Cartel fine upheld as by-object restriction; boycott scheme fining stands at 498,748 RON.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 29 decembrie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 49/2014, iar, în subsidiar, anularea parţială a Deciziei în ceea ce priveşte reclamanta, prin reducerea cuantumului amenzii.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1673 din 11 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de repunere pe rol ca neîntemeiată şi a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta A. SRL, care a solicitat casarea acesteia, reţinerea cauzei spre rejudecare în fond şi, în rejudecare, admiterea acţiunii în anulare astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta a prezentat situaţia de fapt, soluţia pronunţată de prima instanţă şi a formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. În ceea ce priveşte capătul principal de cerere, recurenta susţine că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 din Legea concurenţei, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reţinute şi sancţionate în sarcina sa ca fiind o înţelegere cu obiect anticoncurenţial.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esenţă, faptul că:

- în speţa de faţă, nu a existat un acord de voinţă între Agenţiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancţionate prin Decizie privind neparticiparea la licitaţii şi eliminarea B. de pe piaţă;

- probatoriul administrat în cauză trebuia să îndeplinească anumite criterii de eficienţă, claritate şi concludenţă, pentru a nu risca generarea unei situaţii deosebit de oneroase în sarcina unei întreprinderi ce nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurenţă;

- în ceea ce priveşte procedurile de selecţie incriminate, din totalul de 6 proceduri, A. a fost invitată doar la 2 proceduri de selecţie, respectiv C. şi D., a participat la fiecare din cele două proceduri şi a câştigat ambele contracte;

- acţiunile A. identificate de autoritatea de concurenţă în contextul investigaţiei nu se califică drept restricţii de concurenţă prin obiect şi nu constituie încălcări ale dispoziţiilor normative anterior arătate;

- contrar susţinerilor instanţei de fond şi ale autorităţii intimate, acţiunile A. şi ale Agenţiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurenţă pentru a justifica calificarea faptei drept restricţie prin obiect;

- prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenţei privind eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege; mai mult, această prevedere nu se regăseşte în lista de încălcări a art. 101 alin. (1) din TFUE şi a fost exclusă din Legea concurenţei prin O.U.G. nr. 31/2015; această decizie a legiuitorului denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru a atrage o calificare de restricţie prin obiect;

- în baza Deciziei GCB, existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă reprezintă un criteriu esenţial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată de Consiliul Concurenţei;

- lipsa unui efect nociv pentru concurenţă rezultă în mod evident şi din raportul PwC, raport care, în mod nejustificat şi ilegal, nu a fost avut în vedere de instanţa de fond, deşi avea o valoare deosebit de relevantă în analiza cazului.

În opinia recurentei, în raport de aspectele anterior arătate, concluziile instanţei de fond privind afectarea evidentă a concurenţei nu pot fi reţinute, motiv pentru care se impune eliminarea acestora. În speţa de faţă, lipseşte efectul de nocivitate, ceea ce înlătură calificarea practicii drept restricţie prin obiect.

Recurenta arată că, în lipsa unui obiect anticoncurenţial, pentru a putea decide asupra existenţei unei încălcări, Consiliul Concurenţei trebuia să analizeze efectele practicii acuzate, în caz contrar, decizia contestată fiind lovită de nulitate. De altfel, chiar şi în prezenţa analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurenţă se menţine.

În altă ordine de idei, recurenta precizează faptul că instanţa de fond nu a prezentat în sentinţa atacată motivele de respingere a susţinerilor A. în legătură cu incidenţa în speţă a prevederilor Legii nr. 11/1991 privind concurenţa neloială, iar nu a dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei, respectiv cele ale art. 101 din TFUE. În concepţia recurentei, se impune anularea Deciziei contestate în cauza de faţă ca urmare a încadrării juridice incorecte realizate de autoritatea de concurenţă. În realitate, faţă de situaţia de fapt reţinută, acţiunile Agenţiilor Media s-ar fi calificat cel mult în categoria contravenţiilor, în temeiul Legii nr. 11/1991.

3.2. În ceea ce priveşte capătul subsidiar de cerere, recurenta susţine că fapta sancţionată nu au avut gravitatea arătată prin Decizie, nivel menţinut în mod nelegal de instanţa de fond.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esenţă, faptul că:

- încadrarea faptei A. ca fiind de gravitate mare este în mod vădit eronată şi incompatibilă cu prevederile Instrucţiunilor; amenda aplicată societăţii prin decizia contestată este excesivă, fiind stabilită în mod netemeinic şi nelegal;

- în stabilirea gravităţii unei fapte şi a procentului de amendă ce trebuie aplicat este esenţial ca autoritatea de concurenţă să aplice corespunzător principiul proporţionalităţii cuantumului amenzii faţă de rolul atât preventiv cât şi punitiv al normelor de concurenţă, în raport de fapta în sine şi implicarea efectivă a societăţii în practica încriminată;

- în speţa de faţă, fapta incriminată nu poate fi calificată drept faptă de gravitate mare, care să justifice un procent de bază al amenzii de 4%, având în vedere: lipsa unui impact negativ asupra pieţii şi structurii de piaţă, aspect validat şi de Raportul PwC; acţiunile Agenţiilor Media nu vizează exclusiv B. sau practici privind anumite acţiuni de pe piaţă, ci au ca obiectiv pregătirea unui cod de bune practici, participarea la conferinţe sau alte evenimente similare; fapta are o durată foarte redusă; B. nu a fost înlăturată de pe piaţă; licitaţiile cu privire la care conduita Agenţiilor Media a fost sancţionată prin Decizie reprezintă un procent deosebit de redus şi au o pondere nesemnificativă faţă de totalul pieţei media; din cele 6 proceduri de selecţie incriminate, A. a fost invitată exclusiv la 2 proceduri şi a participat la acestea, exercitând presiune pro concurenţială în cazul acestor proceduri; în alte speţe similare, instrumentate de Comisia Europeană sau de autorităţi de concurenţă naţionale din Uniunea Europeană, ce nu au fost avute în vedere de instanţa de fond în mod nelegal, nu au fost aplicate sancţiuni sau au fost aplicate amenzi în cuantum simbolic pentru fapte calificate, ca regulă, drept restricţii prin obiect, dar cu privire la care, faţă de circumstanţele particulare asemănătoare cazului A.,principiul proporţionalităţii a prevalat, fiind aplicate sancţiuni adaptate speţei.

