Clawback contribution: inclusion of commercial markups in drug consumption value and standing of tax administration agency in administrative challenge

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi cu Agenţia Naţională de Administrare Fiscala prin Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x/31.07.2014 şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul II 2014 de 20,15% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente Deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă (DAPP) - Krka,dd, Novo mesto şi B., SPZOO.; anularea Actului administrativ nr. P7405/09.09.2014 reprezentând răspunsul dat la contestaţia formulată de reclamantă şi înregistrată la CNAS sub nr. 363/06.08.2104; obligarea intimatei CNAS la rectificarea şi recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente, prin eliminarea erorilor şi adaosurilor comerciale; obligarea intimatelor la restituirea sumei în valoare de 11.423.117 RON, achitată nedatorat către CNAS.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 2923 din 9 noiembrie 2015, a respins capetele de cerere nr. x, 2 formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, pentru lipsa calităţii procesuale pasive.

Totodată, a admis, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de aceeaşi reclamantă în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a dispus anularea Adreselor nr. x/31.07.2014 şi x/09.09.2014 şi obligă pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la rectificarea erorilor de raportare şi la recomunicarea către reclamantă a datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul II 2014.

De asemenea, a respins cererea de restituire a sumei de 11.423.117 RON, ca neîntemeiată şi a admis, în parte, cererea accesorie având ca obiect cheltuielile de judecată, obligând pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata în favoarea reclamantei a sumei de 50 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Recursurile formulate

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocându-se motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Recursul formulat de reclamanta S.C. A. SRL

3.1.1. Cu privire la includerea nelegală a adaosurilor comerciale în formula de calcul a contribuţiei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011

Recurenta-reclamantă susţine că, în numeroase cauze similare, Curtea de Apel Bucureşti s-a pronunţat în sensul nelegalităţii includerii adaosurilor comerciale în consumul declarat de medicamente, iar argumentele primei instanţe sunt contrazise de principiile justei aşezări a sarcinilor fiscale şi neutralităţii fiscale.

Recurenta-reclamantă arată faptul că nu poate fi obligată să plătească o taxă pentru adaosul şi profitul altor comercianţi, deoarece se încalcă disp. art. 56 alin. (2) din Constituţia României, cu referire la principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Se mai arată, prin motivele de recurs, că potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, forma incidentă în speţă, contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Deoarece procentul "p" se aplică asupra vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, or, având în vedere că recurenta-reclamantă vinde doar către distribuitor, aceasta susţine că procentul trebuie aplicat la preţul de producător, care nu conţine adaosurile.

3.1.2. Cu privire la restituirea sumei plătite nedatorat în cuantum de 11.423.117 RON

Recurenta-reclamantă susţine că în virtutea principiului restitutio in integrum şi, în raport de anularea actului administrativ atacat, intimata-pârâtă este obligată să restituie suma plătită nedatorat.

3.1.3. Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate în faţa instanţei de fond

Recurenta-reclamantă arată că prima instanţă a diminuat excesiv cuantumul cheltuielilor de judecată, fără să se regăsească în cuprinsul hotărârii niciun considerent prin care să fie justificată soluţia şi fără să se analizeze dificultatea cauzei, raportată la munca prestată de avocat.

3.2. Recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

3.2.1. Cu privire la greşita admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

Recurenta-pârâtă apreciază că ANAF are calitate procesuală pasivă raportat la modificările legislative ale O.U.G. nr. 77/2011, prin care taxa clawback a fost asimilată în mod expres unei obligaţii fiscale, administrată de ANAF.

Conform dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, modificată şi completată, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora, sunt continuate de ANAF, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii - Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate.

ANAF are calitatea de parte în proces, având în vedere şi faptul că, în speţă, această calitate corespunde celei de titular al obligaţiei ce formează conţinutul raportului juridic de drept material, iar hotărârea pronunţată urmează să-i fie opozabilă.

Prin O.U.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare se stipulează faptul că această contribuţie se plăteşte la organul fiscal competent, în contul de venituri al bugetului Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, iar formularele şi instrucţiunile necesare aplicării ordonanţei se aprobă prin ordin al ministrului finanţelor publice.

De asemenea, prin O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătăţii şi pentru modificarea unor acte normative în vigoare, începând cu data de 05.12.2014 se prevede în mod expres că ANAF administrează contribuţiile trimestriale referitoare la taxa clawback.

3.2.2. Cu privire la reţinerile instanţei de fond în sensul că există unele neconcordanţe în legătură cu corectitudinea consumului de medicamente şi imposibilitatea reclamantei de a putea verifica aceste date

Primul aspect referitor la corectitudinea consumului de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, recurenta-pârâtă învederează că valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii, spitale şi centre de dializă, conform art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Se mai arată că recurenta-pârâtă a comunicat reclamantei consumul de medicamente aferent trimestrului II 2014, cu respectarea prevederilor legale incidente, respectiv O.U.G. nr. 77/2011, art. 270 alin. (11) din Legea nr. 95/2006, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat, art. 267 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 95/2006, H.G. nr. 400/2014, Ordinul comun nr. 619/360/2014, Ordinul comun nr. 1518/890/2011 şi opiniile Consiliului Concurenţei.

Astfel, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS, în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente, astfel că datele comunicate reclamantei şi puse la dispoziţia instanţei de judecată sunt raportări efectuate de furnizorii de servicii existente în SIUI, ce reprezintă sistemul informativ de raportare şi decontare a serviciilor specifice, astfel că aceste date sunt corecte şi întăresc convingerea asupra prezumţiei de legalitate a actului administrativ contestat.

Se mai arată că prin Decizia nr. 204/31.03.2015, Curtea Constituţională s-a pronunţat în sensul constituţionalităţii prevederilor art. 270 alin. (11) din Legea nr. 95/2006.

Recurenta-pârâtă învederează şi faptul că valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului II 2014 nu este identică cu valoarea medicamentelor vândute de reclamantă în trimestrul II 2014, deoarece între data achiziţiei medicamentului de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente şi data eliberării către consum (pacient) poate exista un decalaj în timp.

Astfel, cu privire la codurile CIM - x, x, x şi x, cu privire la care reclamanta susţine că nu le-a comercializat pe teritoriul României, se arată prin motivele de recurs că acestea se regăsesc în declaraţiile date pe propria răspundere depuse de societate şi înregistrate la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din Legea nr. 77/2011, ce cuprinde lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Aceleaşi coduri au avut aprobate preţuri în CANAMED şi au fost raportate prin canelele de eliberare prevăzute de lege.

3.2.3. În ceea ce priveşte obligarea CNAS la plata către reclamantă a sumei de 50 RON cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru

Recurenta-pârâtă consideră că nu se află în culpă procesuală, iar cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat.

4. Apărarea intimatelor-pârâte Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a solicitat respingerea recursurilor şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 iunie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Ulterior, procedura de filtrare reglementată de art. 493 din C. proc. civ. nu a mai fost parcursă, acordându-se termen de judecată în şedinţă publică, potrivit încheierii din 18 octombrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor formulate

Analiza motivelor de casare

1. Asupra soluţiei primei instanţe prin care a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală

Judecătorul fondului a apreciat, în mod corect că ANAF nu are calitate procesuală pasivă în cauză, deoarece autoritatea fiscală nu este emitenta actelor administrative atacate, ci are doar atribuţia administrării creanţei care este într-adevăr, o creanţă fiscală în urma modificărilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

Înalta Curte reaminteşte faptul că prezentul litigiu se desfăşoară în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, modificată şi completată privind contenciosul administrativ, iar calitate procesuală pasivă are emitentul actului administrativ atacat.

Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu este emitentul actelor administrative atacate în cauză, fiind doar administratorul contribuţiei.

Procedurile de administrare şi rolul Agenţiei intervin ulterior stabilirii obligaţiei de plată, prin încasarea acesteia şi virarea la Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate.

Prezenta cauză priveşte etapa anterioară încasării contribuţiei prin care reclamanta a contestat consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, aferent trimestrului II 2014, comunicat către aceasta.

La stabilirea consumului centralizat de medicamente, ANAF nu are nicio atribuţie prevăzută de legislaţia în vigoare, astfel că aceasta nu are calitate procesuală pasivă, nu este parte a raportului juridic dedus judecăţii şi nu este necesar ca hotărârea să-i fie opozabilă.

În consecinţă, critica formulată de reclamanta-pârâtă sub acest aspect, va fi respinsă ca nefondată.

2. Cu privire la soluţia instanţei de fond prin care s-a respins cererea de excludere a adaosurilor comerciale din valoarea consumului trimestrial de medicamente

Recurenta-reclamantă critică hotărârea fondului sub acest aspect, însă motivele de casare se referă la nemulţumirea din textele legale ce au inclus adaosurile comerciale în calculul consumului de medicamente.

Atâta timp cât dispoziţiile art. 1, 3 şi 5 din O.U.G. nr. 77/2011 includ aceste adaosuri în formula de calcul, se constată legalitatea actelor administrative atacate.

Curtea Constituţională, prin deciziile pronunţate, în cadrul cărora a analizat excepţii de neconstituţionalitate ale dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, respectiv Deciziile nr. 665/2014 sau nr. 789/2015, a arătat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie unui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acestuia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor.

În acest sens a soluţionat cauza şi prima instanţă, care a constatat caracterul legal al formulei de calcul al consumului, astfel că nu există niciun motiv de înlăturare a prevederilor legale incidente sau de nerespectare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, iar motivul de recurs este nefondat.

3. Cu privire la existenţa unei neconcordanţe/erori la comunicarea/raportarea consumului de medicamente

Instanţa de fond a considerat că datele şi informaţiile privind vânzarea de medicamente nu provin de la plătitorii contribuţiei clawback, întrucât aceştia au obligaţia de a depune la CNAS doar o listă ce cuprinde medicamentele pentru care se datorează contribuţia şi pe care este posibil să le şi vândă.

Aceste date provin de la canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă, care le transmit lunar caselor judeţene de sănătate şi sunt centralizate de CNAS.

A mai reţinut prima instanţă că acest capăt de cerere este întemeiat, deoarece pârâta nu a depus la dosar toate datele, ci doar consumul total centralizat şi este în imposibilitate să facă toate verificările necesare în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate de reclamantă în România, inclusiv a cantităţilor vândute.

Critica recurentei-pârâte este întemeiată, avându-se în vedere că modul de raportare a consumului de medicamente compensate este prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, modificată şi completată.

Reclamanta a susţinut prin acţiunea introductivă, cu privire la medicamentul Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 m., identificat prin CIM x că este imposibilă vânzarea a 51 de unităţi la valoarea suportată de CNAS pentru anul 2014, deoarece exporturile către România au avut loc exclusiv în anul 2007.

La rândul său, medicamentul Kamiren XL, 4 mg, comprimate cu eliberare prelungită, CIM x, 83 de ambalaje, la valoarea suportată de CNAS a fost exportat exclusiv în perioada 2007 - 2009, ultimele cutii având termen de expirare în luna martie 2010.

Pentru medicamentele Prenessa 2 mg, CIM x, 43 ambalaje la valoarea suportată de CNAS şi Oprymea 0,088 mg., comprimate, CIM x, 7 ambalaje la valoarea suportată de CNAS, s-a invocat că nu au fost niciodată importate în România.

Înalta Curte reţine că medicamentele sus-menţionate se regăsesc în declaraţiile date chiar de către reclamantă pe proprie răspundere, ce se referă la medicamentele pentru care se datorează contribuţia clawback.

Recurenta-reclamantă deţine autorizaţie de punere pe piaţă valabilă pe teritoriul României.

Ceea ce se raportează prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv consumul de medicamente, cuprinde ceea ce s-a eliberat prin farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă, acestea având posibilitatea să le comande direct de la distribuitori, fără ca producătorul să efectueze el însuşi exportul.

Cele trei canele de eliberare pot face stocuri sau să achiziţioneze direct medicamentele, astfel că, recurenta-reclamantă datorează contribuţia clawback pentru trimestrul când acestea au fost eliberate/consumate.

Recurenta-reclamantă nu a solicitat administrarea unor probe care să dovedească cele afirmate, iar pârâta, conform dispoziţiilor legale, are numai obligaţia dovedirii consumului total centralizat.

Cu privire la cele reţinute prin Decizia nr. 2750/21.10.2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2013, pentru trimestrul I 2013, se constată că la acea dată instanţa a avut în vedere doar ipoteza expirării valabilităţii medicamentelor şi astfel a imposibilităţii de eliberare a acestora pentru consum.

În cauza de faţă, s-a invocat un alt argument, necontestat de recurenta-reclamantă, cel al achiziţiilor directe de către farmacii, spitale, centre de dializă, astfel încât decizia sus-menţionată nu poate avea putere de lucru judecat cu privire la consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014.

4. Cu privire la cererea de restituire a sumei în cuantum de 11.423.117 RON

Prima instanţă a respins acest capăt de cerere pentru lipsa dovezilor care să ateste plata efectivă a sumei.

Recurenta-reclamantă nu a adus niciun argument în plus faţă de cele constatate prin sentinţa atacată, şi, întrucât, Înalta Curte a considerat ca fiind întemeiată critica recurentei-pârâte analizate la pct. 3 din prezentele considerente, urmează să se respingă motivul de recurs ca nefondat.

5. Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate în faţa instanţei de fond

Prin sentinţa recurată, a fost obligată pârâta la plata sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată constând în taxa de timbru.

Cererea reclamantei după analizarea celorlalte motive de casare este, în prezent, nefondată, nemaifiind îndeplinite dispoziţiile art. 453 C. proc. civ.

În consecinţă, se vor admite criticile recurentei-pârâte cu privire la faptul că aceasta nu datorează cheltuieli de judecată, nefiind în culpă procesuală.

Faţă de acestea, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul reclamantei, ca nefondat.

În temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., se va admite recursul pârâtei.

Se va casa, în parte, sentinţa atacată, în sensul respingerii în întregime a acţiunii reclamantei.

Se va respinge cererea de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate, cu referire la respingerea capetelor 1 şi 2 ale cererii de chemare în judecată pentru lipsa calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi la respingerea cererii de restituire a sumei în cuantum de 11.423.117 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei nr. 2923 din 9 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 2923 din 9 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată, în sensul respingerii în întregime a acţiunii reclamantei. Respinge cererea de obligare a pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată. Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 29 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - NN