proiectului a fost cedat achizitorului UAT Municipiul Iaşi care îl va putea utiliza, publica, cesiona ori transfera aşa cum va considera de cuviinţă. Neexistând nicio restricţie legată de protecţia unor drepturi de exclusivitate din partea proiectantului, s-a constatat că autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în atribuirea contractului de servicii suplimentare de asistenţă tehnică.

- se solicită înlăturarea susţinerii instanţei de fond potrivit căreia "Modalitatea în care UATM Iaşi a fost agreată (...) şi pe punctul de vedere al ANRMAP nr. 8514/23.06.2010", faţă de prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

- instanţa de fond a nesocotit prevederile legale în materia achiziţiilor publice şi nu a reţinut faptul că serviciile de asistenţă tehnică din partea proiectantului reprezintă în fapt introducerea unor condiţii care, dacă ar fi fost parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi, pe cale de consecinţă, ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele prezentate iniţial sau atribuirea contractului altui ofertant.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- din coroborarea acestor două dispoziţii legale rezultă că proiectantul are obligaţia de a participa, pe durata executării construcţiilor proiectate, la verificări pe faze de execuţie, iar dacă această cheltuială nu a fost prevăzută şi convenită în tarifarea proiectului, are dreptul să fie remunerat distinct pentru asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor. Cum obligaţia de asistenţă tehnică revine proiectantului, este justificată pe deplin alegerea procedurii, contractul neputând fi atribuit decât proiectantului iniţial.

- prin aprobarea cererii de finanţare şi încheierea Contractului de finanţare nr. x/15.02.2013 MDRAP a verificat procedura de atribuire, a avut posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli (conform obligaţiilor din contractul de finanţare) constatând însă conformitatea şi legalitatea achiziţiei.

- UAT Municipiul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, avea dreptul ca, în baza contractului de finanţare, să modifice tipul de procedură, iar alegerea procedurii de achiziţie prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu proiectantul iniţial este corect justificată prin motivele de ordin tehnic, motive care în situaţia dată nu permitea contractarea serviciilor de asistenţă tehnică decât cu un singur ofertant, respectiv proiectantul iniţial, cel care în temeiul legii avea obligaţia de a acorda asistenţă tehnică pe durata executării lucrării.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 21.05.2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Prin încheierea din 18.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare:

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 08/22.01.2015 emise de Serviciul soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene şi a Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu exonerarea de la plata corecţiei financiare de 100% (145.000 RON) şi obligarea pârâtului la restituirea sumei reţinute nelegal.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată şi pentru motivele arătate pe scurt la punctul 2, a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară. Astfel, conform Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi europene în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/03.04.2014 încheiat de reclamantul Municipiul Iaşi cu S.C. A. S.R.L., constând în atribuirea contractului de servicii suplimentare - asistenţă tehnică din partea proiectantului, în baza Notei justificative nr. x/14.02.2014, fără lansarea unei proceduri competitive, încălcând principiul transparenţei, alegând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi în temeiul prevederilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 100%, respectiv 145.000 RON.

Problema care se impune a fi rezolvată în cauză este dacă în contextul legislaţiei incidente cauzei şi al clauzelor contractului de finanţare, autoritatea contractantă Municipiul Iaşi, beneficiar al finanţării nerambursabile, avea posibilitatea să atribuie în mod direct, fără organizarea unei proceduri competitive de selecţie, contractul de servicii suplimentare vizând asistenţa tehnică a proiectului.

Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

a) Abrogată de Legea nr. 337/2006

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (...)"

Conform art. 213, alin. (1), lit. e) din acelaşi act normativ:

"Dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele (...) e) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitaţia deschisă sau licitaţia restrânsă; (...)"

Din dispoziţiile menţionate mai sus rezultă că, în mod excepţional, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, între altele, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, având totodată obligaţia de a întocmi o notă care să justifice această măsură.

Or, în cauza de faţă, prin Nota justificativă nr. x/14.02.2014 autoritatea contractantă a explicat alegerea procedurii pentru achiziţia Serviciilor de Asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Consolidare şi restaurare imobil în vederea înfiinţării Muzeului Municipal Iaşi" - SMIS 40624, având în vedere obligaţiile şi răspunderile proiectanţilor, reglementate prin Legea nr. 10/1995 precum şi H.G. nr. 28/2008, considerându-se că proiectantul era cel mai în măsură să supravegheze din punct de vedere tehnic realizarea propriului proiect.

Nu poate fi reţinută susţinerea recurentului cum că urmare a cedării drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din Contractul de proiectare nr. x/05.09.2011, achizitorul Municipiul Iaşi putea atribui contractul de asistenţă tehnică oricărui ofertant, întrucât autoritatea contractantă Municipiul Iaşi a respectat dispoziţiile legale menţionate mai sus şi a acţionat în condiţiile prevederilor contractului de finanţare.

Va fi înlăturată însă apărarea intimatului vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP), întrucât potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "(...) autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP". În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia sau exprimarea unui punct de vedere cu privire la corectitudinea procedurii de achiziţie aleasă, cât timp autoritatea de management îşi poate exercita propriile competenţe.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 35 din 23 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 35 din 23 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 06 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN