Public procurement sanction annulled for improper reliance on audit recommendations as supplementary data

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 127 din 04 iunie 2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor fiscale nr. x din 27 martie 2015.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 3485 din 23 decembrie 2015, a respins acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, admiterea acţiunii în sensul anulării deciziei şi exonerarea sa de la plata amenzii.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta reclamantă a susţinut următoarele:

Municipiul Sibiu la data depunerii acestui nou proiect avea finalizate fazele de proiectare pentru toate cele patru străzi, proiectări contractate în baza a 4 contracte distincte şi finanţate din bugetul local.

Proiectarea s-a făcut pentru fiecare stradă în parte, privită individual ca obiectiv de investiţii, bugetată în lista de investiţii pe anul 2011 şi în programul anual de achiziţii publice distinct şi a fost finanţată din bugetul local, urmând ca şi execuţia lucrărilor să se facă tot distinct pe fiecare obiectiv în parte, cu finanţare din bugetul local.

Constatarea că autoritatea contractantă a încălcat art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece aceste achiziţii nu sunt distincte şi fac parte din acelaşi proiect "Modernizare străzi în Municipiul Sibiu: Strada x, Strada x, Strada x şi Strada x", este netemeinică şi nelegală în opinia recurentei, întrucât, la momentul încheierii contractelor de achiziţie (anul 2011) cele patru străzi erau considerate obiecte de investiţie separate, constituind patru proiecte distincte ale municipalităţii.

Gruparea celor patru străzi mai sus menţionate într-un singur proiect s-a realizat ulterior, în luna noiembrie 2012, când s-a analizat necesitatea şi oportunitatea solicitării de finanţare din fonduri structurale. Depunerea spre finanţare în vederea promovării execuţiei a unui singur proiect în loc de patru s-a făcut din raţiuni de timp, pentru a putea fi respectat termenul de 31 iulie 2014, care ulterior a fost prelungit până la finele anului 2015.

Întrucât la momentul încheierii celor patru contracte de achiziţie existau patru obiective de investiţie distincte, interpretarea că Municipiul Sibiu a divizat în mod nejustificat o procedură de achiziţie este nelegală. O astfel de interpretare ar conduce în mod direct la concluzia că Municipiul Sibiu ar fi trebuit să organizeze o singură procedură de achiziţie de servicii de proiectare pentru toate proiectele de investiţie, o astfel de concluzie fiind în mod vădit neîntemeiată.

În proiectul notei de constatare se reţine pentru stabilirea neregulii că aceasta se justifică "prin raportare la faptul că valoarea achiziţiilor publice aşa cum au fost preconizate de către autoritatea contractantă în Cererea de finanţare la Cap. 3.4 Achiziţii publice a fost de 118.478,00 RON". Se menţionează că aceste achiziţii nu au fost preconizate în cererea de finanţare, ele fiind anterioare cererii de finanţare. Dacă procedurile de achiziţie ar fi fost ulterioare depunerii spre finanţare a proiectului, făcând parte la momentul realizării din acelaşi proiect, atunci suspiciunea de neregulă ar fi putut fi considerată întemeiată, însă nu este cazul în speţa de faţă.

În baza H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, Municipiul Sibiu a înţeles să încheie 4 contracte de servicii de realizare proiectare, inclusiv faza D.T.A.C, pentru fiecare stradă cuprinsă în proiectul depus pentru finanţare, reprezentând câte un obiectiv de investiţii distinct. Legislaţia privind achiziţiile publice permite atribuirea contractelor de achiziţie publică dacă fiecare contract are o valoare sub pragul stabilit de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce în cauză se verifică.

În răspuns la punctul de vedere comunicat de Municipiul Sibiu asupra proiectului Notei de neconformitate, se menţionează că autoritatea contractantă ar fi transmis doar propriile interpretări cu privire la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Menţionarea secvenţialităţii în timp a considerării a patru obiective de investiţie distincte şi gruparea ulterioară a acestora într-unul singur, nu ţine de interpretarea proprie a legislaţiei în materie de achiziţie publică, ci de aplicarea legislaţiei în vigoare la momentul atribuirii unui contract în funcţie de situaţia concretă existentă în acel moment. Nu se poate considera aplicarea legislaţiei prin raportare la o situaţie concretă ulterioară contractelor de achiziţie încheiate, care nu există la momentul încheierii acestora.

Se mai susţine nelegalitatea actelor administrative contestate şi prin raportare la prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cu care "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora".

În nota de constatare nr. x din 27 martie 2015 nu se menţionează niciun aspect nou, necunoscut la data efectuării verificărilor, neexistând nicio informaţie suplimentară care să justifice reluarea procedurii de constatare a neregulii.

Recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorităţii de Audit şi/sau ale Comisiei Europene nu pot fi interpretate ca fiind date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, întrucât se referă la aspecte generale privind procedurile de verificare a achiziţiilor şi analizare a contestaţiilor, neaducând absolut nicio informaţie suplimentară legată de procedura de achiziţie reverificată nota de constatare atacată în prezenta cauză.

Mai mult, recomandările Autorităţii de Audit se referă la faptul că procedura de contestare a corecţiilor ar trebui să permită Autorităţii de Management să fie factorul de decizie final în stabilirea corecţiilor financiare, putând decide să menţină corecţiile financiare stabilite iniţial. Prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 martie 2014, Autoritatea de Management nu vine să confirme păstrarea punctului de vedere şi să stabilească menţinerea corecţiei iniţiale de 25%, ca urmare a neacceptării deciziei de admitere a contestaţiei Municipiului Sibiu, ci instituie o nouă corecţie financiară de 100%, urmare unei noi proceduri de verificare, lipsită de temei legal.

Al treilea motiv îl reprezintă o aplicare greşită a legii de către instanţa de fond referitor la faptul că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat.

Din interpretarea art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă ca orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, ori pârâta nu a administrat nicio probă în acest sens. Astfel că, instanţa de fond reţine în mod eronat faptul că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat.

Prin urmare, premisa aplicării de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei ordonanţei constă în existenţa unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu prevederile privind achiziţiile publice, iar prin această abatere să se fi cauzat un prejudiciu sau să fie apt de a produce un astfel de prejudiciu, printr-o sumă plătită necuvenit. Sub aspect procedural, mijloacele de probă trebuie să facă dovada atât a existenţei situaţiei premise (abaterea) cât şi a existenţei şi întinderii prejudiciului ori a posibilităţii certe de a produce un asemenea prejudiciu, pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că actele administrative contestate sunt legal emise.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantei este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Decizia nr. 127 din 04 iunie 2015 privind soluţionarea contestaţiei emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 martie 2015 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul MDRAP prin care s-a stabilit o corecţie de 100% din valoarea contractelor nr. x din 22 noiembrie 2011, nr. y din 22 noiembrie 2011, nr. z din 22 noiembrie 2011 şi nr. w din 22 noiembrie 2011, respectiv suma de 130.354,49 RON, inclusiv TVA eligibil.

Pentru a emite acest titlu executoriu şi a dispune măsura restituirii finanţării acordate iniţial, Ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a încheiat cele 4 contracte anterior menţionate, cu încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv prin divizarea artificială a contractelor de servicii, pentru a le atribui prin achiziţie directă aceluiaşi operator, în condiţiile în care valoarea lor cumulată era de 26.196,31 euro, sumă care depăşeşte valoarea prag prevăzută de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care ar fi obligat autoritatea contractantă la aplicarea unei proceduri concurenţiale.

Emiterea notei de constatare s-a făcut cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 31 din acelaşi act normativ, interpretându-se că recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorităţii de Audit şi/sau ale Comisiei Europene sunt date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, situaţie în care se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii reclamantei, cu consecinţa menţinerii ca legale a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin nota de conformitate nr. x din 28 februarie 2014 a fost aplicată reclamantei o reducere procentuală de 25% din valoarea contractelor nr. x din 22 noiembrie 2011, nr. y din 22 noiembrie 2011, nr. z din 22 noiembrie 2011 şi nr. w din 22 noiembrie 2011, reţinându-se faptul că au fost atribuite în mod direct, fiind astfel încălcat principiul transparenţei şi obligativitatea lansării unei proceduri competitive.

Împotriva acestei note reclamanta a formulat contestaţie administrativă, ce a fost admisă prin Decizia nr. 134 din 24 aprilie 2014 şi în consecinţă a fost anulată nota de conformitate contestată.

Apreciind că recomandările cuprinse în Raportul Comisiei Europene, prin care autorităţile române au fost atenţionate faţă de lipsa de independenţă între stabilirea regulilor de către AMPOR şi procesul de recuperare a creanţelor, proces în care intervine Departamentul de soluţionare contestaţii al MDRAP, se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unei note de constatare, argument îmbrăţişat de instanţa de fond.

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 "(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripţie apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Recomandările din Raportul de audit, în sine, nu constituie date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, aşa cum se susţine de emitentul actelor contestate şi se reţine în hotărârea atacată. Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autorităţile adresante, recomandările în discuţie conţin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se reţineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluţionare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management şi control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecţiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autorităţile române erau obligate să-şi reconfigureze atribuţiile, astfel încât competenţele de soluţionare a contestaţiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorităţii de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituţii din afara acesteia.

Prin urmare, recomandările menţionate nu conţin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei, cu caracter de noutate faţă de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reţinută prin nota de constatare şi neregula imputată reclamantei sunt identice cu cele anterior constatate şi reţinute prin nota de conformitate nr. x din 28 februarie 2014.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greşit de dispoziţiile ei în justificarea conduitei adoptate.

La o analiză a textului legal în discuţie, se observă că ipoteza sa de aplicare se referă la situaţia emiterii unui proces-verbal de constatare neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, în vigoare şi care produce efecte juridice, dar ale cărei dispoziţii, în urma descoperirii de elemente de fapt suplimentare, nu sunt îndestulătoare în a acoperi complet prejudiciul creat prin neregula astfel conturată, ceea ce justifică emiterea unui titlu executoriu nou "pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

Astfel, norma legală în discuţie nu vizează situaţia în care titlul executoriu a fost anulat în procedura contestaţiei administrative sau în procedura de judecată, întrucât creanţele bugetare astfel stabilite sunt stinse conform art. 38 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu se poate vorbi de un prejudiciu anterior stabilit care se impune a fi completat în vederea acoperirii sale integrale.

Prin urmare, este nelegală emiterea unui nou titlu executoriu în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, fondat pe aceleaşi considerente de fapt şi drept cu cele care au stat la baza unui titlul executoriu anterior, privind aceeaşi persoană, care însă a fost anulat în procedura contestaţiei administrative reglementate de art. 46 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

Constatarea acestor nereguli în procedura de emitere a actelor administrative atacate în prezenta procedură sunt suficiente pentru antrenarea sancţiunii nulităţii lor, astfel că instanţa de control judiciar este scutită de a mai analiza şi celelalte cauze de nulitate invocate de reclamantă.

Informările emise de pârât privind situaţia cheltuielilor aprobate reclamantei în cererea nr. x şi nr. y nu sunt acte administrative în sensul O.U.G. nr. 66/2011, apte de a produce efecte juridice prin ele însele, şi prin urmare nu pot fi supuse controlului de legalitate în faţa instanţelor de contencios administrativ, astfel că cererile de anulare ale acestor înscrisuri vor fi respinse ca inadmisibile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamantă şi, casând sentinţa atacată, va admite în parte acţiunea acestuia şi va anula Decizia nr. 127 din 04 iunie 2015 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 martie 2015. De asemenea, vor fi respinse ca inadmisibile cererile de anulare a informărilor privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererile de rambursare nr. x şi nr. y.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu împotriva Sentinţei nr. 3485 din 23 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond cauza, admite în parte acţiunea.

Anulează Decizia nr. 127 din 4 iunie 2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 martie 2015.

Respinge celelalte cereri ca inadmisibile.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 15 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CT