Pharmaceutical company's appeal dismissed; clawback contribution upheld as ANAF lacked standing and restitution claim inadmissible

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin acţiunea introdusă la data de 26 noiembrie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, astfel cum a fost completată şi precizată, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări De Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, anularea comunicării transmise de CNAS prin e-mailul din data de 30 aprilie 2015 ora 17:11; a adresei CNAS nr. x din 29 aprilie 2015 emisă de către CNAS şi primită de A. la data de 30 aprilie 2015; a adresei CNAS nr. x din 10 iunie 2015 care conţine răspunsul parţial al CNAS la contestaţia depusă de Subscrisa, comunicată de CNAS la data de 15 iunie 2015 şi a adresei CNAS nr. x din 10 iulie 2015, care conţine completarea răspunsului CNAS la contestaţia depusă de reclamantă şi comunicată de CNAS la data de 15 iulie 2015. Totodată, reclamanta a solicitat şi obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite de Subscrisa cu titlu de contribuţie clawback împreună cu dobânda legală aferentă şi la plata cheltuielilor de judecată privind soluţionarea prezentei cauze.

2. Hotărârea Curţii de Apel

Prin încheierea de şedinţă din 14 martie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins obiecţiunile formulate de reclamantă la expertiza întocmită în cauză şi a respins cererea expertului de majorare a onorariului.

Prin Sentinţa nr. 1545 din 2 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei de calitate procesuala pasivă a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, faţă de care a respins ca inadmisibilă acţiunea.

A respins ca inadmisibil cel de-al doilea capăt de cerere şi excepţia lipsei de calitate procesuală pasivă a CNAS în ce priveşte acest capăt de cerere.

A respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond precum şi a încheierii din data de 14 martie 2017, pronunţată de aceeaşi instanţă, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei şi încheierii de şedinţă recurate şi, rejudecând, să se dispună respingerea ca neîntemeiată a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, respingerea excepţiei inadmisibilităţii capătului de cerere vizând obligarea pârâtelor la restituirea sumelor nedatorate, anularea actelor administrative individuale emise de către pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, obligarea la restituirea sumelor plătite cu titlu de contribuţie clawback, precum şi la plata cheltuielilor de judecată.

În esenţă, criticile recurentei-reclamante au vizat următoarele aspecte:

- în mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, precum şi a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, instanţa de fond a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, în condiţiile în care această autoritate este instituţia în sarcina căreia stă obligaţia legală de a efectua procedurile de administrare a contribuţiei clawback, ceea ce îi conferă calitate procesuală pasivă în cauză;

- în mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, instanţa de fond a admis excepţia inadmisibilităţii cererii de restituire a sumelor plătite cu titlu de contribuţie clawback, deşi cererea recurentei-reclamante a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 554/2004, restituirea sumelor nedatorate impunându-se ca efect al anulării actelor emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate;

- hotărârea recurată este rezultatul unei analize superficiale a cauzei, fiind respinse în mod nelegal obiecţiunile formulate la raportul de expertiză efectuat în cauză, deşi concluziile expertului sunt nefundamentate şi nesusţinute din punct de vedere al documentaţiei justificative care trebuia consultată în mod imperativ;

- în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că datele comunicate prin Notificarea x/2015 sunt corecte, în condiţiile în care din consultarea înscrisurilor dosarului rezultă carenţe în sistemul de raportare care creează un dubiu serios asupra acurateţii şi veridicităţii datelor raportate. Sub acest aspect, recurenta-reclamantă a invocat raportări nereale/eronate ale consumului de Actrapid Penfil, Novoseven, Norditropin Flexpro;

- în mod greşit instanţa de fond a apreciat că datele comunicate prin notificarea contestată nu ar include TVA, deşi intimata CNAS nu a făcut nicio dovadă în acest sens, ajungându-se la o confuzie în ceea ce priveşte obligaţia deducerii TVA, contestaţia recurentei vizând faptul că unul din elementele de calcul ale procentului "p", respectiv CTt are inclusă TVA, contrar prevederilor legale aplicabile;

- în mod greşit, instanţa de fond a reţinut ca fiind legală includerea adaosurilor distribuitorilor de medicamente şi farmacii, deşi preţurile rezultate sunt semnificativ mai mari decât sumele încasate de către recurentă, ajungându-se la obligarea recurentei la plăţi aferente marjelor de profit ale terţilor distribuitori;

- în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că datele comunicate respectă principiul predictibilităţii fiscale, deşi plătitorii contribuţiei clawback nu pot cunoaşte sau determina valoarea consumului de medicamente suportat din surse bugetare într-un anumit trimestru.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 1 august 2017, intimata Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii recurate sub aspectul dezlegării date excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.

În esenţă, a arătat că, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, intimata Agenţia Naţională de Administrare Fiscală are doar calitatea de a încasa taxa şi de a o vărsa în conturile CNAS, după efectuarea plăţii, taxa transferându-se în conturile CNAS, fără a se face venit la bugetul de stat.

Intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a depus întâmpinare, ci numai concluzii scrise la termenul la care au avut loc dezbaterile pe fond.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în şedinţa completului de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 mai 20018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 18 iulie 2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea încheierii de şedinţă şi sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea notificării nr. x din 29 aprilie 2015 prin care i s-au comunicat datele necesare stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul I 2015, a adreselor CNAS nr. x din 10 iunie 2015 şi nr. P/6652 din 10 iulie 2015 referitoare la contestaţia formulată împotriva notificării a cărei nelegalitate se invocă, solicitând, totodată, obligarea intimatelor pârâte CNAS şi ANAF la restituirea sumelor plătite cu titlu de contribuţie trimestrială împreună cu dobânda aferentă acestor sume.

În concret, prin notificarea menţionată, părţii reclamante i-au fost comunicate următoarele: - informaţii având ca obiect valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2015 de 26,10%, cu menţionarea expresă a faptului că aceasta nu include TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON; - valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2015 suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, aceasta fiind prevăzută în Anexă şi conţinând TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale.

Soluţionând cauza, curtea de apel a admis excepţia inadmisibilităţii cererii vizând restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie, iar pe fond a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluţie însuşită în integralitate şi de instanţa de control judiciar.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a intimatei-pârâte Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că, în raport de emitentul actelor administrative contestate în prezenta cauză şi de competenţa reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 în ceea ce priveşte administrarea contribuţiilor trimestriale, intimata ANAF nu are calitate procesuală pasivă în cauză.

Aceasta întrucât, conform art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 începând cu data de 1 octombrie 2011, când acestea au intrat în vigoare, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia clawback vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală. În consecinţă, subrogarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală intervine numai pentru procedurile de administrare a creanţelor, iar nu şi în ceea ce priveşte stabilirea acestora anterior datei respective, pentru care competenţa aparţinea Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

Noţiunea de administrare a creanţei avută în vedere de dispoziţiile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se referă numai la procedura de încasare şi de executare silită a creanţelor deja stabilite şi nu poate fi extinsă pentru operaţiunile juridice premergătoare de constatare a existenţei şi întinderii creanţei şi care au ca obiect individualizarea procentului de contribuţie, a bazei de calcul, calcularea efectivă a sumei datorate cu titlu de taxă de clawback şi comunicarea acesteia către debitor, ca atribuţii exclusive ale Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate în perioada trimestrului I al anului 2015, avută în vedere la emiterea notificării contestate în prezenta cauză.

Această concluzie se impune faţă de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede expres că, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate şi pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândute anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, contribuţia datorată potrivit art. 3631 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, se stabileşte de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi se plăteşte conform reglementărilor în vigoare la data vânzării acestora.

Având în vedere că actele contestate în prezenta cauză nu sunt emise în legătură cu administrarea contribuţiei trimestriale, ci în legătură cu stabilirea acesteia, în mod corect a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a intimatei ANAF .

Asupra excepţiei inadmisibilităţii cereri de restituire a contribuţiei trimestriale pretins nedatorate, în condiţiile în care solicitarea principală a recurentei-reclamante constă în anularea notificării prin care a fost stabilită contribuţia trimestrială, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut inadmisibilitatea cererii de restituire, în raport de faptul că, în cazul anulării notificării contestate, emitentul acesteia va trebui să emisă o nouă notificare cu respectarea dispoziţiilor legale încălcate, instanţa de judecată neputându-se substitui instituţiei abilitate de lege pentru emiterea actului administrativ.

Pe fondul recursului, din perspectiva criticilor întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv căruia îi sunt subsumate critici legate de interpretarea greşită a dispoziţiilor legale care reglementează stabilirea contribuţiei trimestriale, Înalta constată că sentinţa recurată a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor corespunzătoare din O.U.G. nr. 77/2011, cu evaluarea completă a tuturor datelor relevante pentru stabilirea contribuţiei clawback.

În dezlegarea chestiunilor în dispută, judecătorul fondului a avut în vedere şi concluziile raportului de expertiză efectuat la solicitarea recurentei-reclamante, probele administrate şi interpretate coroborat de către instanţa de fond nefiind de natură a răsturna prezumţia de legalitate a actelor administrative contestate.

Criticile recurentei vizând nelegalitatea încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2017 prin care au fost respinse obiecţiunile recurentei-reclamante formulate la raportul de expertiză sunt apreciate ca nefondate, întrucât judecătorul fondului, analizând concluziile formulate de către expert în raport de obiectivele stabilite, a constatat că acestea răspund întrebărilor şi chestiunilor de contabilitate-fiscalitate asupra cărora erau necesare aprecierile unui specialist, aşa încât, nefiind rămase aspecte nelămurite sau insuficient lămurite prin expertiză în raport cu obiecţiunile stabilite, în mod corect instanţa de fond, în baza art. 336 şi 337 C. proc. civ., a respins obiecţiunile formulate.

În ce priveşte motivul de recurs privitor la datele aparent eronate din perspectiva includerii unor medicamente retrase de pe piaţă (medicament Actrapid Penfill), respectiv includerii unor medicamente care nu se regăsesc în Lista medicamentelor compensate (medicament Novoseven) sau includerea unor medicamente ale căror stocuri fuseseră distruse sau apăreau consumate într-un număr mai mare decât stocul pe care recurenta îl pusese pe piaţă (medicament Norditropin), Înalta Curte reţine că, potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială".

În aplicarea acestei prevederi legale, recurenta-reclamantă a transmis intimatei lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia, în baza căreia intimata a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2015, potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Sub acest aspect se impune precizarea că, contribuţia trimestrială datorată de recurenta-reclamantă nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED), aprobat prin ordin al ministrului sănătăţii.

Astfel, prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul MS în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligaţia de a plăti o contribuţie trimestrială, aceste categorii de medicamente fiind: medicamente incluse în programele naţionale de sănătate; medicamente cu şi fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi); medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate cu prevederile art. 3 alin. (1), art. 4 şi art. 5 alin. (4) din actul normativ mai sus menţionat, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă, care a fost listat în CANAMED şi se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Aceste medicamente pot proveni din stocurile anterioare, motiv pentru care prezenţa lor în consumul trimestrial de medicamente nu este condiţionată de listarea medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă la care se raportează consumul de medicamente.

În raport de aceste considerente, Înalta Curte apreciază ca nefondate şi susţinerile referitoare la medicamentele pentru care valoarea consumului raportată pentru trimestrul I 2015 depăşeşte totalul vânzărilor pe care recurenta-reclamantă le-a realizat per total, reţinând că prezintă relevanţă, sub aspectul contribuţiei trimestriale data consumului de medicamente aferent trimestrului I 2015 în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, iar nu data vânzării de către recurenta-reclamantă către furnizori şi/sau distribuitori.

Referitor la criticile vizând includerea TVA în valorile consumului trimestrial, Înalta Curte reţine că, prin modificările aduse dispoziţiilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a menţionat expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată, după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis CNAS, fiind corectă concluzia instanţei de fond în sensul că obligaţia de deducere a TVA îi revenea recurentei-reclamante.

Prin urmare, notificarea contestată reflectă aplicarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, critica urmând a fi respinsă ca nefondată.

Cât priveşte includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanţul de distribuţie, criticile recurentei-reclamante sunt, de asemenea, nefondate, întrucât aşa cum rezultă din prevederile art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate şi cu Decizia nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale, contribuţia clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), aşa cum este suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deţinătorului de autorizaţii de punere pe piaţă.

Curtea Constituţională a subliniat în decizia menţionată că această contribuţie trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi implicaţi în distribuţia medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuţiei.

Având în vedere că forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, instanţa de judecată urmează să aplice prevederile legale conform celor statuate de către Curtea Constituţională.

În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la instituirea taxei prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011 cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, instanţa de control judiciar reţine că acest principiu se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sume de plată să fie precis stabilite.

Or, în speţă, prin reglementarea mecanismului clawback sub forma unei plăţi trimestriale, calculată prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, este individualizată contribuţia pentru fiecare subiect căruia îi incumbă obligaţia de plată, neputându-se reţine încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, nefiind identificate motive pentru reformarea sentinţei recurate, Înalta Curte, în baza art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ. şi, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L împotriva încheierii din 14 martie 2017 şi împotriva Sentinţei nr. 1545 din 2 mai 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - MM