Referitor la modul de individualizare a sancţiunii, recurenta menţionează faptul că primă instanţă a respins în mod nelegal susţinerile societăţii privind incidenţa circumstanţelor atenuante suplimentare, fiind vorba despre:

- constatarea lipsei unor efecte negative pe piaţă;

- încetarea practicii imediat după intervenţia autorităţii de concurenţă;

- existenţa unui rol limitat, pasiv al societăţii;

- recunoaşterea faptei sub latura obiectivă (respectiv, desfăşurarea evenimentelor);

- imposibilitatea de a plăti o eventuală amendă stabilită de Consiliul Concurenţei, în contextul în care veniturile reale ale agenţiei sunt obţinute din comisionul de intermediere, iar nu din sumele plătite de client pentru a fi transferate mai departe către furnizorii de media; aplicarea de sancţiuni societăţii periclitează prezenţa acesteia pe piaţă; valoarea amenzii depăşeşte cu aproximativ 170.00 RON valoarea estimată a profitului pentru anul 2014, fapt care afectează bunul mers al activităţii şi posibilitatea de a desfăşura activităţile curente cu atât mai mult cu cât, de regulă, companiile prezente pe piaţa media încasează sumele datorate de clienţi în a doua parte a anului calendaristic, primele luni fiind dificile din punct de vedere al lichidităţilor; pe cale de consecinţă, se impunea acordarea unei reduceri procentuale a amenzii aplicate în sarcina societăţii.

Totodată, recurenta precizează faptul că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă, întrucât s-a raportat la totalul bilanţier de cifră de afaceri. În realitate, în mod particular în cazul A. ce acţionează pe piaţă ca agent pentru clienţii săi, cifra de afaceri faţă de care amenda Consiliului Concurenţei ar fi trebuit stabilită în condiţii de legalitate nu este reprezentată de totalul bilanţier, ci de încasările rezultate din comisionul perceput de agenţie de la clienţi. Chiar dacă Consiliul Concurenţei se referă la cifra de afaceri "totală", trebuie avute în vedere normele de concurenţă în mod unitar, adică ar fi fost necesar ca emitentul Deciziei contestate să respecte propriile Instrucţiuni cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazul Agenţiilor Media.

Recurenta subliniază faptul că, deşi circumstanţa de intermediar a A. a fost confirmată chiar de către Consiliul Concurenţei, nici autoritatea intimată şi nici instanţa de fond nu au ţinut cont de regulile de calcul a cifrei de afaceri, specifice serviciilor de intermediere. Cifra de afaceri a agenţiei media, în calitatea sa de intermediar, este reprezentată exclusiv de comisioanele încasate de la clienţi, având în vedere că doar aceste sume reprezintă încasările agenţiei din prestarea de servicii specifice către clienţi. Chiar dacă agenţia media facturează către client o sumă compusă din contravaloarea spaţiului publicitar achitată furnizorului de media şi comision, contravaloarea spaţiului publicitar nu face parte din cifra de afaceri a agenţiei media în calitate de intermediar între client şi furnizorul de media. În cazul A., cifra de afaceri reală şi totală faţă de care trebuia stabilită o eventuală amendă este cea rezultată din comisioanele încasate, cu reducerea corespunzătoare a plăţilor realizate în numele clienţilor pentru achiziţia de spaţiu media. Astfel, cifra de afaceri relevantă pentru anul 2013, la care ar fi trebuit să se aplice Societăţii o eventuală amendă de către Consiliul Concurenţei, reprezintă, în realitate, o valoare de aproximativ 10% din cifra de afaceri bilanţieră de 20.781.167 RON (valoarea avută în vedere de Consiliul Concurenţei), ceea ce ar fi determinat o valoare a amenzii de 10 ori mai mică.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivul de recurs, partea a reluat prezentarea situaţiei de fapt şi de drept expuse în cuprinsul Deciziei contestate în cauză şi a menţionat faptul că probatoriul administrat confirmă înţelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care şi recurenta, având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate B.. De asemenea, partea a precizat faptul că probatoriul îndeplineşte standardul necesar a fi atins în materie de practici anticoncurenţiale, contrar susţinerilor recurentei. În plus, intimatul a susţinut că în mod întemeiat prima instanţă a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării, conform prevederilor art. 53 din Legea concurenţei. Referitor la individualizarea sancţiunii, intimatul a arătat că în mod justificat judecătorul fondului a respins criticile recurentei şi a reţinut că, în raport de natura faptei, de dimensiunea geografică a pieţei, de cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înţelegere, de circumstanţele atenuante reţinute de autoritatea de concurenţă şi de limitele nominalizate în legislaţia secundară (între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,40% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013 este corectă.

4.2. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului .

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 iunie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Părţile nu au depus puncte de vedere asupra raportului.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 23 martie 2018.

La data de 29 iunie 2018, Înalta Curte a respins cererea recurentei de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei soluţii la o întrebare preliminară, pentru argumentele prezentate în încheierea de şedinţă.

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat concluzii scrise.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. SRL a investit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea în anularea Deciziei nr. 49 din 3 decembrie 2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a sancţionat-o cu amendă în sumă de 498.748 RON, reprezentând 2,40% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2013, întrucât a apreciat că a încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin "participarea la o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate B.."

Emitentul Deciziei contestate în cauza de faţă a reţinut, în urma investigaţiei, că "întreprinderile menţionate în cuprinsul acesteia au fost implicate în următoarele acţiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent:

1. contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) în vederea eliminării de pe piaţă a B.;

2. aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa, în principal, prin acţiuni comune de condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către companii private pentru atribuirea bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea B.;

3. denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

Activităţile părţilor implicate din perioada martie - octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricţionare a concurenţei, plan ce a determinat linia de acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piaţă B. şi a limitat astfel autonomia comercială a acestora."

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei A. SRL, ca neîntemeiată.

Instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Conform dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei:

"(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din lecturarea dispoziţiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităţilor de realizare a înţelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiţii pentru a fi vorba despre existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existenţa a cel puţin două întreprinderi implicate sau a unei asociaţii de întreprinderi; existenţa unei înţelegeri între întreprinderi; înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în cadrul pieţei comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei "în special."

În raport de criticile formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincţiei dintre înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" şi cele "prin efect".

Astfel, înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potenţial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenţei, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acestora asupra pieţei. În acest sens, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd şi Barry Brothers Carrigmore) Meats Ltd, paragraful 17), CJUE a precizat faptul că "distincţia între încălcarea prin obiect şi încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei." Prin urmare, într-o atare situaţie, părţile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenţei sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale "prin efect" este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenţei. În această privinţă, în jurisprudenţa CJUE s-a statuat faptul că "examinarea condiţiilor de concurenţă ţine seama nu numai de concurenţa existentă între întreprinderile deja prezente pe piaţa relevantă, ci şi de concurenţa potenţială pentru a se stabili dacă există posibilităţi reale şi concrete, având în vedere structura pieţei şi contextul economic şi juridic care îi guvernează funcţionarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent sau poată intra pe piaţa în cauză şi să concureze întreprinderile existente" (hotărârea Curţii din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21).

După cum a menţionat şi prima instanţă, obiectul şi efectul anticoncurenţial sunt condiţii alternative, iar nu cumulative.

6.1. Critica recurentei potrivit căreia, în speţa de faţă, nu a existat un acord de voinţă între Agenţiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancţionate prin Decizie privind neparticiparea la licitaţii şi eliminarea B. de pe piaţă nu poate fi primită.

În mod pe deplin justificat, prima instanţă a reţinut faptul că "în cazul clienţilor privaţi care decideau să organizeze un pitch, ca formă de manifestare a concurenţei între agenţiile de media (licitaţie), întreprinderile investigate au decis ca, în măsura în care vor fi invitate, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat şi concurentul B., înţelegere care era de natură să limiteze independenţa decizională a acestora, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat şi B., fără a se putea reţine o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament." O astfel de abordare "nu este de natură a conduce la concluzia că părţile au decis individual să nu participe la licitaţiile la care era invitat B.."

În perioada de referinţă, respectiv lunile martie - octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri şi discuţii, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurenţial, având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obţină eliminarea de pe piaţa media a concurentului B.. În concret, direcţiile de acţiune stabilite de participanţii la înţelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. E. (reprezentantul F. şi G.), direcţii confirmate de comportamentul ulterior pe piaţă al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitaţiile în care era invitat B.; pentru aceasta, părţile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura B., au stabilit să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenţei B.

(ii) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat B.;

(iii) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenţii de media participante la întâlnire, către toţi clienţii B., prin care "erau denunţate practicile de afaceri" folosite de acesta;

(iv) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu B.;

După cum a arătat autoritatea intimată, e-mailul aflat în discuţie este relevant şi sub alt aspect, respectiv conţine precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piaţă, apreciind că agenţiile de media participante însumează "aproape 70% din facturările de pe piaţă".

Întâlnirile şi discuţiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piaţa media s-a realizat o înţelegere anticoncurenţială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual şi independent pe piaţă, prin stabilirea unor direcţii de acţiune comune îndreptate împotriva B..

Autoritatea de concurenţă a probat faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puţin o licitaţie (C.).

Ca atare, odată dovedit obiectul anticoncurenţial al înţelegerii, nu prezintă relevanţă numărul licitaţiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate şi nici la câte licitaţii a refuzat să participe fiecare dintre părţile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuţii punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înţelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agenţiilor invitate de către client.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că în mod justificat prima instanţă a reţinut faptul că acţiunile întreprinderilor investigate, printre care şi A., demonstrează că reprezentanţii acestora au propus soluţii pentru eliminarea concurentului B., şi-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piaţa media pentru a-şi atinge scopul urmărit şi s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înţelegerea realizată.

Curtea de apel a considerat în mod pertinent că autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei analize adecvate, atât a contextului economic cât şi a celui juridic, în urma căreia a reţinut că nu existau restricţii de natură a reprezenta justificări obiective ale înţelegerii, justificările aduse de părţi fiind subiective, iar acestea se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent şi nelegal al concurentului B. Însă, conduita necorespunzătoare a unui concurent nu poate justifica acţiunile întreprinderilor sancţionate, mai precis, boicotarea acestui concurent pe piaţă; întreprinderile sancţionate aveau posibilitatea să se adreseze autorităţilor competente pentru a sancţiona pretinsul comportament abuziv.

De asemenea, instanţa de control judiciar împărtăşeşte concluzia primei instanţe în sensul că autoritatea de concurenţă a descris în mod corect piaţa relevantă. Mai precis, pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a licitaţiilor. Cererea este reprezentată de clienţii de publicitate, publici şi privaţi, companii naţionale şi multinaţionale care alocă bugete pentru publicitatea produselor şi serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi internet). Aşadar, pe această piaţă, cadrul de manifestare a concurenţei îl reprezintă licitaţiile organizate de clienţii de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agenţiile de media trebuie să se concureze unele cu altele pentru câştigarea bugetelor de media ale clienţilor.

Clienţii pot fi publici, iar aceştia sunt obligaţi să deruleze licitaţiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, sau privaţi.

În privinţa clienţilor privaţi, din perspectiva obligaţiei de a organiza licitaţii, aceştia se pot împărţi în două categorii:

(i) întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în vederea selectării unei agenţii de media care să administreze contul de media. Unii clienţi suportă condiţionări de genul obligativităţii derulării licitaţiilor cu cel puţin două agenţii, atribuirea directă nefiind întotdeauna o opţiune sau fiind o opţiune de utilizat în condiţii mai stricte;

(ii) întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de selecţie a agenţiei care să administreze contul de media, dar care, în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obţine oferta cea mai bună în termeni de preţ şi calitate a serviciilor.

Din perspectiva analizei concurenţiale prezintă relevanţă împrejurarea dacă, în cazul în care un client public/privat intenţiona să organizeze o licitaţie în scopul contractării unui serviciu de media, întreprinderile investigate luau decizia de a nu participa la aceasta în mod independent. După cum a evidenţiat şi prima instanţă, autoritatea intimată a demonstrat faptul că întreprinderile aflate în discuţie, printre care şi recurenta, au stabilit un plan de acţiune apt să le limiteze independenţa decizională, fără a avea o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. Mai precis, în situaţia în care clienţii privaţi hotărau să organizeze o licitaţie, întreprinderile investigate decideau, dacă erau invitate de către aceştia, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat şi concurentul B.. Scopul real urmărit de întreprinderile investigate, evidenţiat în decizia analizată şi confirmat de judecătorul fondului, era eliminarea de pe piaţa media a concurentului B.

6.2. Critica recurentei în sensul că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 din Legea concurenţei, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reţinute şi sancţionate în sarcina sa ca fiind o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, este nefondată.

Referitor la pretinsa inexistenţă în speţă a unei restricţii prin obiect şi la faptul că înţelegerea constatată nu s-a dovedit a fi avut drept consecinţă restricţionarea concurenţei, Înalta Curte apreciază că este pertinentă distincţia realizată de prima instanţă între necesitatea analizării şi determinării în concret a efectelor înţelegerii pe piaţa relevantă şi procesul analizării şi determinării gradului de nocivitate asupra concurenţei, suficient pentru a se reţine restricţionarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai este necesară).

În cadrul criticii analizate, recurenta susţine faptul că prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenţei privind eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum înţelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege şi nici în lista de încălcări a art. 101 din Tratat; mai mult decât atât, această prevedere a fost exclusă din Legea Concurenţei prin O.U.G. nr. 31/2015. Or, în cazul în care astfel de fapte ar fi fost în mod evident restricţii grave de concurenţă prin obiect, acestea ar fi trebuit menţinute în lege. Decizia legiuitorului de a exclude din lege prevederile în discuţie denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru atrage o calificare de restricţie prin obiect. Totodată, recurenta precizează faptul că speţa în discuţie nu se încadrează în mod direct sub prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenţei, întrucât nu este vorba despre acţiuni ce afectează în mod direct B.

Instanţa de control judiciar nu poate primi alegaţiile recurentei în condiţiile în care, aşa cum s-a precizat anterior, nici în legislaţie şi nici în jurisprudenţa naţională şi europeană nu sunt prevăzute limitativ comportamentele care intră sub incidenţa art. 101 din TFUE sau/şi a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. Această situaţie este şi în cazul înţelegerilor prin obiect.

Aşa cum rezultă din preambulul O.U.G. nr. 31/2015, modificările aduse art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei prin acest act normativ, în special cele referitoare la eliminarea lit. f) şi lit. g), au avut ca scop asigurarea armonizării depline cu textul art. 101 din TFUE, în condiţiile în care Consiliul Concurenţei trebuia să aplice atât art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei cât şi art. 101 din TFUE. Această modificare legislativă nu are sensul conferit de recurentă, adică nu semnifică împrejurarea că fapta analizată nu ar mai intra sub incidenţa interdicţiilor reglementate în materie de concurenţă.

De asemenea, prezintă relevanţă pe aspectul calificării acţiunilor de boicot ca fiind înţelegeri interzise prin obiect Orientările cu privire la restricţionarea concurenţei prin obiect care, la pct. 2.5, menţionează faptul că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenţi se înţeleg să excludă de pe piaţă un concurent actual sau potenţial, practică care constituie o restricţionare prin obiect a concurenţei.

Totodată, Înalta Curte apreciază că este pertinentă observaţia primei instanţe în sensul că folosirea sintagmei "atipic" în ceea ce priveşte cartelul constatat şi sancţionat a fost determinată de faptul că boicotul nu s-a exercitat direct asupra competitorului B., ci în mod indirect, prin intermediul clienţilor. Prin urmare, conţinutul anticoncurenţial al faptei analizate este păstrat.

6.3. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia acţiunile A. şi ale Agenţiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurenţă pentru a justifica calificarea faptei drept restricţie prin obiect.

În cadrul acestei critici, recurenta a evidenţiat următoarele aspecte:

- în baza Deciziei GCB, existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă reprezintă un criteriu esenţial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată de Consiliul Concurenţei;

- serviciile de media nu fac parte din categoria bunurilor sau serviciilor esenţiale;

- B. nu putea fi eliminat de pe piaţă, întrucât existau clienţi care contractau direct cu acesta, fie ca urmare a unui pitch la care nu ar fi participat alţii jucători din piaţa media, fie prin contractare directă;

- Agenţiile Media nu au discutat cu privire la licitaţiile organizate de entităţile private ce reprezintă şi ele o componentă de piaţă relevantă;

- nicio societate nu poate supravieţui pe piaţă dacă vinde în pierdere;

- chiar dacă concurentul B. ar dispare de pe piaţă, se menţine o concurenţă puternică între Agenţiile Media;

- Decizia contestată se referă la un număr foarte redus de licitaţii faţă de numărul de licitaţii din piaţă;

- acţiunile Agenţiilor Media au avut o durată limitată în timp.

- clienţii nu puteau fi prejudiciaţi de acţiunile Agenţiilor Media; dacă B. oferea preţuri foarte mici clienţilor, aceştia aveau de câştigat din contractarea B., iar nu a celorlalte Agenţii Media ca urmare a neparticipării acestora la pitch;

- B. nu a fost eliminat de pe piaţă, din contră poziţia sa s-a menţinut în aceeaşi linie de activitate şi chiar a crescut;

- lipsa unui efect nociv pentru concurenţă rezultă în mod evident şi din raportul PwC.

Într-adevăr, existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă reprezintă un criteriu esenţial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect.

Contrar celor susţinute de către recurentă, Înalta Curte constată faptul că prima instanţă a analizat incidenţa în speţa de faţă a Deciziei GCB pronunţată de CEJ în cauza C-67/13P şi a apreciat în mod justificat că aceasta nu aduce în discuţie chestiuni noi, ci doar evidenţiază, în contextul anulării unei decizii a Tribunalului de Primă Instanţă, împrejurarea că nu s-a acordat o atenţie deosebită analizei factorilor deja consacraţi, prin raportare, în concret, la particularităţile cazului. Practic, aspectul principal pentru care a fost anulată decizia TPI şi trimisă cauza spre rejudecare se referă la faptul că acesta s-a abţinut să controleze dacă elementele reţinute de Comisie în decizie îi permiteau să concluzioneze, în mod întemeiat, că măsurile în cauză, date fiind formularea "obiectivele şi contextul acestora", reprezentau un grad suficient de risc pentru a putea fi caracterizate ca fiind o restricţie a concurenţei prin obiect.

De asemenea, instanţa de control judiciar reţine faptul că existenţa gradului suficient de nocivitate pentru concurenţă a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată şi de către emitentul deciziei contestate în cauza de faţă (a se vedea paragrafele 211 - 221 din Decizie).

Aşa cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE sau/şi a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu sunt prevăzute în mod limitativ în conţinutul acestor dispoziţii normative.

Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei potrivit căreia B. nu putea fi eliminat de pe piaţă, întrucât existau clienţi care contractau direct cu acesta.

Pe acest aspect, trebuie evidenţiat faptul că însăşi recurenta a arătat că aceasta este o formă de colaborare între clienţi şi agenţii, situaţie în care nu poate fi vorba de existenţa unei concurenţe.

În baza reglementărilor în materie de concurenţă, trebuia să se stabilească dacă, în situaţia în care un client public sau/şi privat decidea să organizeze o licitaţie pentru contractarea unui serviciu de media, întreprinderile investigate au luat decizia de a nu participa, în mod independent, la aceasta.

Este de observat şi faptul că, în Decizia aflată în discuţie, emitentul a analizat modul în care funcţionează piaţa media şi a arătat faptul că există posibilitatea pentru clienţii privaţi de a contracta direct cu o agenţie media, dar în mod corect a precizat că acest aspect nu prezintă importanţă în cauză (pct. 52 din Decizie).

Înalta Curte reţine ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înţelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenţei pe piaţa media, deoarece, în urma înţelegerii anticoncurenţiale verificate, concurenţa între agenţiile pe piaţa media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată.

Astfel, în condiţiile în care peste 70% din agenţiile media, adică cele care au luat parte la înţelegere, au decis să nu mai participe la licitaţiile de media la care B. se înscria şi participa, în mod evident condiţiile de piaţă erau afectate. În această privinţă, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părţile şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţii de la B., cât şi prin creşterea preţurilor sau menţinerea lor la un nivel ridicat.

După cum a subliniat şi judecătorul fondului cauzei, concurenţa a fost restrânsă sau denaturată pe piaţa media prin posibilitatea eliminării concurentului B. de pe piaţă.

Mai precis, pe baza înţelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenţei, clienţilor li se aducea la cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor invitate la licitaţie, de neinvitarea sau excluderea B., respectiv refuzul comun datorat prezenţei B. şi se solicita acestora o aşa-zisă alegere între prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în licitaţie a întreprinderii boicotate B..

Ca atare, aşa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurenţă şi s-a preluat în cadrul sentinţei contestate, prin condiţionarea participării la licitaţii de neinvitarea, respectiv excluderea B., în fapt, sunt previzibile următoarele situaţii determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienţilor organizatori de licitaţii de media:

- B. nu va fi invitat să participe la licitaţie, aceasta desfăşurându-se fără prezenţa acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a B. şi-a atins scopul şi un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurenţială;

- B. va fi invitat să participe la licitaţie alături de alte agenţii de media de dimensiuni mai mici, însă clienţii care au ales să organizeze o licitaţie vor fi puşi în situaţia de a o desfăşura fără participarea întreprinderilor implicate în înţelegere care reprezintă marile agenţii de media cu prestigiu şi renume profesional recunoscut, fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe intense şi reale;

- licitaţia va fi anulată, datorită imposibilităţii desfăşurării procesului competiţional, în cazul în care la licitaţie sunt invitate doar întreprinderile implicate şi B.. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate aşază B. în postura de unic participant şi poate împiedica astfel desfăşurarea licitaţiei şi, prin aceasta, exercitarea concurenţei.

Aceste situaţii s-au regăsit în piaţa media şi au fost analizate în cadrul Deciziei contestate de autoritatea de concurenţă (paragrafele 211 - 221).

În oricare din situaţiile descrise, comportamentul comun al părţilor implicate, de a boicota licitaţiile la care era invitat să participe B. sau de a condiţiona participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurenţa.

Aşa cum s-a evidenţiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenţei se realizează prin "modificarea structurii şi diminuarea intensităţii concurenţiale care s-ar manifesta în absenţa comportamentului comun ale întreprinderilor implicate", iar în cel de-al treilea, "concurenţa nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăşi cadrul de manifestare al acesteia, licitaţia."

Înţelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienţilor, ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceştia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurenţial:

- să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere, respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea B. În acest fel, clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.

- să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezintă peste 70% din piaţa media.

În ambele situaţii, aşa cum s-a argumentat de către intimat, "clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurenţă este în defavoarea consumatorului, care, în speţă, este limitat artificial la alegerea agenţiei de media, nemaiavând aceleaşi opţiuni de a obţine cel mai bun raport calitate-preţ, ca rezultat al unui proces concurenţial nedistorsionat."

Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condiţiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul Deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurenţială, prin însăşi natura sa.

Aspectele relevate de recurentă, respectiv cele privind numărul redus de licitaţii viciate, precum şi durata limitată în timp a acţiunilor Agenţiilor Media nu prezintă relevanţă în cadrul criticii analizate, ele fiind avute în vedere doar la individualizarea sancţiunii aplicate prin Decizia contestată.

6.4. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia, pe de o parte, instanţa de fond nu a prezentat în sentinţa atacată motivele de respingere a susţinerilor A. în legătură cu incidenţa în speţă a prevederilor Legii nr. 11/1991 privind concurenţa neloială, iar, pe de altă parte, acţiunile Agenţiilor Media s-ar fi calificat cel mult în categoria contravenţiilor reglementate de legea anterior nominalizată.

Contrar celor susţinute de către recurentă, în cadrul întâmpinării depuse la dosar la instanţa de fond, intimatul a formulat apărări cu privire la punctul de vedere exprimat de A. în care a menţionat că, şi în situaţia în care s-ar accepta că anumite acţiuni se apropie mai degrabă de concurenţa neloială, acestea nu pot fi privite individual şi tratate separat atâta timp cât probele demonstrează că fiecare acţiune a fost subsumată unui plan general cu caracter anticoncurenţial, cea mai nocivă măsură, din acest punct de vedere, fiind condiţionarea participării la licitaţiile organizate de clienţi de excluderea sau neinvitarea concurentului B., respectiv refuzul coordonat de participare la licitaţiile la care era invitat B..

Prima instanţă a achiesat la apărările intimatului, situaţie în care nu se poate afirma că aceasta nu a motivat soluţia pe chestiunea aflată în discuţie.

În mod evident, în condiţiile în care s-a demonstrat că fapta constatată şi sancţionată a fost calificată în mod corect ca fiind o înţelegere anticoncurenţială, interzisă de art. 5 alin. (1) şi art. 101 alin. (1) TFUE, nu poate fi vorba despre o contravenţie reglementată de Legea nr. 11/1991 privind concurenţa neloială.

6.5. Înalta Curte apreciază nu este fundamentată susţinerea recurentei în sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile privind standardul de probă.

Preliminar, Curtea reaminteşte următoarele aspecte cu privire la standardul de probă:

Conform jurisprudenţei europene (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C-235/92 Montecatini SpA), sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenţie. Prezumţia de nevinovăţie este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană şi, dată fiind natura încălcărilor, precum şi natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, această prezumţie se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurenţă.

Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass).

În acest sens, Înalta Curte constată că sunt relevante considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii:

"Indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente (a se vedea, spre exemplu, cauzele Europemballage şi Continental Can, pct. 31 - 37, United Brands, pct. 264 - 267, Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (cauza C-56/65 Société Technique Miniere). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica."

Înalta Curte mai reţine că instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

Ţinând cont de jurisprudenţa prezentată, Înalta Curte constată că, în speţa de faţă, Consiliul a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut recurenta.

Dovezile reţinute în cuprinsul Deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către recurentă a unui comportament anticoncurenţial. Mai precis, este vorba despre un schimb de e-mailuri între întreprinderile investigate, motiv pentru care nu se poate extrage din context un anumit e-mail şi interpreta în sensul propus de recurentă.

De asemenea, în mod justificat prima instanţă a înlăturat susţinerea recurentei în sensul că probele pe care se bazează Consiliul Concurenţei, respectiv declaraţiile, răspunsurile şi corespondenţa electronică purtată între diverse societăţi, nu poate angaja răspunderea acesteia, deoarece nu emană de la reprezentanţii săi.

Pe aspectul analizat prezintă relevanţă jurisprudenţa europeană în care s-a argumentat că nu există nicio dispoziţie sau principiul general în dreptul european care să interzică Comisiei să ia în considerare, împotriva unei întreprinderi, declaraţiile/afirmaţiile făcute de alţi agenţi economici acuzaţi. În caz contrar, "sarcina dovedirii unui comportament contrar art. 101 şi art. 102 din Tratat, care revine Comisiei, ar fi lipsită de substanţă şi incompatibilă cu sarcina supravegherii aplicării corespunzătoare a acestor prevederi care îi este încredinţată prin Tratat."

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii, cum în mod nefondat a susţinut recurenta.

6.6. Un alt set de critici vizează capătul subsidiar de cerere, respectiv amenda aplicată prin Decizia contestată.

Prealabil, Înalta Curte reţine faptul că:

- intimatul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 53 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei;

- a apreciat că gravitatea faptei este mare şi a stabilit un procent al sancţiunii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- a constatat că fapta este de scurtă durată (mai puţin de un an), motiv pentru care nu a aplicat niciun cuantum adiţional la cel stabilit pentru gravitate;

- în urma parcurgerii celor două etape, autoritatea de concurenţă a stabilit un cuantum al amenzii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- nivelul de bază stabilit fost redus, ca urmare a reţinerii de circumstanţe atenuante, respectiv:

- existenţa şi implementarea unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia în domeniul concurenţei; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- caracterul de noutate al tipului de încălcare, fiind primul caz în care Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei prin acţiuni colective, în scopul eliminării unui concurent; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- iniţierea şi participarea la acţiuni de elaborare şi promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătăţirea şi transparentizarea mecanismelor de funcţionare a pieţei media; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie; în funcţie de gradul concret de colaborare şi de situaţia de fapt particulară a fiecărei întreprinderi, nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu un procent cuprins între 5% şi 10%;

- amenda aplicată a fost de 2,40% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013, respectiv 498.748 RON.

6.6.1. Recurenta a susţinut faptul că autoritatea de concurenţă trebuia să aplice corespunzător principiul proporţionalităţii cuantumului amenzii, dar şi că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă.

Prima instanţă a apreciat că, faţă de gravitatea mare a contravenţiei, numărul întreprinderilor implicate, caracterul continuu al implicării, precum şi circumstanţele atenuante mai sus enunţate, amenda în valoare de 2,40% din cifra de afaceri constituie o sancţiune proporţională şi, în acelaşi timp, justificată.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte soluţia primei instanţe pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

Conform art. 53 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare:

"Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionări următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau de asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (...)".

În art. 55 din Legea concurenţei sunt prevăzute criteriile generale în funcţie de care se individualizează sancţiunile prevăzute la art. 53 din lege, acestea fiind reprezentate de gravitatea şi durata faptei, criterii care au fost aplicate şi în speţa de faţă.

Legislaţia secundară adoptată în executarea legii aflate în discuţie este reprezentată de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Referitor la indicatorul financiar în funcţie de care se determină amenda contravenţională, este de observat faptul că, în legislaţia secundară aplicabilă în cazul contravenţiilor nominalizate, la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (în prezent, art. 53 din lege), nu se distinge în funcţie de condiţiile specifice ale serviciului prestat de contravenient, după cum se solicită de către societatea recurentă, ci se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente.

Astfel, potrivit prevederilor pct. 2 al Cap. II lit. A) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor: "ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 (actualul art. 53) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare."

În raport de dispoziţiile normative anterior citate, în mod corect judecătorul fondului cauzei a apreciat că emitentul Deciziei contestate a calculat amenda aplicată recurentei prin raportare la indicatorul financiar menţionat de legislaţia incidentă, mai precis, la cifra de afaceri totală a societăţii, astfel cum aceasta se regăseşte în evidenţele contabile comunicate chiar de societate.

După cum s-a arătat de către recurent în cadrul întâmpinării formulate în cauză, deşi stabileşte ca indicator financiar la care se aplică amenda, cifra de afaceri totală, legislaţia incidentă în materie de concurenţă permite Consiliului Concurenţei ca în cadrul metodologiei de individualizare a amenzii, pornind de la indicatorul financiar reprezentat de cifra de afaceri totală, să determine un cuantum al amenzii care să respecte principiul proporţionalităţii amenzii aplicate. Astfel, Instrucţiunile de individualizare prevăd limite între care se poate determina cuantumul amenzii, în funcţie de gravitatea faptei, limite care, în cazul faptelor de gravitate mare, cum este şi cea reţinută prin decizia contestată, sunt cuprinse între 4% - 8%.

Într-adevăr, contrar susţinerilor recurentei, aplicând indicatorul financiar în funcţie de care se determină amenda contravenţională, indicator care se găseşte reglementat, aşa cum s-a precizat anterior, în legislaţia principală şi secundară (fiind vorba despre cifra de afaceri totală), intimatul a individualizat amenda având în vedere, pe de o parte, respectarea principiului proporţionalităţii sancţiunii (2,40% din cifra de afaceri totală a anului anterior aplicării sancţiunii), iar, pe de altă parte, realizarea efectului disuasiv, preventiv şi punitiv al sancţiunii, însă, fără a conduce la eliminarea de pe piaţa media a recurentei.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că nu sunt incidente în speţa de faţă dispoziţiile aplicabile în materie de concentrare economică, în condiţiile în care nu este sancţionată o faptă de concentrare economică.

Prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionarea deplină şi cifră de afaceri sunt de strictă interpretare şi aplicare, adică acestea sunt incidente în materia concentrării lor economice, iar nu în materia practicilor anticoncurenţiale.

Cu alte cuvinte, cele două dispoziţii normative aflate în discuţie au domenii de reglementare diferite: unele vizează încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, iar altele faptele de concentrare economică.

Aşadar, amenda contravenţională a fost aplicată corect la cifra de afaceri totală, stabilită în legislaţia principală şi secundară incidentă în materie, iar nu la cifra de afaceri ajustată, utilizată doar în cazuri de concentrări economice, în scopul determinării operaţiunilor de concentrare economică notificabile.

Prin urmare, aşa cum s-a susţinut atât de către intimat cât şi de către judecătorul fondului, Consiliul Concurenţei nu avea un temei juridic pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care recurenta le încasează, în condiţiile în care nu există norme speciale în acest sens.

Cu ocazia concluziilor orale, recurenta a precizat faptul că a solicitat instanţei de fond efectuarea unei expertize contabile, în contextul capătului subsidiar al cererii în anulare, expertiză care a fost respinsă de către instanţă. Pe acest aspect, recurenta a arătat că expertiza solicitată, respectiv "expertiza tehnică judiciară în domeniul media" urma să fie "transformată" în expertiză contabilă, prin care un expert contabil trebuia să stabilească cifra de afaceri/veniturile societăţii la care ar fi trebuit să fie aplicată amenda.

Înalta Curte nu poate primi aceste susţineri ale recurentei.

În cadrul cererii de chemare în judecată, recurenta-reclamantă a solicitat proba cu expertiză tehnică judiciară în domeniul media, cu următoarele obiective;

- indicarea modalităţii de funcţionare a pieţei media şi, în principal:

- indicarea modalităţilor prin care clienţii privaţi selectează agenţiile media pe piaţă şi ponderea pe care o are fiecare modalitate în cadrul procedurilor de selecţie;

- indicarea diferenţelor dintre selecţia agenţiilor media prin pitch versus selecţia directă;

- indicarea uzanţelor la nivel european în cadrul organizării pitch-urilor de către entităţile private, inclusiv sub aspectul comunicării listei de participanţi şi a rezultatului pitch-ului;

- estimarea costurilor implicate de participarea unei agenţii media la un pitch;

- indicarea structurii de costuri a unei agenţii media, precum şi posibilitatea unor oferte semnificativ mai mici faţă de media pieţei;

- confirmarea faptului că în mod obiectiv costurile implicate de prestarea serviciilor media ale agenţiilor media sunt similare, eventualele diferenţe fiind nesemnificative;

- indicarea cotelor de piaţă ale jucătorilor de pe piaţa media, cu o privire specială în ceea ce priveşte B. şi companiile afiliate acestuia.

La termenul de judecată din data de 28 mai 2015, recurenta a făcut menţiune despre proba cu expertiză tehnică judiciară propusă prin cererea de chemare judecată, cu obiectivele indicate în cuprinsul acesteia.

Prima instanţă a respins această probă ca nefiind utilă soluţionării cauzei, în condiţiile în care intimatul a constatat "existenţa unei încălcări prin obiect, iar nu prin efect."

Aşadar, este de observat faptul că recurenta nu a solicitat proba cu expertiza contabilă, iar instanţa s-a pronunţat pe expertiza solicitată de parte, respectiv expertiza tehnică judiciară în domeniul media, iar încheierea de şedinţă în care s-a dispus această măsură nu a fost contestată de către recurentă.

Mai mult decât atât, este evident faptul că prin prisma obiectivelor expertizei tehnice judiciare în domeniul media, formulate de recurentă, nu s-a urmărit în niciun fel ca prin această expertiză să se stabilească de către un expert contabil în ce măsură cifra de afaceri, la care s-a aplicat sancţiunea contravenţională, a fost corect identificată.

Prin urmare, cifra de afaceri nu poate fi decât una singură, respectiv cifra de afaceri netă care se regăseşte în Contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil al unei întreprinderi, calculată şi raportată de întreprindere la Ministerul Finanţelor Publice, conform prevederilor din Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi reglementărilor contabile, date în aplicarea acesteia.

6.6.2. Recurenta arată că fapta sancţionată nu au avut gravitatea apreciată prin Decizie, iar acest nivel a fost menţinut în mod nelegal de instanţa de fond.

În concret, la pt. 411 din Decizia contestată s-a consemnat: "Examinând argumentele părţilor, a rezultat că acestea nu pot fi reţinute, înţelegere avizată de Decizie fiind o restricţionare pe orizontală, deci de tipul cartelurilor, care a acoperit întreg teritoriul naţional, încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piaţă şi care au avut ca obiect eliminarea de pe piaţă a unui concurent. Prin natura sa, un asemenea comportament constituie o încălcare gravă a Legii concurenţei."

Înalta Curte apreciază că în mod justificat prima instanţă a validat raţionamentul autorităţii intimate şi a stabilit că este vorba despre o faptă de gravitate mare, în condiţiile în care la evaluarea gravităţii au fost avuţi în vedere, în mod corect următorii factori: natura faptei săvârşite, dimensiunea geografică a pieţei, precum şi cotele de piaţă acumulate ale tuturor întreprinderilor participante.

6.6.3. Este nefondată critica recurentei referitoare la faptul că primă instanţă a respins în mod nelegal cererea sa privind aplicarea circumstanţelor atenuante suplimentare.

- În ceea ce priveşte "lipsa unor efecte negative pe piaţă", în mod corect prima instanţă a considerat că nu reprezintă o circumstanţă atenuantă. Capacitatea faptei de a produce efecte poate fi relevantă din perspectiva stabilirii obiectului anticoncurenţial al înţelegerii, constând în aptitudinea faptei de a produce efecte negative pe piaţă. Mai mult decât atât, este de observat faptul că înţelegerea aflată în discuţie a produs efecte negative pe piaţă, deoarece participarea concurentului B. la licitaţii a fost limitată.

De asemenea, în mod justificat prima instanţă a considerat că nu reprezintă o circumstanţă atenuantă împrejurarea că întreprinderea a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit.

Potrivit prevederilor Cap. III pct. C alin. (1) lit. a) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, nominalizate de prima instanţă, această situaţie nu se reţine ca circumstanţă atenuantă în cazul înţelegerilor secrete de tip cartel, cum este cea din speţa de faţă.

În plus, în mod justificat s-a apreciat atât de către autoritatea intimata cât şi de prima instanţă că nu se poate reţine existenţa unui rol limitat, pasiv al societăţii recurente.

Astfel, la pct. 447 din Decizia contestată s-a arătat faptul că, în cazul de faţă, nicio întreprindere implicată nu a avut un rol pasiv. Din contră, actele existente la dosar probează implicarea activă a întreprinderilor investigate în săvârşirea faptei anticoncurenţiale, în condiţiile în care toate întreprinderile au participat la întâlnirile la care s-a discutat despre eliminarea concurentului B. şi şi-au exprimat opinii în legătură cu acţiunile ce urmau a fi desfăşurate.

Nu poate fi reţinută drept circumstanţă atenuantă nici recunoaşterea faptei sub latura obiectivă (respectiv desfăşurarea evenimentelor), în condiţiile în care fapta nu a fost recunoscută sub aspectul laturii subiective.

Or, potrivit Legii concurenţei, în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 53 alin. (1), dacă, după primirea raportului de investigaţie şi exercitarea dreptului de acces la dosar, în condiţiile art. 43 sau în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaşte, în mod expres, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, acest fapt va fi reţinut drept circumstanţă atenuantă specială sunt forma colaborării în cadrul procedurii administrative şi va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat, potrivit instrucţiunilor, adoptate potrivit prevederilor alin. (1), inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege.

După cum s-a arătat anterior, nici în faza administrativă şi nici în cea judiciară, recurenta nu a recunoscut expres şi complet săvârşirea faptei anticoncurenţiale pentru care a fost aplicată amenda contestată.

În fine, nici imposibilitatea de a plăti o eventuală amendă stabilită de Consiliul Concurenţei nu poate reprezenta o circumstanţă atenuantă, în condiţiile în care, potrivit prevederilor art. 51 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei, "simpla invocare a unei situaţii financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii."

În cauza de faţă, recurenta nu a aprobat împrejurarea că are o situaţie financiară critică, pentru a se încadra în cazurile excepţionale, respectiv cele în care plata amenzii contravenţionale ar periclita existenţa sa pe piaţa media.

Prin urmare, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SRL împotriva sentinţei civile nr. 1673 din 11 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM