Audit challenge over invalid comparison of software assurance subscription costs to unavailable foreign retail prices

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 august 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. SA (SNN) a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea parţiala a Încheierii nr. 59 din 17 iulie 2015 emisa de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, respectiv anularea pct. 11 al încheierii prin care a fost respinsă Contestaţia sa nr. 6420 din 28 mai 2015 împotriva Deciziei nr. 16 din 11 mai 2015 emisă de Curtea de Conturi a României, Departamentul IV, Direcţia 2;

- anularea parţială a Deciziei nr. 16 din 11 mai 2015 emisa de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea măsurilor dispuse la pct. 11.13 din decizie şi anularea pct. 11 din dispozitivul Deciziei care se refera la abaterea constata, Decizie care are la baza Raportul de control nr. x din 10 aprilie 2015;

- anularea parţiala a Raportului de Control nr. x din 10 aprilie 2015 emis de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea pct. 3.1.11 din Raportul încheiat ca urmare a acţiunii de control a Curţii de Conturi - Departamentul IV, Direcţia 2 - cu tema "Situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi a efectuării cheltuielilor, în perioada 2012 - 2014, la Societatea Naţionala B. SA

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 236 din data de 28 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea formulată de reclamanta SN B. SA, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, în ceea ce priveşte punctele 1 şi 2; s-au anulat în parte Încheierea nr. 59 din 17 iulie 2015 şi Decizia nr. 16 din 11 mai 2015, în ceea ce priveşte pct. 11 din încheiere, respectiv măsura de la pct. II.13 din decizie şi s-a respins ca inadmisibil pct. 3, privind anularea parţială a Raportului de Control nr. x din 10 aprilie 2015.

2. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâta Curtea de Conturi a României a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în parte a hotărârii recurate cu privire la soluţia de admitere în parte a cererii de anulare şi, după rejudecarea procesului în fond, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

2.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Instanţa de fond nu a ţinut cont în soluţionarea litigiului de dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, text de lege în baza cărora s-au dispus măsurile atacate din Decizia nr. 16/2015, raportate la prevederile pct. 48 din H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, coroborate cu art. 4 alin. (2) şi art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi clauzele contractuale de la pct. 15.3 din Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013.

Astfel, acţiunea de control efectuată la SNN s-a desfăşurat în temeiul şi cu respectarea prevederilor RODAS, temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. II. 13 din Decizia nr. 16/2015 este art. 33 din Legea nr. 94/1992, republicată, dispoziţii potrivit cărora activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), iar potrivit alin. (3) în situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice verificate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţia conducerii entităţii auditate.

În lumina celor de mai sus, cu privire la actele atacate instanţa de fond a reţinut în mod corect că acestea au fost emise în conformitate cu ansamblul de reguli, de fond şi formă, prevăzute de RODAS, pentru desfăşurarea activităţii Curţii de Conturi şi valorificarea rezultatelor acţiunilor de control, cu respectarea procedurii de comunicare şi contestare, în baza competenţei şi atribuţiilor specifice stabilite prin art. 22 - 24 din Legea nr. 94/1992, republicată.

Cu toate acestea, în mod greşit a primit susţinerile reclamantei referitor la situaţia de fapt ca fiind întemeiate, apreciind că raţionamentul aplicat de către echipa de audit şi ulterior de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României a fost unul eronat.

Recurenta a criticat hotărârea recurată, în raport de considerentele reţinute de instanţa de fond, potrivit cărora în mod greşit echipa de control a procedat la compararea preţului plătit în cadrul contractului încheiat cu preţul practicat (pe site) de A.

Recurenta a arătat că în Raportul de control, auditorii publici externi au comparat preţul acceptat de SN B. SA în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, cu preţul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA şi C. SRL, pentru un număr de computere (100 buc.) şi un număr de servere (29 buc.) şi au constatat că, entitatea ar fi suportat pe costuri suma totală de 174.164 RON, diferenţa de preţ suportată pe costuri fiind de 356.337 RON.

În temeiul art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publica urmează sa se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în oferta. Contractele prezentate trebuie sa fie în concordanta cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică".

Prin urmare, SNN SA la încheierea acordului-cadru avea obligaţia de a solicita, contractele încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă, aceste contracte trebuiau să fie în concordanţă cu oferta şi să se constituie în anexe la contractul de achiziţie publică. Astfel, în mod corect echipa de audit a constatat din compararea preţului acceptat de SN B. SA în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, cu preţul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA şi C., diferenţe de preţ, respectiv practicarea unor preţuri mai mari de către contractant faţă de cele practicate de subcontractantul SC A..

Faţă de cele reţinute de instanţa de fond în considerentele hotărârii recurate, respectiv "Serviciile de Software D. (SA) se prestau prin punerea la dispoziţia SNN a dreptului de descărcare, de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software menţionate în Anexa 1 la acordul-cadru pentru produsele înrolate, materializat prin chei de licenţiere", se arată că dreptul de descărcare "de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software", nu poate fi echivalent cu prestarea unui serviciu.

Potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, serviciile trebuie să fie efectiv prestate, iar justificarea prestării efective a serviciilor se efectuează prin: situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţă sau orice alte materiale corespunzătoare.

În acest caz, intimata-reclamantă nu a putut face dovada prestării efective a serviciilor ce au fost achitate (cu Factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON şi cu Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), în sensul că nu a prezentat echipei de audit documentele justificative (situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţa sau orice alte materiale corespunzătoare).

Referitor la dreptul de descărcare de pe site-ul A., materializat prin chei de licenţiere, se arată că instanţa de fond în mod greşit a reţinut cele susţinute de reclamantă, având în vedere că prin apărările formulate în cauză recurenta a arătat că entitatea nu a făcut dovada până la momentul plăţii facturilor că ar fi beneficiat de acest drept; momentul transmiterii cheilor de licenţiere a fost la data de 31 octombrie 2013, respectiv 8 septembrie 2014, ulterior efectuării plăţii facturilor în cauză.

Cu privire la predarea acelor chei de licenţiere, după cum reiese din înscrisurile depuse în dosar, aceasta s-a efectuat în baza unor documente care nu au fost întocmite în condiţiile legii, mai exact: Procesul-verbal de predare - primire din data de 31 octombrie 2013 (anexa nr. x); Procesul-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de prestator (anexa nr. x) şi a) Procesului-verbal de predare - primire nedatat (anexa nr. x).

În Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013, părţile au prevăzut la pct. 15.3 modul în care se efectuează recepţia serviciilor şi a produselor "pentru serviciile de tip software D., aferente perioadei stabilite prin fiecare contract subsecvent se va emite un Proces-verbal de Recepţie Servicii (...) Licenţele se vor recepţiona de către fiecare unitate SNN, după instalare printr-un document specific recepţiei produselor (...)". În baza aceluiaşi acord şi a contractelor subsecvente nr. 1/2013 şi nr. 2/2014, în perioada 2013 - 2014, intimata - reclamantă a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii în sumă de 530.501 RON, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul celor acceptate la plata prin facturi şi efectiv plătite.

În susţinerea legalităţii plăţilor efectuate şi ca dovadă a realităţii prestării serviciilor la nivelul contractat, SNN SA a prezentat Procesul-verbal de recepţie nr. x din 3 aprilie 2013 şi Procesul-verbal de recepţie nr. x din 7 ianuarie 2014. Conform Procesului-verbal de recepţie nr. x din 3 aprilie 2013 (anexa nr. 247 la Raportul de control), în anul 2013, SC B. SA ar fi prestat servicii Software D. pe 100 de calculatoare şi 29 servere), în valoare de 51.985 euro, iar conform Procesului-verbal de recepţie nr. x din 7 ianuarie 2014 (anexa nr. 248 la Raportul de control), în anul 2014, SC B. SA ar fi prestat servicii Software D. (pe 100 de calculatoare şi 29 servere), în valoare de 51.985 euro, valori la nivelul abonamentului facturat.

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că serviciile Software D., menţionate în aceste procese-verbale de recepţie, cu valori la nivelul abonamentului facturat, nu se regăsesc implementate în totalitate pe calculatoarele/serverele din dotare. Astfel, conform listei calculatoarelor înrolate în cadrul A. (anexa nr. 249 la Raportul de control), şi repartizarea licenţelor pe utilizatori, la 31 martie 2015 rezultă că sistemul de operare instalat este versiunea "E.", data ultimei instalării fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013, iar pentru restul de 94 calculatoare data ultimei instalării este luna martie 2015, respectiv în timpul acţiunii de control. Conform listei repartizării licenţelor pe servere la data de 31 martie 2015 (anexa nr. 250 la Raportul de control), rezultă că pentru un număr de 29 buc. servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licenţe E., data implementării fiind în perioada 2013 - 2014, iar pentru restul de 16 servere, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006- 2012.

Mai mult, intimata - reclamantă a contractat şi recepţionat astfel de servicii, inclusiv licenţe pentru 100 calculatoare, în condiţiile în care echipa de audit a constatat că utilizează efectiv numai 94 de calculatoare, fapt recunoscut de aceasta, aşa cum rezultă din răspunsul la Nota de relaţii înregistrată la SNN SA sub nr. x din 7 aprilie 2015 (anexa nr. 260 la actul de control).

Este important de reţinut faptul că, în baza contractului Enterprise Enrollment, entitatea a încheiat 3 procese-verbale de predare/primire a cheii de licenţiere, din care unul era nedatat, aşa cum se poate constata din proba cu înscrisuri administrată în cauză, iar cel încheiat în data de 8 septembrie 2014 era nesemnat de prestator.

Recurenta a mai arătat că accesul la licenţe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, situaţie constatată pentru anul 2013, respectiv la aproape 5 luni, iar pentru anul 2014, la aproape 8 luni.

De reţinut este faptul că SN B. SA a acceptat la plată facturi în valoare de 575.518 RON, în condiţiile în care pentru 100 de calculatoare aflate în dotare la nivelul sediului central, a beneficiat de serviciile care au făcut obiectul abonamentului acestor facturi doar în 6 cazuri (data ultimei instalări fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013), iar pentru restul de 94 calculatoare nu a făcut dovada implementării serviciilor aferente acestui abonament (data ultimei instalării fiind ulterioara plăţii respectiv, luna martie 2015). În cazul celor 29 servere, aflate în dotare, intimata - reclamantă a implementat un număr de 13 licenţe E. (data implementării fiind în perioada 2013 - 2014), iar pentru restul de 16 servere, nu s-a făcut dovada implementării serviciilor aferente acestui abonament în perioada ulterioară anului 2012.

Astfel, în mod corect s-a reţinut faptul că SNN SA, în perioada 2013 - 2014, a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii, facturate în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013 şi a contractelor subsecvente aferente, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate, la nivelul celor acceptate la plată prin facturi, respectiv documente din care să rezulte, implementarea pe calculatoarele/serverele din dotarea, a serviciilor de asigurare licenţe A. şi a suportului tehnic necesar utilizării serverelor şi staţiilor de lucru, care au făcut obiectul acestui acord - cadru.

Cele sus menţionate reies şi din răspunsurile formulate la notele de relaţii de către persoanele cu atribuţii în domeniu din cadrul SNN SA, în timpul acţiunii, respectiv din răspunsul la nota de relaţii nr. x din 7 aprilie 2015 (anexa nr. 260), din răspunsul la nota de relaţii, înregistrată la entitate sub nr. x din 6 aprilie 2015 (anexa nr. 261) şi din răspunsul la nota de relaţii, înregistrată la entitate sub nr. x din 6 aprilie 2015 (anexa nr. 263).

Curtea de Conturi a României, din controlul efectuat la F. privind derularea acestui Acord-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, a constatat faptul că de la semnarea contractului până la data finalizării controlului nu s-a implementat nicio aplicaţie informatică (sistem de operare E. şi pachet G.) pe niciun calculator din cadrul sucursalei, fapt recunoscut şi de Şeful compartimentul IT din cadrul F., prin răspunsul la Nota de relaţii (anexa nr. 14 la Raportul de control nr. x din 27 februarie 2015). În aceste condiţii, s-a reţinut faptul că, entitatea în mod nelegal, a efectuat plăţi în suma estimată de 295.209 RON, pentru servicii de asigurare licenţe A. care nu au fost realizate.

De altfel, SNN SA prin contestaţia formulată împotriva măsurilor dispuse prin decizie, a confirmat faptul că, din punct de vedere al licenţelor, numai după plata integrală a tuturor ratelor din contract se naşte dreptul perpetuu de utilizare a acestora, ceea ce practic susţine constatarea privind neexercitarea dreptului de folosinţă asupra licenţelor în cauză pentru anii 2013 şi 2014, perioadă pentru care au fost efectuate plăţi.

Intimata - reclamantă avea obligaţia în conformitate cu prevederile art. 5 din O.G. nr. 119/1990, să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului, or prin modul cum a procedat nu a urmărit utilizarea eficientă a fondurilor, fapt dovedit prin efectuarea de plăţi în sumă estimată de 530.501 RON, pentru servicii neexecutate, prin acceptarea în decontare, în mod nelegal, a facturile emise de furnizor în baza Acordului-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 şi a contractelor subsecvente (factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON şi factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON).

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost scutită de plata taxei judiciare de timbru şi timbru judiciar, în conformitate cu prevederile art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.2. Întâmpinarea

Intimata-reclamantă Societatea Naţională B. SA (SNN) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia că vădit nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Confuzia exprimata de către auditorii publici ai Curţii de Conturi consta în asimilarea noţiunii de "prestare a serviciilor" cu "instalarea efectiva" pe staţiile de lucru ale SNN a Sistemului de operare E. (unul dintre programele software menţionate în Anexa 1 a Acordului-cadru).

Ceea ce auditorii publici externi înţeleg prin prestarea serviciilor respectiv "instalarea licenţelor A." nu se conciliază cu prevederile contractului şi cu situaţia de fapt reţinuta de aceştia în Raportul de Control.

Potrivit art. 1766 C. civ., contractul de furnizare este acela prin care o parte, denumita furnizor, se obliga sa transmită proprietatea asupra unei cantităţi determinate de bunuri şi sa le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii, la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumita beneficiar, se obliga sa preia bunurile sau sa primească prestarea serviciilor şi sa plătească preţul lor.

Noţiunea de prestare serviciu trebuie analizata strict ca o obligaţie de a face, care reprezintă o manifestare exterioara a unei acţiuni din partea partenerului contractual, manifestare care este confirmata de beneficiarul serviciilor.

Referitor la critica de recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992

Însăşi concluzia auditorilor publici externi - "achiziţia ineficienta de servicii A. şi a suportului tehnic necesar utilizării serverelor şi staţiilor de lucru, aflate în dotarea societăţii" prin intermediul Contractului A. Enterprise Agreement ("'MEA") faţă de achiziţionarea distinctă de licenţe (aşa cum este descrisă de auditori) este în sine una profund eronată şi lipsită de orice fundament profesional, având în vedere faptul că însăşi compania A. (producătorul softurilor în cauza) menţionează că upgrade-ul prin SA (Softwaew D.) este mai ieftin decât cumpărând licenţe noi la fiecare nouă versiune. .

Deşi în descrierea situaţiei de fapt constatate la Punctul 3.1.11 din Raport şi punctul 11 din Decizie, auditorii publici reţin o serie de neregularităţi, concluzia, aşa cum este reţinută de către auditorii publici externi vizează în sine ineficienta achiziţiei.

Intimata arată că textul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 menţionează în mod expres şi fără echivoc ca auditorii vor constatata existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii. Or, în cazul de fata, auditorii publici constata un presupus prejudiciu care nu izvorăşte din încălcarea vreunei norme legale, ci este exclusiv rezultatul unei simple şi discutabile comparaţii intre preţul de achiziţie rezultat dintr-un contract încheiat în baza unei proceduri de achiziţie publica şi un anume preţ pe care aceştia l-au selectat subiectiv de pe internet.

Astfel, auditorii publici efectuează o operaţie matematica simplista, scăzând din preţul achitat de SNN pentru serviciile Software D., un preţ la care aceştia presupun ca licenţele E. şi E. se comercializează şi pe piaţa din România, pentru a concluziona apoi ca diferenţa rezultata în plus în valoare de 357.336 RON ar reprezenta prejudiciu. Deci, prejudiciul identificat de Curtea de Conturi este unul rezultat dintr-o comparaţie de preţuri şi contravine dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 92/1994 ce impun ca prejudiciul să fie cauzat de existenţa unor încălcări ale normelor legale.

În ceea ce priveşte comparaţia făcuta de auditorii publici intre preţul plătit de SNN pentru servicii de Software D. şi cel practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia) pentru E. şi E., faptul generator de prejudicii în valoare de 357.336 RON consta în comparaţia de preţuri efectuată de către auditorii publici externi, dar comparaţia auditorilor externi este una neconformă cu realitatea şi nefundamentată.

Ca element de noutate fata de Conţinutul Deciziei şi al Raportului, dar şi de dezbaterile avute în fondul cauzei, Curtea de Conturi menţionează un temei de lege nou ce în opinia sa ar fi fost încălcat de SNN şi anume dispoziţiile art. 96. Alin 1 din H.G. nr. 925/2006.

Or, legalitatea şi temeinicia Deciziei şi a Raportului Curţii de Conturi au fost verificate de către instanţa de fond pe baza motivării existente la acel moment. Orice element nou adus de către Curtea de Conturi în motivarea respectivelor acte, în etapa recursului, ar echivala cu o completare a motivării ulterior momentului încheierii actelor administrative. Or, cenzura instanţei vizează actul administrativ în raport de aspectele de formă şi de fond ce acesta le îndeplineşte la momentul încheierii sale. Deci, sub acest aspect, instanţa nu poate lua în considerare completarea motivării actelor făcuta de către Curtea de Conturi.

Pe de altă parte, articolul 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 vizează situaţia de subcontractare aşa cum este definita ea de către H.G. nr. 925/2006, adică atunci când părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi. Or, acesta nu este situaţia de faţă, A. neavând calitatea de subcontractant. A. nu a îndeplinit parţial sau total contractul de achiziţie publica. Într-adevăr, produsele software au fost dezvoltate şi aparţin A. însă se poate observa cu uşurinţă din documentaţia de atribuire ca A. nu are calitatea de subcontractant.

Se mai arată că se compara preţul a doua (2) produse cu preţul unui număr de 11 de servicii (totalitatea serviciilor menţionate în Anexa 1 a Acordului-cadru achiziţionate potrivit facturilor ABT nr. x din 3 aprilie 2013 şi ABT nr. x din 7 ianuarie 2014) şi se ignoră preţul celorlalte poziţii din facturi. De asemenea, se compară preţurile unor produse total diferite. Motivul pentru care auditorii publici externi recurg la metoda (simplistă) a comparaţiei de preţuri între licenţe A. şi servicii de Software D. îşi are originea în confuzia pe care auditorii Curţii de Conturi au făcut-o în legătură cu obiectul contractului MEA - în concret Servicii de tip SA (Software D.).

Prin serviciul de tip SA, SNN beneficia pentru licenţele existente înrolate în cadrul contractului de un drept de upgrade de la varianta de software deja înrolată, la ultima varianta a respectivului produs. Aceasta ultima varianta putea sa fie cea existenta pe piaţa la acel moment sau orice alta varianta pe care A. ar fi dezvoltat-o pana la expirarea celor trei ani pentru care contractul MEA a fost încheiat.

Intimata a menţionat că sistemul de operare E. este doar unul din produsele pentru care SNN avea drept de upgrade potrivit componentei SA a contractului, lista completa a acestora o reprezintă Anexa 1 a Contractului MEA.

Concluzia auditorilor Curţii de Conturi este în mod evident una surprinzătoare, deoarece aceştia considera ca achiziţia unei licenţe de sistem de operare E. ar fi fost mai eficienta din punct de vedere economic decât dreptul de folosi întotdeauna cea mai nouă varianta a respectivei licenţe.

Nu în ultimul rând, concluzia de economicitate a auditorilor publici este contrara scopului pentru care A. a pus la dispoziţia companiilor (cu minim 250 de calculatoare înrolate) produsul "Software D." şi anume acela de a evita costuri succesive de achiziţionare a licenţelor de soft şi a permite utilizatorului accesul la "cea mai noua versiune" a respectivului soft, la un preţ incomparabil mai mic fata de preţul respectivelor produse comercializate individual.

Preţurile folosite de auditorii publici externi în comparaţia efectuată pentru a identifica prejudiciul nu sunt practicabile în România. Pentru a ajunge la concluzia prejudiciului în sumă de 357.337 RON, reprezentând valoarea abaterii constând în achiziţionarea de servicii în condiţii de ineficienta economica, auditorii publici externi se folosesc de o comparaţie de preţuri fantezistă. Preţurile avute în vedere de Curtea de Conturi ("preţul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia)") nu există ca atare; nu exista entitatea juridică "SC A.", ci corporaţia A. cu diferite subsidiare în lume, printre care şi cea din Irlanda care coordonează operaţiunile din Europa. Preţurile de mai sus nu corespund realităţii - nicio entitate din România neavând posibilitatea legală şi fizică de a beneficia de respectivele preţuri. Auditorii Curţii de Conturi în comparaţia de preţuri au folosit preţurile practicate de A. pe teritoriul Statelor Unite ale Americii. Aceasta înseamnă ca respectivele preţuri sunt adresate în mod exclusiv către rezidenţii teritoriului Statelor Unite ale Americii, iar auditorii publici externi au ignorat orice fel de considerente de politici comerciale şi de preţ ale A. pe diferite pieţe, precum şi aspecte de fiscalitate diferite (intre România şi SUA). Oricărei persoane din afara teritoriului SUA care ar încercă să achiziţioneze respectivele produse îi este refuzata achiziţionarea şi este automat redirecţionat către site-ul A. din tara de rezidenta a respectivei persoane.

Referitor la critica din recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv actualizata, se arată că auditorii publici externi nu identifica care anume dintre cele 10 situaţii prevăzute la lit. a) şi lit. b) ale art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 119/1999 s-ar circumscrie, în accepţiunea lor, situaţiei de fapt reţinute. Procedând într-o asemenea maniera, auditorii publici au încălcat prevederile art. 85 alin. (1) paragraful 5 ce îi obligau pe aceştia la o descriere cat mai detaliată, cât mai completa şi în clar a erorii/abaterii de la legalitate şi regularitate.

Referitor la critica din recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor Ordonanţei de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, actualizata, principiul eficienţei utilizării fondurilor publice în achiziţiile publice nu poate fi rezumat la aspectul că intimata ar fi putut achiziţiona, de pe site-ul de internet A.. mai ieftin, un alt produs (altul decât cele plătite) la un preţ ce nu are legătura cu realitatea economica.

Principiul eficienţei utilizării fondurilor publice reprezintă principiul care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică prin care se înţelege folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi. Din punct de vedere al atribuirii contractului, acesta s-a făcut prin procedura de achiziţie publica ce a permis promovarea concurentei intre operatorii economici, respectiv licitaţie. Faptul ca prin componenta Software D. se plăteşte mai puţin decât prin achiziţionarea individuala a respectivelor licenţe, este un fapt rezultat din însăşi adunarea preţurilor componentelor ce îl compun raportat la o eventuală achiziţionare a lor separată.

Referitor la critica din recurs în sensul ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor punctului nr. 48 din Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, se arată că acest text de lege are o alta aplicabilitate decât cea pe care i-au dat-o auditorii publici externi. Astfel, acest text vizează condiţiile ce trebuie pe care trebuie sa le îndeplinească cheltuielile cu prestări de servicii pentru a putea fi considerate deductibile. Or, concluzia auditorilor Curţii de Conturi este ca SNN a achiziţionat servicii în condiţii de ineficienta economica, rezultatul fiind o abatere estimata de 356.337 RON. Trebuie subliniat faptul ca auditorii publici externi acuza plata nelegala a sumei de 356.337 RON, dar invocând un text de lege a cărei sancţiune consta în nedeductibilitatea operaţiunilor efectuate cu încălcarea condiţiilor enunţate.

Referitor la critica din recurs potrivit căreia actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor art. 15.3 (liniuţa a treia) din Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013, se arată că auditorii Curţii de Conturi, referindu-se la serviciile de tip Software D. (SA), în mod greşit apreciază ca acestea ar fi trebuit recepţionate potrivit modalităţii de recepţie rezervata achiziţionării de Licenţe prin mecanismul de TRUE-UP, şi constatând ca acestea nu au fost recepţionate potrivit contractului îşi construiesc alegaţia potrivit căreia serviciile au fost plătite fără a avea dovada prestării serviciilor.

În realitate, serviciile de tip SA au fost recepţionate potrivit primei liniuţe din art. 15.3 a Acordului-cadru - anexând în acest sens cele doua procese-verbale de recepţie servicii - pretinsa încălcare fiind generată exclusiv de confuzia auditorilor publici în legătură cu terminologia folosită în descrierea obiectului contractului şi modalitatea de recepţie. Intimata a mai menţionat că nu exista un proces-verbal pentru licenţele ce se vor recepţiona potrivit art. 15.3, paragraful 3, deoarece cel puţin până la acest moment, nu s-au achiziţionat licenţe noi prin mecanismul de TRUE-UP.

2.3. Recurenta-pârâtă nu a depus răspuns la întâmpinare.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul comunicat.

Prin încheierea din 3 mai 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

3.2.1. Situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de prima instanţă

În fapt, intimata-reclamanta SN B. SA este o societate pe acţiuni cu capital majoritar de stat (81%), aflată în prezent sub autoritatea Ministerului Energiei Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, conform dispoziţiilor H.G. nr. 42/2015.

În perioada 12 ianuarie 2015-10 aprilie 2015, intimata-reclamantă a fost supusă unui control al Curţii de Conturi a României - Departamentul IV, iar, în urma acestei acţiuni de verificare, echipa de auditori publici externi a întocmit Raportul de Control nr. x din 10 aprilie 2015.

În cuprinsul acestuia, la Punctul 3.1.11. (pagina 84 din raport), auditorii publici au constatat ca valoarea estimativă a abaterii este de 356.337 RON şi reprezintă diferenţa dintre oferta de pe site-ul A. şi plata efectivă conform acordului-cadru încheiat cu asocierea SC B. SA şi C. SRL, fiind emisă Decizia nr. 16 din 11 mai 2015. La pct. 11 (pag. 13) din dispozitivul Deciziei se menţine abaterea constatata în Raportul de control, respectiv "achiziţia ineficienta de servicii de asigurare licenţe A. şi a suportului tehnic necesar utilizării serverelor şi staţiilor de lucru, aflate în dotarea societăţii".

Pentru înlăturarea abaterii anterior menţionate, Curtea de Conturi a dispus următoarea măsura: "Conducerea Societăţii Naţionale B. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra derulării, în perioada 2013 - 2014, a contractelor de servicii angajate pentru calculatoarele şi serverele aflate în dotare (la nivel central şi la nivelul sucursalelor), inclusiv a Acordului-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 şi a contractelor subsecvente încheiate în baza acestuia, în vederea identificării şi a altor cazuri de servicii acceptate la plată, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi, de servicii decontate care nu se regăsesc implementate pe numărul de calculatoare şi servere înscris în factură, de servicii angajate în condiţii de ineficienţă, respectiv la un preţ mult mai mare decât cel practicat de subcontractant, a stabilirii întinderii prejudiciului ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de serviciu (inclusiv pentru cazurile prezentate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate), corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferenţe cuvenite bugetului de stat inclusiv a dividendelor cuvenite acţionarului unic şi virarea acestora pe destinaţiile legale inclusiv accesoriile aferente calculate pana la data plaţii."

Împotriva Deciziei, intimata-reclamantă a formulat contestaţie înregistrată sub nr. x din 29 mai 2015, iar Comisia de soluţionare a contestaţiilor a dispus prin Încheierea nr. 59 din 17 iulie 2015 respingerea contestaţiei.

Abaterile din Raportul de control nr. x din 10 aprilie 2015, pentru a căror valorificare s-a dispus măsura de la pct. 11.13 din Decizia nr. 16/2015, au fost constatate în următoarele condiţii:

În anul 2013, SN B. SA, în baza Notei justificative înregistrată sub nr. x din 13 noiembrie 2012, a încheiat Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 cu Asocierea dintre SC B. SA şi C. SRL, iar obiectul acestui acord îl reprezentau "Servicii de asigurare licenţe A. şi a suportului tehnic necesar utilizării serverelor şi staţiilor de lucru din dotarea SNN SA", în regim de "Enterprise Agreement (EA)", pe o perioadă de 48 luni, la nivelul sediului central şi la nivelul Sucursalelor (F. şi CNE Cernavodă).

Conform clauzei prevăzută la pct. 15.3 din Acord, plata serviciilor contractate se efectua în regim de abonament anual, iar licenţele urmau a fi recepţionate de către fiecare unitate SNN, după instalare printr-un document specific recepţiei.

În Anexa 1 la Acordul-cadru s-a stabilit valoarea maximă a serviciilor de presetat în sumă de 4.610.651 Euro (din care, pentru sediu central, pentru un număr de calculatoare situat între 300 - 450 buc., s-au prevăzut servicii în valoare de 638.126 Euro).

În documentaţia descriptivă întocmită de SNN SA (care ţine loc de caiet de sarcini), s-a stabilit a se asigura servicii de tip Software D. pentru licenţele existente, licenţele suplimentare necesare, precum şi pentru achiziţionarea unui pachet de servicii de suport tehnic şi intervenţii la solicitarea achizitorului.

Conform Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor din data de 9 ianuarie 2013, în documentele de calificare depuse de SC B. SA şi C. SRL, respectiv în Formularul III.2.1a).5, SC A. SRL, are calitatea de participant la procedura de negociere pentru această achiziţie, în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA şi C. SRL.

În baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, s-au încheiat următoarele contracte subsecvente:

- contractul subsecvent nr. 1 - înregistrat sub nr. x din 29 martie 2013, în valoare de 515.233 euro valabil până la 31 decembrie 2013;

- contractul subsecvent nr. 2 - înregistrat sub nr. x din 24 decembrie 2013, în valoare de 521.833 euro, valabil până la 31 decembrie 2014;

- contractul subsecvent nr. 3 - înregistrat sub nr. x din 22 decembrie 2014, în valoare de 528.433 euro valabil până la 31 decembrie 2015.

Intimata - reclamantă SN B. SA, în perioada 2013 - 2014, a acceptat la plată facturi în valoare de 575.518 RON (Factura fiscală nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON şi Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), pentru care a efectuat plăti în sumă totală de 530.501 RON, cu OP din data de 29 aprilie 2013 şi OP din data de 5 februarie 2014.

Fără a se menţiona stadiul în care se regăseau calculatoarele înainte de prestaţie, precum şi stadiul la care s-a ajuns după prestaţie, pentru 100 de calculatoare şi 29 servere, conform Procesului-verbal de recepţie nr. x din 3 aprilie 2013, şi respectiv a Procesului-verbal de recepţie nr. x din 7 ianuarie 2014, s-au recepţionat servicii Software D., în valoare de 51.985 euro, la nivelul abonamentului stabilit pentru dreptul de utilizare şi actualizare a licenţelor deja instalate, la data semnării acordului cadru.

Echipa de control a reţinut că din lista calculatoarelor înrolate în cadrul A. şi repartizarea licenţelor pe utilizatori, la 31 martie 2015, rezultă ca sistemul de operare instalat este versiunea "E."Pro, data ultimei instalării fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013, iar pentru restul de 94 calculatoare, data ultimei instalării este luna martie 2015, respectiv în timpul acţiunii de control. Din lista repartizării licenţelor pe servere la data de 31 martie 2015, rezultă că pentru un număr de 29 servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licenţe E., data implementării fiind în perioada 2013 - 2014, iar pentru restul de 16 servere, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006 - 2012.

Conform contractului Enterprise Enrollment înregistrat sub nr. x, respectiv anexa nr. 12 la acordul-cadru, a fost desemnat dl. H., şef serviciu IT CNE Cernavodă, cu drept de acces la licenţe de tipul A., în baza unei chei de licenţiere acordată de această societate. Referitor la dreptul de acces, intimata-reclamantă a susţinut primirea cheii de licenţiere în baza următoarelor acte: proces-verbal de predare-primire din data de 31 octombrie 2013; proces-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de predător; proces-verbal de predare-primire nedatat.

Din verificarea plăţilor efectuate în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013 şi a contractelor subsecvente, echipa de audit a constatat faptul că accesul la licenţe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, situaţie constatată pentru anul 2013, când potrivit Procesului-verbal de predare primire din data de 31 octombrie 2013, accesul la cheia de licenţiere a avut loc la aproape 5 luni, după emiterea facturii nr. x din 3 aprilie 2013, iar pentru anul 2014, când potrivit Procesului-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, accesul la cheia de licenţiere a avut loc la aproape 8 luni, după emiterea facturii nr. x din 7 ianuarie 2014.

Deşi potrivit facturilor achitate, s-au acceptat servicii pentru 100 calculatoare şi 29 servere (la nivelul abonamentului stabilit la contractare) în fapt, pentru 94 calculatoare, data ultimei instalării este luna martie 2015, după plata facturilor în cauză, iar pentru 16 servere, nu s-a făcut dovada implementării vreunei licenţe în perioada 2013 - 2014, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006 - 2012.

Echipa de control a reţinut că, în perioada 2013 - 2014, entitatea a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii în sumă de 530.501 RON, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi. În condiţiile facturării serviciilor la nivelul stabilit prin contractele subsecvente, SNN SA nu a urmărit actualizarea licenţelor şi implementarea lor.

Luând în calcul preţul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA şi C. S.R.L., valoarea achiziţiei celor două tipuri de licenţe de la această societate, pentru un număr de computere (100 buc.) şi un număr de servere (29 buc.), însumează 174.164 RON, faţă de valoarea plătită de societate de 530.501 RON, ceea ce duce la constatarea unei diferenţe de preţ de 356.337 RON.

3.2.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-pârâte în sensul că acţiunea de control s-a desfăşurat în temeiul şi cu respectarea prevederilor RODAS, iar temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. II. 13 din Decizia nr. 16/2015 este art. 33 din Legea nr. 94/1992, republicată, Înalta Curte constată că prima instanţă nu a reţinut o încălcare a acestor dispoziţii sau a atribuţiilor legale ale recurentei-pârâte, ci a reţinut faptul că situaţiei de fapt i s-a aplicat un raţionament greşit, fiind eronate şi aspectele referitoare la lipsa documentelor justificative. Astfel, aceste susţineri din recurs apar ca fiind lipsite de relevanţă din perspectiva temeiniciei recursului, acţiunea fiind admisă de prima instanţă raportat la alte considerente, iar nu la o eventuală încălcare a prev. art. 33 din Legea nr. 94/1992.

În ceea ce priveşte criticile legate de considerentele reţinute de instanţa de fond, potrivit cărora în mod greşit echipa de control a procedat la compararea preţului plătit în cadrul contractului încheiat cu preţul practicat (pe site) de A., Înalta Curte constată că sunt nefondate, pentru mai multe argumente:

1. Preţurile folosite de auditorii publici externi în comparaţia efectuată pentru a identifica prejudiciul nu sunt practicabile în România, aspect susţinut şi demonstrat de intimata-reclamantă şi necombătut în mod eficient de recurenta-pârâtă. Astfel, preţurile avute în vedere de Curtea de Conturi ("preţul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia)") nu sunt disponibile ca atare pentru clienţii din România, auditorii Curţii de Conturi folosind, în comparaţia efectuată, preţurile practicate de A. pe teritoriul Statelor Unite ale Americii, preţuri adresate exclusiv rezidenţilor teritoriului Statelor Unite ale Americii. Cum în mod logic a indicat intimata-reclamantă, recurenta-pârâtă nefăcând dovada contrară acestei susţineri, orice persoană din afara teritoriului SUA care ar încercă să achiziţioneze respectivele produse este automat redirecţionată către site-ul A. din tara de rezidenţa a respectivei persoane.

2. Auditorii au comparat preţul a două (2) produse cu preţul unui număr de 11 servicii (totalitatea serviciilor menţionate în Anexa 1 a Acordului Cadru achiziţionate potrivit facturilor ABT nr. x din 3 aprilie 2013 şi ABT nr. x din 7 ianuarie 2014), ingorându-se preţul celorlalte poziţii din facturi.

3. De asemenea, se compară preţurile licenţelor A. cu preţurile serviciilor de Software D..

Prin serviciul de tip Software D., intimata-reclamantă beneficia pentru licenţele existente înrolate în cadrul contractului de un drept de upgrade de la varianta de software deja înrolată, la ultima varianta a respectivului produs. Aceasta ultima varianta putea sa fie cea existenta pe piaţa la acel moment sau orice altă varianta pe care A. ar fi dezvoltat-o pana la expirarea celor trei ani pentru care contractul MEA a fost încheiat.

În mod logic, nu se poate considera că achiziţia de fiecare dată a unei licenţe de sistem de operare corespunzătoare ultimei variante este mai eficienta din punct de vedere economic decât dreptul de a folosi întotdeauna cea mai nouă variantă a respectivei licenţe, drept automat recunoscut odată cu achiziţionarea primei licenţe. De altfel, concluzia de economicitate a auditorilor publici este contrara scopului pentru care A. a pus la dispoziţia companiilor cu minim 250 de calculatoare înrolate produsul "Software D.", respectiv anume acela de a evita costuri succesive de achiziţionare a licenţelor de soft şi de a permite utilizatorului accesul la cea mai noua versiune a respectivului soft, la un preţ mai mic faţă de preţul respectivelor produse comercializate individual.

4. În ceea ce priveşte invocarea încălcării dispoziţiilor art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, se constată că acesta nu a fost adus ca argument nici în cuprinsul raportului şi nici în cuprinsul deciziei atacate, reprezentând o motivare nouă în recurs cu privire la legalitatea deciziei Curţii de Conturi. Dincolo de faptul că această apărare, fiind nouă, nu poate fi avută în vedere din punct de vedere formal, pe fondul acesteia se constată că art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 vizează situaţia de subcontractare astfel cum este definită de către H.G. nr. 925/2006, respectiv atunci când părţi din contractul de achiziţie publica urmează sa se îndeplinească de către unul sau mai mulţi subcontractanţi. Or, nu aceasta este situaţia de fata, A. neavând calitatea de subcontractant în procedura de achiziţie publică în înţelesul textului de lege menţionat.

O altă critică adusa de recurenta-pârâtă se referă la împrejurarea că dreptul de descărcare de pe site-ul A. a tuturor versiunilor de software nu poate fi echivalent cu prestarea unui serviciu, deoarece, potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, serviciile trebuie să fie efectiv prestate, iar justificarea prestării efective a serviciilor se efectuează prin: situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţă sau orice alte materiale corespunzătoare. În acest caz, recurenta-pârâtă a invocat prin cererea de recurs faptul că intimata - reclamantă nu a putut face dovada prestării efective a serviciilor ce au fost achitate (cu Factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON şi cu Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), în sensul că nu a prezentat echipei de audit documentele justificative (situaţii de lucrări, procese-verbale de recepţie, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piaţa sau orice alte materiale corespunzătoare).

Înalta Curte constată că în mod corect a înlăturat prima instanţă raţionamentul Curţii de Conturi pe acest aspect. Astfel, art. 15.3 din Acordul Cadru (prima liniuţa) menţionează faptul că "pentru serviciile de tip Software D. (SA) aferente perioadei stabilite prin fiecare contract subsecvent se va emite un Proces-verbal de Recepţie Servicii în termen de 15 zile de la semnarea contractului subsecvent". Serviciile de Software D. (SA) se prestau prin punerea la dispoziţia SNN a dreptului de descărcare, de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software menţionate în Anexa 1 la acordul cadru pentru produsele înrolate, materializat prin chei de licenţiere.

Dreptul de descărcare al acestor licenţe este exercitat de societate printr-un reprezentant, în cazul SNN, d-nul H. - Şef Serviciu IT Sucursala CNE Cernavodă. În condiţiile în care activitatea se desfăşoară în trei locaţii diferite (Bucureşti, Piteşti, Cernavodă), cheile de licenţiere au fost transmise şi şefilor serviciilor IT de la Sediul Central şi F.. Transmiterea acestora s-a făcut la început pentru toate tipurile de licenţe şi ulterior ori de cate ori a fost necesar, pentru versiunile noi de licenţe apărute, conform Proceselor-verbale de recepţie nr. x din 3 aprilie 2013 şi Procesului-verbal de recepţie nr. x din 7 ianuarie 2014, indicate chiar de către pârâtă.

Începând cu data de 28 martie 2013, pe site-ul de internet al A., acesta din urmă a pus la dispoziţia SNN produsele menţionate în Anexa 1.1. A, ele putând fi descărcate oricând de către societate, conform adresei prin care se comunică reclamantei intrarea în vigoare a contractului de Enrollment (înregistrare în Contractul MEA), cu toate drepturile ce decurg de aici. Aşadar, din punct de vedere juridic, obligaţia contractuală a A. de a pune la dispoziţia intimatei-reclamante dreptul de a descarcă licenţele software menţionate în Anexa 1 de pe site-ul de internet este considerata îndeplinita, predarea drepturilor de a folosi ultima versiune de software fiind realizată, iar asigurarea serviciilor serviciilor de tip SA (Software D.) fiind, de asemenea, îndeplinita.

Raportat la cele de mai sus, nu se susţin constatările echipei de audit privitoare la ineficienţa utilizării resurselor financiare, cu motivarea că accesul la licenţe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, fiind evident că, faţă de obiectul contractului şi modul specific de aducere a acestuia la îndeplinire, procesele-verbale de recepţie nu se puteau încheia decât după plata facturilor.

Mai mult, având în vedere forma de abonament sub care serviciile de tip SA funcţionează, prestarea efectivă a acestor servicii nu este direct legată de instalarea actualizărilor, ci de furnizarea cheilor de licenţiere pe baza cărora reclamanta să poată efectua actualizările.

În ceea ce priveşte susţinerile în sensul că predarea cheilor de licenţiere s-a efectuat în baza unor documente care nu au fost întocmite în condiţiile legii (Procesul-verbal de predare - primire din data de 31 octombrie 2013 (anexa nr. x); Procesul-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de prestator (anexa nr. x) şi a) Procesului-verbal de predare-primire nedatat (anexa nr. x), Înalta Curte constată că instalarea efectivă a serviciilor Software D. (ca efect al predării efective a cheilor de licenţiere), menţionate în aceste procese-verbale de recepţie, este dovedită prin chiar rezultatul cercetărilor de fapt efectuate de către recurenta-pârâtă.

Conform listei repartizării licenţelor pe servere la data de 31 martie 2015 (anexa nr. 250 la Raportul de control), rezultă că pentru un număr de 29 buc. servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licenţe E., data implementării fiind în perioada 2013 - 2014, iar pentru restul de 16 servere, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006 - 2012. Omisiunea intimatei-reclamante de a actualiza toate serverele şi calculatoarele cu versiunile puse la dispoziţie de către prestator nu poate duce la concluzia neîndeplinirii obligaţiilor prestatorului, dovada predării cheilor de licenţiere fiind făcută şi printr-o singură instalare a actualizărilor; dacă aceste chei nu ar fi fost predate, nu ar fi fost posibilă nici măcar o singură actualizare.

Referitor la critica din recurs în sensul că actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv actualizata, Înalta Curte reţine că auditorii publici externi nu identifica în care dintre cele 10 situaţii prevăzute la lit. a) şi lit. b) ale art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 119/1999 s-ar circumscrie, în accepţiunea lor, situaţia de fapt reţinută.

Referitor la critica din recurs în sensul că a fost încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, nu se poate constata o încălcare a acestui principiu, cât timp atribuirea contractului s-a făcut prin procedura de achiziţie publica ce a permis promovarea concurentei intre operatorii economici, iar faptul ca prin componenta Software D. se plăteşte mai puţin decât prin achiziţionarea individuala a respectivelor licenţe este un fapt rezultat din însăşi adunarea preţurilor componentelor ce îl compun raportat la o eventuală achiziţionare a lor separată.

Referitor la critica din recurs în sensul ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispoziţiilor punctului nr. 48 din Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, Înalta Curte reţine că acest text de lege are o alta aplicabilitate decât cea pe care i-au dat-o auditorii publici externi; acest text vizează condiţiile ce trebuie pe care trebuie sa le îndeplinească cheltuielile cu prestări de servicii pentru a putea fi considerate deductibile, aspect diferit de considerarea acestor cheltuieli ca ineficiente.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al argumentelor aduse de recurenta-pârâtă împotriva soluţiei primei instanţe.

3.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva Sentinţei nr. 236 din 28 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal din Dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamanta SN. A. SA (SNN), ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM