10% financial correction for procurement irregularities: restrictive SME criteria, unequal clarification disclosure, and disproportionate qualification requirements

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 11 august 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Oraşul Lehliu Gară a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 31 din 16 februarie 2015, a Notei de conformitate nr. x/2014, a Adresei nr. x/2014 şi a Informării din data de 17 noiembrie 2014, cu consecinţa anulării corecţiei financiare în sumă de 787.413,44 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3289 din 9 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a respins acţiunea reclamantei UAT Oraşul Lehliu Gară, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, referitor la oferta tehnică, că şi reclamanta a recunoscut existenţa unor neconcordanţe, dar dacă existau astfel de neconcordante trebuia să clarifice aceste aspecte şi să comunice tuturor celor implicaţi în procedură acele aspecte. Neconcordanţele nu au fost, aşa cum a încercat reclamanta să justifice, minore, ori nesemnificative pentru că a implicat o modificare a contractului printr-un act adiţional cu diminuarea valorii contractului, fapt ce relevă că oferta iniţială a ofertantului câştigător nu a corespuns cerinţelor tehnice din caietul de sarcini.

S-a mai arătat că, acceptând o astfel de ofertă a încălcat principiul tratamentului egal, mai ales în condiţiile în care celelalte două oferte depuse au fost declarate inacceptabile pentru neîndeplinirea cerinţelor tehnice. Nu are nicio relevanţă că respectivele oferte au fost corect considerate inacceptabile, pentru că un tratament egal implica şi respingerea ofertei câştigătoare pentru că nici aceasta nu îndeplinea cerinţele tehnice din caietul de sarcini.

A mai arătat prima instanţă că mulţimea abaterilor, chiar dacă nu sunt atât de grave justifică pe deplin aplicarea unei corecţii de 10%, fiind respectat principiul proporţionalităţii. Ca urmare s-au constatat legale şi temeinice actele contestate şi neîntemeiată acţiunea reclamantei.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta a formulat recurs şi a solicitat casarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost formulată, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esenţă, următoarele:

- în mod eronat a apreciat instanţa de fond că au fost stabilite criterii de participare/selecţie nelegale, prin inserarea unei cerinţe restrictive privind participarea la licitaţie a IMM-urilor. Se susţine că nu sunt aplicabile dispoziţiile H.G. nr. 519/2014- Anexa, partea I, lit. B), pct. 9 referitoare la "anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", deoarece documentaţia de atribuire, pentru orice contract de achiziţie este întotdeauna verificată în prealabil de către ANRMAP. Conform legislaţiei aplicabile, nu se poate trece la etapa de publicare a anunţului/invitaţiei de participare fără ca documentaţia să fie avizată de această instituţie.

- contrar opiniei instanţei de fond, din probele administrate rezultă că autoritatea contractantă nu a favorizat în nici un fel ofertantul, ci numai a subliniat în Deviz anumite informaţii solicitate de acesta, pentru a-i uşura evaluarea solicitării. Însă aceste informaţii erau la fel de uşor de identificat de către oricare alt ofertant ce a citit răspunsul la clarificări, motiv pentru care consideră recurenta că nu a încălcat principiul egalităţii de tratament la care se face referire în motivarea hotărârii.

- cu privire la incidenţa prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se apreciază că instanţa de fond s-a aflat în eroare şi nu a avut în vedere faptul că pârâtul MDRAP nu a luat în calcul Nota de clarificări nr. 14 prin care, pentru a nu îngrădi dreptul ofertanţilor şi luând în considerare Deciziile CNSC invocate, s-a permis ca experienţa similară să poată fi demonstrată în totalitatea valorică de ofertant sau terţ, sau prin cumul pentru acest contract multiplu. Prin urmare nu se putea respinge o ofertă depusă în una dintre formele posibile, deoarece o asemenea decizie era imediat contestată, prin prisma celor admise în răspunsul la clarificări. Cadrul normativ reprezentat de O.U.G. nr. 34/2006 (art. 187 alin. (3) şi art. 190 alin. (2), H.G. nr. 925/2006 (art. 7 şi art. 111 alin. (3)-(4) şi Directiva 2004/18/CE (art. 48 alin. (3) stipulează în mod expres un drept în favoarea operatorilor economici, astfel încât opţiunea ofertantului de a se folosi de acest drept nu poate să conducă la "consecinţe" negative în etapa de verificare a admisibilităţii ofertei.

- referitor la punctul 4 privind neidentificarea tuturor specificaţiilor tehnice, se arată că în justificarea soluţiei sale, instanţa a optat pentru o motivare ce poate fi caracterizată drept unilaterală, cu totul străină de spiritul de justiţie şi de atribuţiile jurisdicţionale care îi reveneau, având în vedere faptul că nu a arătat motivele pentru care a înlăturat apărările reclamantei pentru fiecare element în parte.

- referitor la punctul 5 din Nota de neconformitate nr. x/2014 urmează a se constata că instanţa a omis să se pronunţe asupra acestuia. Se arată că autoritatea contractantă nu a impus clarificări care nu făceau obiectul prezentei achiziţii. Responsabilii propuşi şi specializările atribuite corespund obiectului contractului şi nu intră în conflict cu prevederile legale privind modalitatea de obţinere a autorizaţiilor sau a atestatelor care reclamă calificare şi vechime în anumite domenii. Având în vedere complexitatea acestei lucrări era imperios necesar ca experţii şi specialiştii solicitaţi să aibă calificare şi vechime corespunzătoare fişei de date, în domeniul lucrării propuse pentru contractare.

4. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: -instanţa de fond, raportat la probatoriul administrat, susţinerile părţilor şi dispoziţiile legale incidente, a înlăturat argumentele prezentate de către UAT Oraşul Lehliu Gară şi în mod corect a respins ca neîntemeiată acţiunea recurentei-reclamante, reţinând în esenţă că în speţă "se constată legale şi temeinice actele contestate şi neîntemeiată acţiunea reclamantei". - faţă de susţinerile recurentei privitoare la verificarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, sunt învederate prevederile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013, potrivit cărora în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28. 5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 21 mai 2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Prin încheierea din 18 iulie 2018, completul de filtru respins excepţia nulităţii, a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.. 6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 31 din 16 februarie 2015 de respingere a contestaţiei, a Notei de neconformitate nr. x/2014, a Adresei nr. x/2014 şi a Informării din data de 17 noiembrie 2014, cu consecinţa anulării corecţiei financiare în sumă de 787.413,44 RON. Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că autoritatea contractantă UAT Oraş Lehliu a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări pentru proiectul "Modernizare a ambulatoriului integrat al spitalului orăşenesc Lehliu-Gară". Criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut". Potrivit raportului procedurii, au fost depuse trei oferte din care, după evaluare, a fost declarată admisibilă o singură ofertă, contractul de achiziţie publică nr. x fiind încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L..

Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a procedat la verificarea procedurii de atribuire a acestui contract de lucrări şi a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, aplicând, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului, în sumă de 787.413,44 RON. Răspunzând punctual criticilor recurentei, Înalta Curte constată că la punctul 1 din Nota de neconformitate nr. x/2014 s-a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III. 1.1 a), lit. c): "Dacă în urma asocierii, ofertanţii depăşesc parametrii de IMM, iar garanţia de participare este depusă în cuantum de 50%, oferta va fi returnată nedeschisă", cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, potrivit cărora " Întreprinderilor mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia de participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii". Corecţie 5% Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că recurenta-reclamantă nu a întocmit o notă justificativa a acestei cerinţe, susţinând că a fost vorba de o eroare de tehnoredactare, ce nu a fost semnalată nici de către posibilii ofertanţi şi mai mult decât atât, documentaţia de atribuire a fost verificată de ANRMAP.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP". În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

La punctul 2 din Nota de neconformitate s-a reţinut că autoritatea contractantă, în comentariul e-mailului transmis către solicitantul unei clarificări ca răspuns la aceasta (fişier clarificare nr. 20), a oferit acestuia informaţii privind corespondenţa unor repere (coduri şi denumiri) suplimentar faţă de cele cuprinse în clarificarea propriu-zisă. Aceste informaţii suplimentare nu au fost postate şi în SEAP astfel încât ele nu au fost aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici potenţial ofertanţi. Corecţie 5%

Potrivit dispoziţiilor art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective."

Înalta Curte nu poate reţine susţinerea recurentei cum că nu a favorizat în nici un fel ofertantul, ci numai a subliniat în Deviz anumite informaţii solicitate de acesta, pentru a-i uşura evaluarea solicitării, însă aceste informaţii erau la fel de uşor de identificat de către oricare alt ofertant ce a citit răspunsul la clarificări. De vreme ce autoritatea contractantă avea obligaţia expresă de a aduce la cunoştinţa tuturor operatorilor economici, care au obţinut documentaţia de atribuire, orice clarificări, orice răspuns dat la solicitarea unui ofertant, apare evident faptul că a fost încălcat principiul egalităţii de tratament astfel cum este prevăzut în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. La punctul 3 din Nota de neconformitate s-a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date a achiziţiei capitolul III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - experienţa similară, punctul 1. "experienţa similară a ofertantului se va demonstra în mod obligatoriu prin faptul că în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, a executat şi dus la bun sfârşit maxim 4 contracte de lucrări având ca obiect: Lucrări de modernizare construcţii civile şi industriale a căror valoare cumulată să fie minim 4.445.719,00 RON fără TVA". S-a reţinut că nici una din cele două companii declarate câştigătoare nu îndeplinea de una singură, în baza experienţei similare acumulate, cerinţa solicitată de autoritatea contractantă. Corecţie 10%

Potrivit dispoziţiilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică: "(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c)1) şi d).

(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2)."

Conform Anexei nr. 2 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, poziţia nr. 2, experienţa similară nu se cumulează. Aceasta trebuie îndeplinită ori de către ofertant ori de către terţul susţinător.

Recurenta a susţinut că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este contrar dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 (art. 187 alin. (3) şi art. 190 alin. (2), H.G. nr. 925/2006 (art. 7 şi art. 111 alin. (3)-(4) şi Directivei 2004/18/CE (art. 48 alin. (3). Or, aşa cum în mod corect a arătat şi prima instanţă, recurenta-reclamantă nu a invocat nulitatea acestui ordin nici pe calea excepţiei de nelegalitate şi nici într-o acţiune în anulare, astfel încât prevederile acestui act normativ devin incidente.

Cu privire la Nota de clarificare nr. 14, se constată că prin aceasta este modificată cerinţa stipulată în documentaţia publică de atribuire, fapt contrar însăşi noţiunii de clarificare, din care se deduce o explicare, o lămurire sau o detaliere a unei cerinţe şi nicidecum o modificare, o eliminare propriu-zisă a acesteia, chiar dacă ar fi avut ca temei practica CNSC în alte cauze.

O documentaţie de atribuire neatacată în condiţiile art. 255 - 2563 din O.U.G. nr. 34/2006 rămâne definitivă şi implicit obligatorie pentru toţi participanţii la procedura de achiziţie publică.

La punctul 4 din Nota de neconformitate s-a reţinut "Comisia de evaluare a apreciat, conform raportului expertului tehnic cooptat, că în fişele tehnice şi documentaţiile prezentate de ofertantul câştigător se regăsesc toate specificaţiile din caietul de sarcini", însă în urma analizei fişelor tehnice şi a documentaţiilor prezentate de ofertantul câştigător nu au fost identificate toate specificaţiile solicitate în caietul de sarcini sau au fost identificate alte specificaţii. Cu aplicarea dispoziţiilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, s-a apreciat că în acest caz este vorba de o modificare tacită a criteriilor de calificare şi selecţie prin acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea aceste criterii. Corecţie 10%

Potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;(...)"

Chiar recurenta a arătat prin recursul formulat că toate aceste mici neconcordanţe au fost asumate de către constructor, au fost corectate şi a fost întocmit în acest sens Actul Adiţional nr. 1 la contractul de lucrări nr. x din 25 martie 2014, prin care s-a diminuat valoarea contractului şi s-au corectat diferenţele dintre coduri şi denumirile lor, în concordanţă cu caietul de sarcini, fiind revizuită oferta financiară.

Or, în condiţiile în care sunt acceptate, în oferta unui singur participant la procedură, mai multe neconcordanţe faţă de documentaţia iniţială de atribuire, apare evident faptul că a fost încălcat principiul garantării tratamentului egal şi al nediscriminării operatorilor economici, fapt ce conduce la îngrădirea concurenţei între aceştia şi la nerealizarea scopului legii astfel cum este prevăzut expres în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

La punctul 5 din Nota de neconformitate s-a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date a achiziţiei capitolul III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională "o echipă de personal cu studii şi cu experienţă prin participarea la cel puţin un contract similar, compusă din: 1 şef şantier-inginer constructor, specialitatea construcţii civile şi industriale; 1 inginer instalaţii electrice atestat ANRE min. IIA şi IIB; 1 persoană autorizată ANRGN gradul IIID; 1 responsabil tehnic cu execuţia (RTE) domeniul IX; 1 responsabil tehnic cu execuţia (RTE) domeniul construcţii civile şi industriale (domeniul II); 1 responsabil cu controlul de calitate (RTQ) construcţii civile şi industriale: studii superioare, specializarea "construcţii civile şi industriale".

S-a apreciat, faţă de prevederile art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, că autoritatea nu putea impune condiţiile solicitate în fişa de date a achiziţiei. Corecţie 5%

Potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze."

Pentru punerea în aplicare a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost emisă Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, în care la art. 22 se arată că:

"Pentru specialiştii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfăşurarea activităţilor în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestată/autorizată, autoritatea contractantă:

a) menţionează la nivelul fişei de date prevederea expresă din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea;

b) solicită doar atestatul şi/sau legitimaţia;

c) nu impune condiţii de studii, vechime, respectiv de experienţă generală şi/sau specifică sau condiţii ce vizează implicarea într-un proiect/contract similar atunci când instituţiile abilitate pentru a emite astfel de atestate/autorizaţii impun îndeplinirea anumitor condiţii de vechime/experienţă

Notă exemplificativă:

Exemplificăm experţi pentru care nu se pot impune condiţii de vechime: responsabilul tehnic cu execuţia, diriginţi de şantier, verificatori de proiect, personal atestat AFER/ISCIR/ANRE/ANVAR/ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc."

Se poate lesne constata că cele reţinute de autoritatea de control sunt în concordanţă cu dispoziţiile legale arătate, susţinerile recurentei fiind nefondate.

Din perspectiva principiului proporţionalităţii sancţiunii, recurenta a mai invocat că MDRAP a exagerat când a procedat la o corecţie de 10% cu atât mai mult cu cât, pe parcursul desfăşurării procedurii nu a abuzat de secţiunea fişei de date pentru a descalifica posibilii operatori participanţi şi nici nu a aplicat un tratament discriminatoriu.

Înalta Curte apreciază că sunt nefondate şi urmează a fi respinse ca atare aceste susţineri ale recurentei-reclamante vizând greşita interpretare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporţionalităţii.

Pentru argumentele deja pe larg înfăţişate mai sus, instanţa de recurs constată că în mod judicios au fost menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli.

Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine că s-a dat eficienţă principiului proporţionalităţii instituit prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, şi prin aprecierea actelor administrative atacate ca fiind emise cu respectarea prevederilor incidente.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere obiectivele urmărite şi clauzele contractuale la care beneficiarul a achiesat, nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

În cauza de faţă se constată că principiul proporţionalităţii a fost aplicat, în majoritatea lor corecţiile aplicate au fost la nivel minim, iar în final a fost aplicată doar o corecţie de 10 % pentru întregul contract de lucrări, faţă de toate neregulile constatate şi arătate mai sus.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară împotriva Sentinţei nr. 3289 din 9 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară împotriva Sentinţei nr. 3289 din 9 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - MM