Statute of limitations for continuous resale price fixing agreements under competition law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, la data de 4 decembrie 2015 sub nr. x/2015, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015, prin care a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 424.164 RON, iar în subsidiar reducerea cuantumului amenzii aplicate.

Hotărârea Curţii de apel

Prin Sentinţa nr. 1856 din 1 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând casarea şi, în rejudecare, admiterea acţiunii: în principal, anularea Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenţei; în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate, pentru motivele întemeiate în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 şi 6 C. proc. civ., recurenta arată că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile legale incidente şi interpretând greşit dispoziţiile legale, a rezultat o motivare insuficientă/străină de natura cauzei.

Astfel, se arată că instanţa a aplicat eronat prevederile art. 61 şi art. 62 din Legea nr. 21/1996, ceea ce a condus la respingerea nelegală şi netemeinică a excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului de a aplica o sancţiune.

Potrivit prevederilor art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, termenul de prescripţie al dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni s-a împlinit.

Prevederile art. 62 din Legea nr. 21/1996 - care prevăd întreruperea termenului de prescripţie şi începerea curgerii unui nou termen în anumite condiţii - nu sunt aplicabile cauză, Consiliul derulând una sau mai multe din acţiunile enumerate de art. 62 alin. (1) şi (2) după împlinirea termenului de prescripţie prevăzut de art. 61 alin. (1) lit. b).

Câtă vreme Consiliul a acţionat după 31 decembrie 2010, termenul de prescripţie pentru sancţionare era deja prescris la data primei acţiuni, astfel încât nu a putut fi întrerupt în condiţiile în care un termen de prescripţie împlinit deja nu mai poate fi întrerupt.

Concluzionând, în mod nelegal şi netemeinic instanţa de fond a respins excepţia prescripţiei, cată vreme Consiliul a desfăşurat toate acţiunile ce privesc pe B. SA şi pe distribuitorii săi după 31 decembrie 2010.

Este evident că instanţa de fond trebuia să constate că, de vreme ce consiliul a desfăşurat prima acţiune după momentul maxim - 31 decembrie 2010 - al împlinirii termenului pe prescripţie prevăzut pe art. 61 alin. (1) lit. b), dreptul Consiliului de a aplica o sancţiune pentru contractul încheiat cu B. era prescris.

Atât Consiliul Concurenţei, cât şi instanţa de fond au interpretat şi aplicat greşit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în condiţiile în care subscrisa nu a cerut încadrarea convenţiei sale încheiate cu B. SA într-o categorie de "înţelegeri verticale" exceptate, astfel că nu erau aplicabile dispoziţiile art. 5 alin. (5) teza 2 din Legea nr. 21/1996 privitoare la sarcina probei în seama sa.

Constatările şi sancţiunea întemeiate pe formulări generale sunt, nelegale şi netemeinice, pentru că nici Consiliul şi nici instanţa de judecată nu au demonstrat efectiv că, de jure şi de facto, cazul concret al convenţiei s-ar încadra în situaţiile descrise ca fiind "de obicei" (art. 73) şi "în general" (art. 74).

Instanţa a interpretat şi aplicat eronat prevederile art. 977 C. civ. 1864, ceea ce a condus la respingerea nelegală a excepţiei prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţionala

S-a arătat în mod extrem de detaliat, atât în faţa Consiliului Concurenţei, cât şi în faţa instanţei de fond, că respectivul contract nu a fost executat, în fapt, decât o singură dată.

Aceste apărări au fost respinse şi de către Consiliul Concurenţei şi de instanţa de judecată cu aceeaşi motivare, respectiv, acea că obiectul convenţiei fiind ilegal nu are importanţă dacă şi cum a fost aplicată şi de câte ori sau pentru ce perioadă de timp.

De vreme ce, ulterior datei de 27.10.2004 nu a mai existat nicio relaţie contractuală efectivă între subscrisa şi B. SA, rezultă că respectivele relaţii contractuale au încetat de la data respectivă, iar voinţa părţilor, chiar dacă nu a fost concretizată printr-un înscris în acest sens, forma scrisă nu este cerută ad valliditatem fiind clară în acest sens şi în conformitate cu prevederile art. 977 C. civ.

În aplicarea art. 969 C. civ. - mutus consensus atrage mutus disensus - în absenţa oricărei alte executări a contractului după data de 27 octombrie 2004 rezultă că voinţa părţilor a fost aceea de a înceta respectivul contract iar aceasta voinţă a părţilor trebuia să fie înţeleasă, văzută şi acceptată atât de Consiliul Concurenţei, cât şi/sau de instanţa de fond, pentru că îi obliga în acest sens art. 977 din C. civ.

Concluzionând, făcând o interpretare şi aplicare corectă a elementelor concrete ale speţei, a prevederilor art. 977 C. civ., instanţa de fond trebuia să constate că, în realitate şi în conformitate cu voinţa părţilor, contractul respectiv a încetat la data de 27 octombrie 2004 şi, ca urmare, la data adoptării Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015, termenul de prescripţie prevăzut de art. 58 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 fusese deja împlinit. Pe cale de consecinţă, sancţiunea aplicată este nelegală şi netemeinică, fiind aplicată după împlinirea termenului de prescripţie statuat de lege în acest sens.

Interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale care obligă la stabilirea pieţei relevante afectate de aşa-zisa practică anticoncurenţială dar, în speţa dedusă judecăţii, Consiliul Concurenţei nu a stabilit/definit corect piaţa relevantă a produsului, câtă vreme nu a arătat cota de piaţă deţinută de B. SA şi nici cotele de piaţă deţinute de concurenţii săi.

Este adevărat că prevederile art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996 dispun că nu contează cotele de piaţă şi/sau cifrele de afaceri în cazul unor practici anticoncurenţiale de felul celei prevăzute de prezenta Decizie, dar aceasta prevedere nu se aplică în mod automat, aşa cum au procedat Consiliul Concurenţei şi instanţa de fond.

Consiliul Concurentei era obligat să definească şi să analizeze piaţa relevantă a produsului, pentru a constata dacă B. SA se află sau nu într-o poziţie dominantă - art. 6 din Legea nr. 21/1996.

Pe cale de consecinţă, este evident că atât Consiliul Concurenţei, cât şi instanţa de judecată au interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale privitoare la "piaţă" şi au ignorat toate indiciile şi elementele care semnalau o poziţie dominantă a lui B. SA.

Cu privire la interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale care obligă la sancţionarea practicilor anticoncurenţiale - respectiv a celor prevăzute de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 se arată că, Consiliul Concurenţei nu cercetează şi nu verifică în niciun fel încălcarea art. 6 alin. (1) lit. a) de către B. SA.

Realitatea este că B. SA a impus aceste clauze cu forţa tuturor distribuitorilor săi şi a săvârşit abuzul de poziţie dominantă, iar Consiliul Concurenţei a interpretat şi aplicat eronat legea, încadrând fapta la art. 5 alin. (1), când, în realitate, era vorba despre art. 6 alin. (1) lit. a).

Interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale care prevăd obligaţia Consiliului Concurenţei de a constata şi sancţiona practicile anticoncurenţiale - 25 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 este evidentă în condiţiile în care B. SA a avut o poziţie dominantă fiind sancţionată cu amendă substanţială fără să ţină cont de perioada de timp îndelungată pe parcursul căreia s-a săvârşit fapta - 5 ani - şi de alte circumstanţe agravante.

Deşi contractul încheiat cu B. SA cuprindea la art. 19 clauza potrivit căreia preţul cu care distribuitorul va vinde produsele va fi acela recomandat de către Producător, aceasta "recomandare" a producătorului nu a existat niciodată, părţile neavând nicio înţelegere în acest sens.

Din actele existente la dosarul cauzei nu rezultă că între subscrisă şi B. SA s-a încheiat o înţelegere prin care furnizorul să impună sau măcar să recomande care sunt preţurile pentru fiecare produs în parte la care subscrisa putea să vândă produsele achiziţionate de la acesta.

Atâta vreme cât ulterior semnării contractului tip, pe care furnizorul nostru îl folosea cu toţi distribuitorii săi, nu a existat nicio altă înţelegere care să fi stabilit aceste preţuri "recomandate" de către furnizor, prin simpla existenţă a clauzei prevăzute la art. 19 din contract nu se poate reţine că înţelegerea a avut ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Consiliul Concurenţei nu a furnizat cea mai importantă probă a acuzării, respectiv, că subscrisa ar fi vândut produsele la preţurile impuse de către furnizor, pentru simplul motiv ca furnizorul nu a stabilit/recomandat în realitate niciun preţ de revânzare.

Nu a existat niciun moment intenţia de a stabili preturi într-o anumită manieră sau de a monopoliza în vreun fel piaţa lacurilor şi vopselurilor cu atât mai mult cu cât contractul s-a derulat printr-o singură livrare de marfă a cărei valoare este absolut modică în comparaţie cu valoarea produselor aflate pe piaţă ca urmare a comercializării de către alţi agenţi economici a acestor produse.

În subsidiar, se solicită reducerea cuantumului amenzii aplicate

Astfel, măsura sancţionării cu amenda în cuantum de 424.164 RON, reprezentând 0,738% din cifra de afaceri realizată în anul 2014, fapt ce încalcă principiul proporţionalităţii sancţiunii cu gravitatea faptei şi vinovăţia subscrisei.

Principiul proporţionalităţii are două dimensiuni, pe de o parte el funcţionează ca o garanţie pentru societate în sensul de a constitui o protecţie a cetăţenilor faţă de comportamentele delictuale iar sancţiunea asigură această garanţie în sensul că anulează avantajele pe care contravenienţii le procură prin încălcarea ei, restabilind astfel echilibrul rupt prin faptele săvârşite şi stimulează cetăţenii să persevereze în respectarea legii. Pentru a se produce acest efect nu este necesar doar să existe orice sancţiune, ci trebuie ca aceasta să corespundă şi să se adecveze aşteptărilor grupului social iar o sancţiune prost individualizată va fi contrazisă permanent de expectativele sociale.

Proporţionalitatea implică existenţa unui just echilibru între interesele aflate în conflict respectiv cel public şi cel privat. Linia de echilibru presupune preocuparea ca nici unul dintre interese să nu beneficieze de o protecţie totală, prin negarea absolută a protecţiei celuilalt.

O lipsă de proporţionalitate se poate constata în omisiunea a se lua o măsură alternativă mai puţin restrictivă, deşi aceasta era disponibilă fără a afecta suplimentar interesul protejat.

Pe cale de consecinţă, solicită reducerea cuantumului amenzii aplicate.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care solicită, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, prezentând pe larg situaţia de fapt.

Cu privire la incidenţa prescripţiei invocată de recurentă, se arată:

"Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării în cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză."

În cauza de faţă, încălcarea este una de tip continuu, ce a existat pe întreaga perioadă a valabilităţii contractului încheiat de A. cu B. Părţile s-au înţeles ca în perioada 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005, în eventualitatea în care vor exista livrări şi revânzări de produse în temeiul contractului, acestea să se facă în anumite condiţii care înfrâng libertatea de stabilire a preţului de către distribuitor. Aceste contracte au conferit în mod nejustificat un grad de confort comercial părţilor contractante, care au urmărit eliminarea comerţului bazat pe, o concurenţă reală.

Furnizorul avea reprezentarea că distribuitorii vor respecta clauzele contractuale de fixare a preţului, iar distribuitorii aveau reprezentarea că nu va exista o concurenţă reală între ei, preţurile la care vindeau produsele B. fiind fixate prin contracte. S-a creat astfel un sistem de acorduri anticoncurenţiale încheiate între furnizor şi distribuitorii săi prin care s-a urmărit eliminarea concurenţei cu privire la produsele B. pe durata existenţei contractelor.

Potrivit art. 5 din Legea concurenţei, acordurile "care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia " sunt interzise. În speţa de faţă, Consiliul Concurenţei a sancţionat întreprinderile investigate pentru stabilirea, în mod direct, prin clauze contractuale, a preţului la care urmau să fie revândute produsele care făceau obiectul contractelor. Clauzele de fixare a preţului la revânzare sunt considerate nocive pentru un mediu concurenţial normal prin însuşi obiectul lor, iar efectele lor pe pieţele afectate sunt prezumate. În acest sens este şi cazuistica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie:

"înţelegerea este una anticoncurenţială prin obiect, astfel încât nu mai este necesar a se demonstra efectul în concret, pe piaţă, deoarece, obiectul şi efectul anticoncurenţial sunt condiţii alternative şi nu cumulative."

Prin urmare, existând o înţelegere contractuală privind fixarea de preţuri, o încălcare a concurenţei prin chiar obiectul său, nu poate fi avut în vedere, ca durată a manifestării anticoncurenţiale. doar momentul achiziţiei produselor furnizate de B., înţelegerea anticoncurenţială persistând pe întreaga durata a contractului, care a creat drepturi şi obligaţii în sarcina părţilor contractante pe o perioadă cuprinsă între 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005.

În cauză fiind vorba despre o încălcare unică şi continuă, existentă pe toată durata de valabilitate a contractului, termenul de la care trebuie calculat începutul prescripţiei este cel prevăzut în contract ca dată la care acesta încetează, respectiv 31 decembrie 2005.

Susţinerile A. referitoare la "durata reală" a contractului prin care încearcă să inducă ideea că voinţa părţilor ar fi fost una diferită de cea exprimată în contract sunt nefondate, voinţa juridică fiind cârmuită de două principii, cel al libertăţii actelor juridice"' şi cel al voinţei reale", însă, în cauză, voinţa juridică rezultă fără dubiu din contractul încheiat în formă scrisă.

Pentru a arăta că voinţa părţilor ar fi fost alta decât cea prevăzută în contract, partea trebuia să facă dovada concretă a acestei împrejurări, or în speţă nu s-a probat că respectivul contract ar fi încetat la un moment anterior datei de 31 decembrie 2005. Faptul că ulterior datei de 27 octombrie 2004 nu a existat nicio manifestare efectivă a relaţiei contractuale dintre părţi nu atrage concluzia că voinţa reală a părţilor ar fi fost încetarea contractului anterior datei prevăzute în cuprinsul său, existând pe toată durata contractului premisa unor noi livrări în funcţie de cerinţa pieţei, în acelaşi sens fiind practica şi jurisprudenţa naţională Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 2888/05.06.2007 prin care a fost menţinută amenda aplicată unui distribuitor al C.

De asemenea, în cazul D., în care doi producători de medicamente şi distribuitorii lor au fost sancţionaţi pentru clauzele de interzicere a exporturilor existente în contractele de distribuţie, E. a luat în calcul, în mod firesc, ca durată a încălcării, durata contractelor de distribuţie conţinând clauze anticoncurenţiale.

În cauză, investigaţia a fost declanşată prin Ordinul 87/14.03.2008 şi ulterior a fost disjunsă prin Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011 faţă de fiecare producător în parte. Mai mult, au fost solicitate informaţii furnizorului B. prin Adresele x din 4 iunie 2008, DIE/1429 din 22 octombrie 2008, DIE/2281 din 24 noiembrie 2011, D1E/918 din 5 aprilie 2012, DIE/1375 din 13 iulie 2012, DIE/9853 din 30 iulie 2012, RG 207 din 10 ianuarie 2013, fiecare dintre actele enumerate au întrerupt termenul de prescripţie faţă de toate întreprinderile investigate, conform art. 62 alin. (3) din Legea concurenţei, care prevede că:"întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi operatorii economici sau asociaţiile de operatori economici care au participat la săvârşirea încălcării legii."

Declanşarea investigaţiei în anul 2008 şi cererile de informaţii de pe parcursul aceluiaşi an au întrerupt termenul de prescripţie faţă de recurentă. Au existat acte de întrerupere nu numai anterior anului 2010, ci şi ulterior, motiv pentru care susţinerile părţii referitoare la inexistenţa actelor întreruptive nu corespund realităţii.

Interpretând în mod greşit conţinutul art. 5 alin. (2) şi alin. (5) din Legea concurenţei, recurenta tinde spre o inversare a sarcinii probei ce revine, conform legii, întreprinderii care susţine că fapta sa ar putea face obiectul unei exceptări de la aplicarea art. 5 alin. (1).

În cuprinsul deciziei contestate, Consiliul Concurenţei a stabilit în mod corect că "Înţelegerile de această natură (restricţionările grave - n.n.) nu îndeplinesc, de obicei, (cel puţin) primele condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege" şi "Prezenţa unei astfel de clauze (fixarea preţului de re vânzare - n.n.) duce, în general, la neaplicarea art. 5 alin. (2) din lege încălcărilor identificate în cadrul prezentei Decizii". Aceste fragmente ale deciziei reprezintă, de fapt, o interpretare a dispoziţiilor art. 5 alin. (2) şi (5) din Legea concurenţei din perspectiva situaţiei din prezenta speţă.

Restricţiile grave precum cele din prezenta speţă nu îndeplinesc, de obicei, condiţiile pentru a fi exceptate de la aplicarea sancţiunilor dar revenea părţii sarcina de a demonstra, conform art. 5 alin. (5) teza a II-a, că deşi a fost parte la o înţelegere de fixare a preţului de revânzare, care reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei, totuşi fapta îndeplineşte condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) pentru a fi exceptată. Deşi regula este că asemenea restricţii grave nu pot face în general obiectul exceptării, părţile aveau posibilitatea de a răsturna acest raţionament prin administrare de probe.

A. recunoaşte că, în cazul încălcărilor grave, cum sunt cele de fixare a preţurilor la revânzare, cotele de piaţă ale întreprinderilor implicate nu vor fi avute în vedere la stabilirea încălcării întrucât întreprinderile implicate nu se află sub protecţia art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei. Cu toate acestea, recurenta enunţă cu titlu axiomatic că art. 7 alin. (4) "Nu se aplica în mod automat", fără a oferi o explicaţie a modalităţii în care acest articol ar trebui să fie aplicat.

Dintr-o interpretare elementară a acestui text legal rezultă că acesta instituie o "excepţie la excepţie": art. 5 indică faptele incriminate, art. 7 alin. (1) indică situaţiile în care art. 5 nu este aplicabil, iar art. 7 alin. (4) indică excepţiile de la art. 7 alin(l) - situaţiile în care, deşi sunt îndeplinite condiţiile art. 7 alin. (1), gravitatea faptei determină inaplicabilitatea acestuia, cotele de piaţă reduse fiind irelevante atunci când fapta anticoncurenţială este de gravitate mare. Prin urmare, acest articol se va aplica "în mod automat" atunci când încălcarea este una gravă, precum cea de faţă.

Din motivarea şi din dispozitivul deciziei rezultă că societăţile au fost sancţionate pentru încheierea unor acorduri anticoncurenţiale de fixare a preţului de revânzare, de esenţa acordurilor anticoncurenţiale fiind concursul de voinţă a cel puţin două întreprinderi, astfel cum şi 1-a manifestat şi A. în înţelegerea săvârşită în relaţia cu B., acestea fiind incriminate la art. 5 din Legea concurenţei. Săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă presupune o voinţă unilaterală, manifestată independent faţă de clienţi şi consumatori.

A. afirmă că însăşi Decizia nr. 55 din 3 noiembrie 2015 conţine elemente care demonstrează puterea lui B. faţă de distribuitorii săi, insistându-se asupra unui presupus caracter de adeziune al contractelor dar, faptul că aceste contracte aveau o formă tip, nu implică automat caracterul de adeziune al acestora, iar aderarea benevolă la un contract cadru nu implică în mod automat o imposibilitate de negociere a clauzelor acestuia, ci reprezintă o practică uzuală ce se desfăşoară între furnizori şi distribuitori.

Deşi neagă modalitatea de negociere expusă de B. şi distribuitori, recurenta nu indică felul în care s-au încheiat contractele, limitându-se în a afirma că acestea "au fost impuse cu forţa", fără a proba această împrejurare.

Cota de piaţă a B. pe piaţa relevantă, cea a producţiei şi comercializării lacurilor şi vopselelor pe întreg teritoriul României, în perioada 2004 - 2011, a variat între cea. 1,5% - 0,7%. Luând în considerare cifra de afaceri a distribuitorului A. de aproximativ 4 ori mai mare decât cea a furnizorului B., în funcţie de care s-a stabilit cuantumul amenzii", este evidentă inexistenţa unei disproporţionalităţi a forţei de negociere dintre cele două întreprinderi şi, prin urmare, nu poate fi reţinut caracterul de adeziune al contractelor.

Pornind de la aceeaşi confuzie dintre încheierea unei înţelegeri şi punerea sa în executare, recurenta încearcă să demonstreze că nu a existat o încălcare, prin prisma faptului că nu a existat "nicio altă înţelegere care să fi stabilit aceste preţuri".

În mod greşit se afirmă că autoritatea de concurenţă a omis "cea mai importantă probă a acuzării, respectiv că subscrisa ar fi vândut produse/le la preţurile impuse de către furnizor", atât timp cât această împrejurare nu era necesar a fi dovedită de E. pentru a proba existenţa încălcării. Standardul probatoriu aplicabil este îndeplinit în cauză prin probarea existenţei contractelor care conţin clauzele anticoncurenţiale iar nerespectarea preţurilor impuse de furnizor a fost avută în vedere la individualizarea amenzii ca circumstanţă atenuantă pentru toţi participanţii la înţelegere.

În ceea ce priveşte cuantumul amenzii aplicate, constând în 0,738% din cifra de afaceri pe anul 2014, acesta este rezultatul aplicării circumstanţelor atenuante la o faptă de gravitate mică de durată medie.

Conform art. 53 din Legea concurentei, "Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijentă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a/încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene; (...)".

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, prevăzută de art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, conform art. 493 alin. 2 C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. 4 C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Prioritar, în raport de dispoziţiile art. 248 C. proc. civ., instanţa va analiza excepţiile de nelegalitate invocate de recurentă vizând Ordinul nr. 87 din 14 martie 2008 şi Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011 ambele emise de Preşedintele Consiliului Concurenţei, excepţie inadmisibilă în raport de dispoziţiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, normă specială derogatorie de la prevederile normei generale, respectiv dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, Ordinul privind declanşarea unei investigaţii, prevăzută de lege, se poate ataca numai odată cu decizia prin care a fost finalizată investigaţia.

Ca urmare, prin dispoziţiile legii speciale s-a instituit o acţiune directă împotriva Ordinului de declanşare a investigaţiei, legiuitorul dând posibilitatea părţii interesate să atace atât ordinul de declanşare a investigaţiei cât şi a actului final.

Recurenta-reclamantă prin acţiunea formulată în faţa instanţei de fond nu a solicitat anularea ordinelor menţionate în raport de dispoziţiile art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 ca lege specială iar invocarea direct în recurs a motivelor de nelegalitate în raport de norma generală duce la respingerea excepţiei ca inadmisibilă.

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile şi apărările formulate de părţi, ţinând cont de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Prin Decizia nr. 55 din 3 noiembrie 2005 emisă de Consiliul Concurenţei s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată cu modificările şi completările ulterioare de către SC B. SA societate producătoare de lacuri, vopsele, etc. şi mai multe societăţi comerciale prin intermediul cărora au fost comercializate produsele firmei producătoare printre societăţile cu care au fost încheiate contracte fiind şi recurenta-reclamantă SC A. SRL.

Astfel SC B. SA, societate producătoare, a încheiat cu SC A. SRL contractul de distribuţie nr. x/14.10.2004, având ca obiect cumpărarea în scopul revânzării în regim de distribuţie activă a produselor cuprinse în oferta Producătorului, durata contractului fiind 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005 conform art. 5 din Contract.

Recurenta-reclamantă arată că în mod greşit a fost respinsă excepţia prescripţiei având în vedere data încălcării şi data la care a fost desfăşurată investigaţia de către Consiliul Concurenţei.

Această critică nu poate fi reţinută în condiţiile în care contractul încheiat de părţi a avut valabilitatea în perioada 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005, înţelegerea anticoncurenţială persistând pe toată durata contractului, termenul de la care trebuie calculat începutul prescripţiei fiind data de 31 decembrie 2005, data încetării contractului încheiat de părţi.

Recurenta arată că instanţa a interpretat greşit dispoziţiile art. 61 şi 62 din Legea nr. 21/1996, susţinere ce nu poate fi primită.

Potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare anterior modificării dispusă prin O.U.G. nr. 31/2015 "Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:

a) în termen de 3 ani în cazul săvârşirii unei dintre contravenţiile prevăzute de art. 51 şi 52;

b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de lege;

c) prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză".

Art. 62 din acelaşi act normativ, invocat de recurentă, prevede următoarele:

"Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61 (...)."

La alin. (2) lit. a) - e) sunt enumerate acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, respectiv solicitarea de informaţii în scris; ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; începerea procedurilor legale.

Întreruperea termenului de prescripţie potrivit alin. (3) îşi produce efectele faţă de toţi operatorii economici care au participat la săvârşirea încălcării legii iar potrivit alin. (4) din acelaşi articol "În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate …"

În raport de dispoziţiile legale evocate şi situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reţine că termenul de prescripţie a început să curgă de la momentul încetării contractului, respectiv 31 decembrie 2005, iar termenul de prescripţie prevăzut de art. 61 lit. b) din Legea nr. 21/1996 a fost întrerupt prin actele efectuate de Consiliul Concurenţei. Investigaţia a fost declanşată prin Ordinul nr. 87 din 14 martie 2008, investigaţie ce a fost disjunsă prin Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011.

Adresele emise de intimat către furnizoarea SC B. SA (2008, 2011, 2012, 2013) prin care au fost solicitate informaţii, au întrerupt termenul de prescripţie faţă de întreprinderile investigate, conform art. 62 alin. (3) din Legea concurenţei, efectele întreruperii termenului de prescripţie fiind prevăzute de art. 62 alin. 4 din acelaşi act normativ în sensul că un nou termen de prescripţie începe să curgă, cu o durată similară.

Având în vedere că termenul de prescripţie ce a început să curgă de la data de 31 decembrie 2005 a fost întrerupt, un nou termen a început să curgă, prescripţia specială de 10 ani, invocată de recurentă, nu poate fi reţinută, termenul nefiind împlinit în prezenta cauză în raport de situaţia factuală expusă, context în care se costată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile art. 61 şi 62 din Legea nr. 21/1996.

Recurenta susţine că instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, susţinere ce nu poate fi reţinută.

Pentru a fi în prezenţa unei încălcări prevăzută de art. 5 alin. (2) trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) existenţa a cel puţin două întreprinderi; b) existenţa unei înţelegeri între întreprinderi; c) înţelegerea are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restricţionarea sau diminuarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În cauza de faţă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 iar prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat o înţelegerea anticoncurenţială prin obiectul său între SC B. SA şi SC A. SRL.

În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale prin obiect, autoritatea de concurenţă trebuie să probeze existenţa cooperării între operatorii economici, fiind în sarcina întreprinderii vizate să probeze inexistenţa faptei anticoncurenţiale, efectele încălcării prin obiect fiind prezumate.

Susţinerile recurentei în sensul că intimata nu a analizat impactul real al faptei folosind în cuprinsul deciziei termenii "de obicei" şi "în sensul" nu pot fi reţinute având în vedere că încălcarea reţinută în prezenta cauză este una prin obiect iar impactul, adică efectele sunt prezumate.

Prin criteriile expuse la pct. II.3 din cererea de recurs recurenta, deşi invocă dispoziţiile art. 977 C. civ., reiterează excepţia prescripţiei, excepţie ce a fost analizată anterior de instanţa de recurs motiv pentru care nu se impun a fi reanalizate, durata contractului, începutul termenului de prescripţie, întreruperea termenului fiind analizate la pct. 1.

Un alt motiv de recurs vizează faptul că intimata nu a stabilit corect piaţa relevantă câtă vreme nu a stabilit piaţa deţinută de producător şi piaţa deţinută de concurenţi.

Este de observat că în cuprinsul deciziei contestate sunt identificate pieţele relevante la paragraful 17 iar la paragraful 18 este identificată cota de piaţă a producătorului SC B. SA pentru perioada 2004 - 2011, aceasta variind între cca. 1,5% - 0,7% la nivel naţional.

Cu privire la critica vizând stabilirea cotei de piaţă a concurenţilor SC B. SA, trebuie avut în vedere că investigaţia de faţă a vizat înţelegerile dintre producător şi distribuitorii său printre care şi recurenta, întreprinderile concurente făcând obiectul unei investigaţii dispuse în anul 2011.

Recurenta arată că au fost ignorate indiciile care semnalau o poziţie dominantă a SC B. SA dar omite că faptele sancţionate au vizat încheierea unor acorduri anticoncurenţiale de fixare a preţului de revânzare iar de esenţa acestor acorduri este voinţa exprimată prin contractele încheiate, încălcarea reţinută vizând dispoziţiile art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, art. 5 şi 6 vizând tipuri de încălcări distincte.

Recurenta susţine că "a fost forţată" de B. să încheie contractul cu clauzele respective - un contract de adeziune - dar nu au fost probate susţinerile nici în faza de desfăşurare a investigaţiilor şi nici în faţa instanţei, acordul de voinţă al părţilor fiind exteriorizat prin încheierea contractului în condiţiile art. 969-970 C. civ.

Cu privire la inexistenţa faptei, cu referire la art. 15 din contractul de distribuţie a produselor cumpărate, trebuie avut în vedere că încălcarea reţinută este prin obiect iar pentru a avea un obiect anticoncurenţial este suficient ca acordul să poată produce efecte negative asupra concurenţei iar măsura în care un astfel de efect se produce poate avea importanţă pentru a se calcul amenda şi eventualele daune interese (Hotărârea T Mobil Nedherlands şi alţii, pct. 31).

Jurisprudenţa CJUE cu privire la încălcările prin obiect este relevantă cu referire la cauza C-67/13 P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, Hotărârea Clair 123/83, EU:C:1985:33 pct. 22, Hotărârea Allianz Hungaria Biztosito şi alţii.

Recurenta susţine că intimatul nu a probat că a vândut produsele la preţul impus de furnizor dar omite că în cazul încălcărilor prin obiect este necesară probarea existenţei contractelor ce conţin clauze anticoncurenţiale.

Cu privire la criticile formulate ce vizează individualizarea sancţiunii, se reţine că prin decizia contestată a fost aplicată o amendă în cuantum de 0,738% din cifra de afaceri pe anul 2004, fiind reţinute circumstanţele atenuante vizând gravitatea mică şi durata medie, prevăzute de Instrucţiunile de individualizare, procentul din cifra de afaceri obţinut în anul anterior sancţiunii respectând principiul proporţionalităţii.

Amenda aplicată de intimată este orientată spre minimul legal cu aplicarea circumstanţelor atenuante în raport de Instrucţiunile în vigoare la momentul emiterii deciziei.

Faţă de considerentele de fapt şi drept expuse, se constată că în cauză nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond interpretând şi aplicând corect normele de drept material incidente.

Neîntemeiate sunt şi criticile formulate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea instanţei de fond respectând exigenţele impuse de dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ., prin considerentele dezvoltate pe larg, instanţa stabilind situaţia de fapt aşa cum rezultă din probatoriul administrat, fiind invocate normele substanţiale incidente, alegaţiile recurentei cu privire la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind invocate formal.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1856 din 1 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia de nelegalitate a Ordinelor Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 87 din 14 martie 2008 şi nr. 395 din 17 februarie 2011, ca inadmisibilă.

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1856 din 1 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM