Termination of EU fund financing contract for project delay without proven financial prejudice violates proportionality principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 29 decembrie 2014 sub nr. x/2014, reclamanta A. SRL a solicitat instanţei ca în contradictoriu cu pârâta Guvernul României - Ministerul Economiei, Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie ("DE-OIE" sau "pârâtul") să dispună anularea Procesului Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creanţelor Bugetare nr. 235791 din data de 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, obligarea DE-OIE la plata către reclamantă a sumei de 1.227.391 RON, reprezentând contravaloarea ultimei tranşe din suma finanţată conform contractului de finanţare nerambursabilă nr. 24D/06 august 2012 încheiat între DE-OIE şi A., cu cheltuieli de judecată.

La data de 30 martie 2015, reclamanta a înaintat la dosarul cauzei cerere precizatoare prin care a arătat că solicită anularea Deciziei nr. 237067 din data de 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE, decizia de soluţionare a contestaţiei) în soluţionarea contestaţiei formulată de către A. la data de 27 august 2014 împotriva procesului-verbal şi pe cale de consecinţă anularea tuturor actelor premergătoare şi subsecvente acestei decizii, respectiv anularea: procesului-verbal iniţial; a adresei nr. x din data de 26 septembrie 2014 prin care DE-OIE a notificat reclamantei rezilierea contractului de finanţare şi a solicitat restituirea sumelor încasate de către A. în temeiul acestui contract până la data adresei şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE cu privire la aceeaşi faptă imputată prin procesul-verbal iniţial, cu consecinţa obligării pârâtei la restituirea sumei de 254.571,22 de RON reprezentând valoarea creanţei bugetare stabilită de către DE-OIE în sarcina A. prin procesul-verbal subsecvent plătită de către A. la data de 5 februarie 2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1952 din 30 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, a fost admisă excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere privind anulare Adresei nr. x din 26 septembrie 2014.

Totodată, a fost respins capătul de cerere menţionat, ca fiind inadmisibil, precum şi cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată de reclamanta A. SRL cu sediul procesual ales la SCA "B." în asociere cu C. sector 1, Bucureşti, Piaţa Charles de Gaulle, nr. 15 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, succesor al Departamentului pentru Energie cu sediul în sector 6, Bucureşti, str. x E, ca fiind neîntemeiată.

Respinge cererea accesorie formulată de reclamantă de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, reclamanta a arătat următoarele:

Instanţa de fond a interpretat în mod greşit noţiunea de "neregulă", în accepţiunea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, considerând că existenţa unei nereguli nu este condiţionată de dovedirea unui prejudiciu.

Se arată că, astfel cum rezultă din actele administrative atacate, pretinsa neregulă constatată de către DE-OII constă în lipsa finalizării sau a punerii în funcţiune a proiectului care a făcut obiectul contractului de finanţare sau, mai grav, deturnarea fondurilor, ci exclusiv în depăşirea termenului de punere în funcţiune a acestuia, prin racordare la SEN. În esenţă, întrucât în concepţia DE-OIE Proiectul a fost finalizat cu întârziere de 5 luni faţă de data stabilită prin contractul de finanţare (respectiv 30 august 2014), şi neregulă care îi este imputată subscrisei în raport de îndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul de finanţare este exclusiv finalizarea tardivă a proiectului.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte că reprezintă o neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Judecătorul fondului a interpretat în mod greşit noţiunea de neregulă şi implicit norma juridică prevăzută în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin ignorarea faptului că atât prejudiciul efectiv, cât şi cel potenţial trebuie dovedite de către autoritatea finanţatoare, în caz contrar nefiind îndeplinite condiţiile necesare pentru a fi în prezenţa unei nereguli.

Este indubitabil faptul că în niciun caz nu se poate considera că orice neregulă sau abatere contractuală presupune automat existenţa unui prejudiciu.

Instanţa supremă, într-o speţă similară a statuat faptul că din interpretarea textului de lege, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Instanţa supremă s-a pronunţat chiar într-o speţă identică cu cea care face obiectul prezentei judecăţi, în care s-a ridicat aceeaşi problemă de drept, şi anume dacă depăşirea termenului de finalizare a proiectului constituie sau nu o neregulă. Urmare a soluţionării irevocabile a cauzei, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ("ICCJ") a reţinut că depăşirea termenului de finalizare a proiectului nu constituie o neregulă per se, întrucât nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu cauzat bugetului din care provenea cofinanţarea.

În consecinţă, instanţa de fond a statuat în mod greşit că întârzierea cu 5 luni a racordării Proiectului la reţeaua de alimentare cu energie electrică îndreptăţeşte intimata-pârâtă să rezilieze contractul de finanţare, în condiţiile în care DE-OIE nu a indicat în concret care este prejudiciul efectiv sau potenţial suferit de bugetele din care provine finanţarea Proiectului, ci a menţionat în mod simplist faptul că prejudiciul ar rezulta din simpla nerespectare a clauzelor contractuale.

- Instanţa de fond a încălcat prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează principiul proporţionalităţii.

Art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres imperativul respectării principiului proporţionalităţii, precizând că:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

În raport de aceste prevederi legale, precum şi de elementele concrete din speţa de faţă urmează a se observa că măsura rezilierii Contractului de Finanţare dispusă de către DE-OIE este de natură să încalce în mod flagrant principiul proporţionalităţii, din moment ce DE-OIE nu a justificat pretinsa "gravitate" a neregulii constând în finalizarea Proiectului cu o întârziere de numai 5 luni de la data agreată şi nici nu a ţinut cont de buna-credinţă a Societăţii, care a ales să finalizeze Proiectul din resurse proprii, fondurile alocate de către DE-OIE până la momentul finalizării Proiectului fiind de doar 3,75% din valoarea Proiectului. În schimb, ca urmare a constatării pretinsei nereguli, DE-OIE a decis să retragă integral finanţarea acordată potrivit contractului de finanţare.

Apare ca evidentă încălcarea în speţă a principiului proporţionalităţii, acest principiu fiind ignorat de către judecătorul fondului, care nu a făcut o analiză în concret a cauzei prin raportare la exigenţele principiului proporţionalităţii prevăzut în legislaţia specială.

Instanţa de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de art. 1267 din C. civ., reţinând în mod greşit că A. a efectuat cheltuieli neeligibile în virtutea contractului de finanţare.

Instanţa de fond a încălcat regula interpretării sistematice a contractului, prin ignorarea faptului că toate cheltuielile aferente realizării Proiectului au fost efectuate în perioada contractuală de implementare, respectiv până la data de 30 august 2013. În acest sens, însăşi DE-OIE susţine că recurenta a depus ultima cerere de rambursare în termen, însă, în opinia sa, la acel moment Proiectul nu putea fi considerat ca realizat în lipsa racordării la SEN, în consecinţă, atât suma rambursată de către DE-OIE în procent de 3,75% (adică 254.571 RON), cât şi tranşa finală în cuantum de 1.227.391 RON solicitată prin ultima cerere de rambursare reprezintă cheltuieli eligibile potrivit Contractului de finanţare pentru că au fost efectuate în perioada de perioada contractuală de implementare a Proiectului. Recurenta nu a solicitat rambursarea niciunei cheltuieli efectuate după data de 30 august 2013.

- Instanţa de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de 1267 din C. civ., precum şi dispoziţiile H.G. nr. 51/1996, reţinând în mod greşit că A. nu a prezentat procesul-verbal de punere în funcţiune până la data formulării ultimei cereri de rambursare.

A arătat recurenta că prin aplicarea regulilor de interpretare sistematică a contractului, rezultă că potrivit art. 6 alin. (15) din Contractul de Finanţare, plata finală a ultimei cereri de rambursare este condiţionată de îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la lit. a) - e), însă dovada îndeplinirii condiţiei prevăzute la lit. a) din art. 6 alin. (15), referitoare la obţinerea performanţelor tehnice şi economice, se poate face prin oricare dintre modalităţile prevăzute în mod alternativ în acest articol, respectiv punerea în funcţiune, efectuarea testului de performanţă, realizarea recepţiei finale sau realizarea recepţiei la finalizarea lucrărilor. Dintre aceste alternative, A. a ales modalitatea referitoare la efectuarea testului de performanţă, astfel că procesul-verbal de punere din data de 30 august 2013 atestă îndeplinirea performanţelor tehnice şi economice, după desfăşurarea probelor tehnologice relevante pentru componentele acesteia.

De altfel, îndeplinirea indicatorilor de realizare a fost recunoscută chiar de către DE-OIE în Raportul privind vizita de monitorizare a Proiectului, în cuprinsul căruia se menţionează neîndoielnic următoarele:

"La data vizitei de monitorizare indicatorii de realizare stabiliţi în contractul de finanţare au fost identificaţi".

În ceea ce priveşte realizarea de către A. a Proiectului, este necesar a se avea în vedere distincţia prezentată în cuprinsul secţiunii 3.2.1 din Acţiunea în Anulare, dintre "instalaţia de utilizare" şi "instalaţia de racordare". În acţiunea în anulare s-a arătat că obligaţiile asumate de către A. prin contractul finanţare vizează strict lucrările aferente instalaţiei de utilizare, în vreme ce lucrările aferente instalaţiei de racordare, de vreme ce urmau a fi realizate de către un terţ, şi anume de către operatorul reţea (respectiv Electrica Distribuţie Muntenia Nord), nu puteau în niciun caz să facă obiectul contractului de finanţare. În consecinţă, lipsa racordării la reţeaua electrică anterior finalizării perioadei de implementare a Proiectului nu constituie o încălcare a contractului de finanţare, din moment ce recurenta nu şi-a asumat o astfel de obligaţie contractuală.

Instanţa de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de art. 1267 din C. civ., reţinând în mod greşit că A. şi-a asumat implicit obligaţia de a obţine acordul operatorului de reţea în cadrul perioadei de implementare a Proiectului.

Din interpretarea sistematică a prevederilor contractului de finanţare, rezultă că derularea acestuia este independentă de realizarea instalaţiei de racordare, proces care depindea într-o măsură covârşitoare de manifestarea de voinţă a Electrica Muntenia Nord.

A arătat recurenta faptul că anterior încheierii contractului de Racordare, A. a solicitat către Electrica emiterea mai multor avize tehnice de racordare ("ATR"). Această situaţie a fost generată de faptul că primul aviz tehnic de racordare emis de către Electrica, respectiv ATR nr. x din 11 aprilie 2012 prevedea un tarif de racordare de 5.872.831,96 RON.

Este util de precizat că, în lipsa unei legislaţii specifice în acest sens şi a unor preţuri reglementate, Electrica are un drept discreţionar în fixarea valorii tarifelor de racordare la reţea. Drept dovadă, prin ATR-ul nr. x din 26 februarie 2013, comunicat Societăţii în luna iunie 2013, se menţionează că valoarea estimativă a tarifului de racordare este de 1.861.553,92 RON, fiind deci o diferenţă exorbitantă în raport de valoarea propusă iniţial pentru acelaşi proiect (de trei ori mai puţin).

Drept urmare, este evident faptul că întârzierea racordării la SEN a Instalaţiei A. se datorează exclusiv operatorului de reţea Electrica, în condiţiile în care subscrisa a fost obligată să amâne plata tarifului de racordare şi implicit încheierea contractului de racordare, din cauza preţurilor vădit disproporţionate practicate de către xx.

- Instanţa de fond a încălcat prevederile art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004 şi regulile din dreptul comun privind efectele nulităţii, reţinând în mod greşit că Notificarea de reziliere nu poate fi anulată pe calea acţiunii în anulare.

Obiectul principal al acţiunii în anulare îl constituie anularea procesului-verbal Iniţial, ca act administrativ individual pentru care legislaţia specială prevede în mod expres posibilitatea contestării în contencios administrativ, iar anularea notificării de reziliere apare ca un efect direct şi implicit al anulării celui dintâi, dată fiind legătura dintre cele două acte (Notificarea de reziliere fiind emisă ca urmare a încheierii procesului-verbal iniţial), neavând nicio relevanţă dacă notificarea de reziliere este sau nu un act administrativ emis în regim de putere publică.

Notificarea de reziliere şi procesul-verbal iniţial se află într-un raport de interdependenţă, notificarea de reziliere neputând fi emisă în mod autonom, în absenţa Procesului-verbal iniţial şi drept urmare se impune anularea în bloc a celor două acte şi oricăror acte care au legătură cu actul administrativ anulat de instanţă, neputând fi îngăduită rămânerea în circuitul civil a Notificării de reziliere, în ipoteza în care procesul-verbal iniţial este anulat.

4. Apărările intimatului

Pârâtul-intimat Ministerul Energiei a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea cererii de recurs ca nefondat, reiterând apărările formulate în faţa instanţei de fond.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 5 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin Încheierea din 9 mai 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este fondată pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte interpretarea disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind neregula

Acest motiv de recurs este întemeiat şi în consens cu practica Înaltei Curţi în speţe similare. Astfel, prin Decizia nr. 4985 din 23 noiembrie 2012 s-a reţinut:

"Din interpretarea textului [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011] nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite".

În acelaşi sens şi dispoziţiile pct. 1.2 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară.

Rezultă că instanţa de fond este datoare să analizeze natura şi caracterul abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate pentru a constata în concret potenţialitatea producerii prejudiciului şi impactul său financiar prin raportare la interesul general ocrotit, securitatea raporturilor juridice şi buna gestionare a fondurilor europene.

În speţă, neregula analizată a constat în depăşirea termenului de finalizare a proiectului cu 5 luni.

Referitor la jurisprudenţa CJUE invocată de instanţa de fond

Se reţine că instanţa de fond a extras din jurisprudenţa CJUE principii referitoare la obligaţia de recuperare a fondurilor europene în cazul constatării unor fraude sau nereguli fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu. Aceste interpretări CJUE C-465/10; C-199/33; C-271/01, nu sunt determinante în speţa de faţă, fiind necesar a fi analizate în concret cu elementele de fapt care constituie sau nu neregulă.

În ceea ce priveşte interpretarea clauzelor contractului de finanţare şi neregula constatată prin procesul-verbal de către Departamentul pentru Energie.

În fapt, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat de Departamentul pentru Energie nr. 235701 încheiat la data de 30 iulie 2014, s-a reţinut că beneficiarul nu a făcut dovada punerii în funcţiune a echipamentelor înaintea finalizării perioadei de implementare, conform cerinţelor din contractul de finanţare. Au fost încălcate prevederile art. 6 alin. (9), în sensul că beneficiarul nu a prezentat înainte de finalizarea implementării proiectului, procesul-verbal de punere în funcţiune a echipamentelor pentru care a solicitat sume la rambursare. La momentul depunerii cererii de rambursare finale beneficiarul nu a făcut dovada obţinerii performanţelor tehnice şi economice prevăzute în Studiul de fezabilitate şi acceptate în urma selecţiei Proiectului.

S-a concluzionat că urmează a fi aplicate dispoziţiile art. 17 din contractul de finanţare cu privire la încetarea contractului.

În ceea ce priveşte cuantumul creanţei bugetare rezultate din nereguli s-a consemnat - nu este cazul .

Prin Contractul de finanţare nr. x din 6 august 2012 încheiat între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri (MECMA), în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (DIE) şi SC A. în calitate de beneficiar, s-a stabilit:

- art. 1 alin. (1) - Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOS CEE pentru implementarea Proiectului nr. 630506 din 20 iulie 2010, având codul SMIS 27566 intitulat:

"Extinderea reţelei de distribuţie a energiei electrice - spor de putere A. SRL".

Înalta Curte constată că în mod greşit instanţa de fond a analizat incidenţa Regulamentului de racordare şi emiterea unor avize de racordare cu întârziere în ansamblul cauzal, considerând că nu au relevanţă în raport de obligaţiile asumate prin contractul de finanţare.

Se reţine în principiu că nu se poate motiva o neîndeplinire a obligaţiilor contractului de finanţare prin invocarea culpei unui terţ. Însă, având în vedere întreaga situaţie de fapt, Înalta curte consideră că această culpă există ca element în aprecierea "noţiunii de neregulă".

Deşi contestă implicit data la care a avut loc punerea în funcţiune a proiectului, OIE (pârâta-intimată) a reţinut iniţial că după sfârşitul perioadei de implementare, reclamanta A. a încheiat contractul de racordare cu Electrica la data de 17 octombrie 2013 şi că procesul-verbal de punere în funcţiune a fost încheiat la data de 29 ianuarie 2014, cu o întârziere de 5 luni faţă de data la care trebuia să finalizeze toate activităţile proiectului, totuşi la interogatoriul luat în faţa instanţei de fond aceasta a arătat că nu cunoaşte dacă au fost îndepliniţi indicatorii de realizare şi rezultat şi dacă a fost atins obiectivul proiectului "Extinderea reţelei de distribuţie a energiei electrice - spor de putere A. SRL".

În opinia autorităţii pârâte neregula constatată este depăşirea termenului de implementare a Proiectului, cu o perioadă de 5 luni faţă de cea stabilită de părţi prin contract şi acte adiţionale.

- În mod conex sau motivul pentru care se consemnează această neregulă este acela că procesul-verbal de punere în funcţiune a echipamentelor din 30 august 2013 nu face "dovada obţinerii performanţelor tehnice şi economice prevăzute în studiul de fezabilitate şi acceptate în urma selecţiei Proiectului, demonstrate prin realizarea punerii sale în funcţiune. Totodată, s-a constatat că procesul-verbal din 30 august 2013 nu respectă dispoziţiile legale cu privire la efectuarea recepţiei punerii în funcţiune a obiectivelor de investiţii.

Înalta Curte constată că procesul-verbal de constatare a neregulilor din 30 iulie 2014, precum şi procesul-verbal de constatare a neregulilor din 20 ianuarie 2015 au fost emise după încheierea contractului de racordare cu Electrica la 17 octombrie 2013 şi după încheierea procesului-verbal de punere în funcţiune a obiectivelor de investiţii din 29 ianuarie 2014.

Din valoarea totală a Proiectului, reclamanta s-a obligat să suporte o cotă de 72%, iar autoritatea pârâtă DE-OIE o cotă de 28%, în fapt contribuind cu o cotă de 3,75% (adică suma de 254.571 RON) şi această sumă fiind restituită de reclamanta-recurentă.

De reţinut că totuşi reclamanta a finalizat investiţia cu fonduri proprii, iar obiectivul contractului de finanţare a fost realizat după încheierea contractului de racordare, la 17 octombrie 2013 şi a procesului-verbal de punere în funcţiune din 29 ianuarie 2014.

Toate aceste elemente arată un anumit tip de comportament al reclamantei-recurente, o determinare în atingerea obiectivelor asumate prin contractul de finanţare.

Este de menţionat faptul că reclamanta-recurentă a depus documentaţia pentru obţinerea avizului de acordare obligatoriu imediat după încheierea contractului de finanţare (2012) şi a făcut demersurile necesare pentru a asigura punerea sub tensiune, avizul de racordare obligatoriu a fost emis abia la data de 5 septembrie 2013, contractul de racordare fiind încheiat la data de 17 octombrie 2013, iar procesul-verbal de punere în funcţiune a obiectivelor de investiţii emis la data de 29 ianuarie 2014.

Cât priveşte procesul-verbal de punere în funcţiune încheiat la data de 30 august 2013

În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (9) şi (15), (17), (18) din contractul de finanţare:

"(6) Cererea de rambursare se poate depune pentru fiecare achiziţie de bunuri numai după întocmirea procesului-verbal de predare-primire, precum şi pentru prestări servicii după acceptarea rezultatelor acestora de către beneficiar, urmând ca procesul-verbal de punere în funcţiune să fie prezentat până la ultima cerere de rambursare. (15) Plata finală pe baza ultimei cereri de rambursare ... se va efectua numai dacă vor fi îndeplinite următoarele condiţii: a) se dovedeşte obţinerea performanţelor tehnice şi economice prevăzute în studiul de fezabilitate... demonstrate prin realizarea punerii în funcţiune a acestuia, efectuarea testului de performanţă, realizarea recepţiei finale sau după caz realizarea recepţiei la finalizarea lucrărilor... fiecare dintre acestea dovedite prin mijloacele de probă necesare prevăzute la alin. (9). (17) Indicatorii de realizare sunt cei prevăzuţi în Tabelul nr. 4: Celule prefabricate medie tensiune/întrerupător SF6, celule prefabricate medie tensiune/separator sarcină, transformatoare de putere trifazat tip uscat, seturi anvelope termoizolante din aluminiu punct de conexiuni. (18) În cazul în care beneficiarul nu realizează integral indicatorii de realizare asumaţi prin contract şi obiectivul Proiectului nu este atins, finanţarea nerambursabilă va fi retrasă integral".

Art. 17 alin. (2) din contractul de finanţare:

"Indicatorii de rezultat sunt cei prevăzuţi în Tabelul nr. 5 - Lungime de reţea de distribuţie extinsă modernizată sector energie electrică (km) 12,85.

Procesul-verbal de punere în funcţiune nr. x din 30 august 2013 a fost considerat de către autoritatea pârâtă că nu îndeplineşte cerinţele legale cu privire la efectuarea recepţiei punerii în funcţiune a obiectivelor de investiţii, considerând că aceasta este în fapt o recepţie a unor echipamente, comisia constatând că nu există defecţiuni ale acestora.

S-a apreciat că având în vedere obiectivul proiectului - extinderea reţelei de distribuţie a energiei electrice, punerea în funcţiune nu era posibilă fără racordarea la reţeaua electrică, nu se putea verifica existenţa condiţiilor pentru exploatarea normala la întreaga capacitate a instalaţiilor.

De subliniat că autoritatea pârâtă nu a precizat care anume dispoziţii legale ale actului normativ nu au fost respectate prin procesul-verbal de punere în funcţiune (H.G. nr. 51/1996).

Potrivit art. 1 din Regulamentul menţionat, recepţia este actul prin care investitorul declară ca acceptă sa preia lucrarea cu sau fără rezerve şi ca aceasta poate fi data în folosinţa sau pusa în funcţiune. Prin actul de recepţie se certifică faptul ca executantul şi-a îndeplinit obligaţiile în conformitate cu autorizaţiile, avizele, prevederile contractului, ale documentaţiei de execuţie, precum şi cu reglementările tehnice aplicabile.

Art. 3 din acelaşi act menţionează că recepţia lucrărilor de montaj utilaje, echipamente şi instalaţii tehnologice se efectuează atât la lucrări noi, cat şi la intervenţiile în timp asupra lucrărilor existente (reparaţii capitale, consolidări, modificări, extinderi, modernizări, retehnologizări, menţineri de capacităţi etc.), şi se realizează în următoarele etape: recepţia la terminarea lucrărilor; recepţia punerii în funcţiune a capacităţilor de producţie, care se face la terminarea probelor tehnologice, şi verificarea existenţei condiţiilor pentru exploatarea normala la întreaga capacitate a instalaţiilor şi utilajelor, astfel încât sa se asigure calitatea produselor şi realizarea indicatorilor tehnico-economici aprobaţi; recepţia finală la expirarea perioadei de garanţie, dacă este prevăzută în contract; recepţia definitiva a obiectivelor de investiţii, care se face, la data convenită prin contract, între investitor şi executant şi are drept scop confirmarea realizării performanţelor tehnice proiectate. Recepţia lucrărilor de montaj utilaje şi instalaţii tehnologice se face concomitent sau după recepţia la terminarea lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora.

Potrivit art. 37 teza a II-a din regulamentul menţionat, la recepţia punerii în funcţiune a capacităţilor de producţie se verifică efectuarea prealabilă a probelor tehnologice, existenta condiţiilor pentru exploatarea normala a instalaţiilor şi utilajelor tehnologice, astfel încât sa se asigure calitatea produselor şi atingerea indicatorilor tehnico-economici aprobaţi.

- Autoritatea pârâtă a invocat în fapt motivul de nelegalitate a procesului-verbal referitor la cerinţele de formă, arătând că nu a fost în comisie un număr de 5 membri şi că nu ar fi trebuit să participe reprezentantul beneficiarului (reclamanta-recurentă).

Astfel cum rezultă din prevederile contractului de finanţare (art. 3 - valoarea Proiectului şi art. 4 - cheltuieli eligibile), din cererea de finanţare, coroborat şi cu datele din studiul de fezabilitate cuprinzând detalierea activităţilor Proiectului, se poate constata că acesta vizează strict lucrările aferente instalaţiei de utilizare, cele aferente instalaţiei de racordare nefăcând obiectul finanţării în baza contractului, acestea fiind realizate de către operatorul de reţea, pe baza tarifului de racordare încasat de la investitor conform contractului de racordare. De altfel, nici reprezentanţii DE-OIE nu au contestat independenţa realizării instalaţiei A. (de utilizare) de instalaţia de racordare.

În realitate, prin procesul-verbal de punere în funcţiune s-a constatat punerea în funcţiune a unor echipamente a lucrărilor aferente instalaţiei de utilizare, iar ceea ce invocă pârâta este nepunerea în funcţiune la 30 august 2013 a instanţei de racordare şi implicit atingerea obiectivului contractului de finanţare.

S-a reţinut mai sus care sunt indicatorii de realizare (art. 6 alin. (17) din contract şi care sunt indicatorii de rezultat ai Proiectului (art. 7 pct. A alin. (2) din contract, aceştia fiind îndepliniţi de reclamantă.

- Este reală susţinerea autorităţii pârâte în ce priveşte necesitatea lucrărilor de racordare la SEN pentru implementarea proiectului privind extinderea reţelei de distribuţie a energiei electrice.

Însă această racordare nu este în mod clar reglementată în cadrul contractului de finanţare şi din perspectiva clauzelor contractuale este pertinentă apărarea reclamantei, că nu există o obligaţie expresă în sarcina beneficiarului contractului care trebuie să facă toate diligenţele să atingă obiectivul contractului în cadrul perioadei de implementare, neexistând însă vreo referire punctuală la "racordare". Acest lucru profită reclamantei.

Pe altă parte, în conformitate cu legislaţia specifică, respectiv conform Regulamentului privind racordarea utilizatorilor la reţelele electronice de interes public aprobat prin H.G. nr. 90/2008) punerea sub tensiune a instalaţiei de utilizare este condiţionată de realizarea şi punerea în funcţiune a instalaţiei de racordare (art. 7 din H.G. nr. 90/2008).

În conformitate cu art. 36 din H.G. nr. 90/2008:

"Pentru racordarea utilizatorilor la reţeaua electrică se execută, după caz, următoarele categorii de lucrări: a) lucrări de întărire a reţelei electrice în amonte de punctul de racordare, pentru crearea condiţiilor tehnice necesare racordării unui utilizator; b) lucrări pentru realizarea instalaţiei de racordare, respectiv a instalaţiilor cuprinse între punctul de racordare şi punctul de delimitare; c) lucrări pentru realizarea instalaţiilor din aval de punctul de delimitare".

Art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008 - "Realizarea lucrărilor din categoria prevăzută la art. 36 lit. a) se face de către operatorul de reţea pe cheltuiala acestuia...".

Art. 38 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008:

"Operatorul de reţea poate executa lucrările din categoriile prevăzute la art. 36 lit. a) şi b) cu personal propriu, ... sau atribuie contractul de achiziţie publică...".

Art. 39 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008:

"Realizarea lucrărilor din categoria corespunzătoare art. 36 lit. c) este în responsabilitatea utilizatorului şi se face pe cheltuiala lui".

Deşi în contractul de finanţare nu sunt cuprinse detalii de specialitate iar autoritatea pârâtă nu a realizat o analiză tehnică de specialitate pe etape, în conformitate cu legislaţia incidentă, Înalta Curte apreciază că din administrarea probei cu înscrisuri coroborate cu dispoziţiile legale aplicabile rezultă că beneficiarul contractului de finanţare a făcut demersuri pentru obţinerea avizului tehnic de racordare odată cu încheierea contractului de finanţare, din corespondenţa cu operatorul de reţea a rezultat că a existat o negociere asupra preţului tarifului de racordare şi care în final a fost de 300% mai mic, toate acestea conduc spre o întârziere în finalizarea instalaţiei de racordare din motive independente de voinţa beneficiarului.

Aceste elemente vor fi analizate în contextul sancţiunii pentru neregula "privind neîndeplinirea obiectivului contractului de finanţare în termenul de implementare", respectiv încheierea contractului de racordare şi punerea în funcţiune a instalaţiilor extinse electrice cu 5 luni întârziere.

Concluzionând asupra procesului-verbal de punere în funcţiune din 30 august 2013 se reţine că nu există o veritabilă încălcare a prevederilor contractului care nu conţine prevederi clare privind obligaţiile tehnice de specialitate ale beneficiarului, obligaţia de a face lucrările de racordare era în competenţa şi sarcina unei terţe persoane şi nu se poate imputa reclamantei conduita acesteia fără o dovadă a îndeplinirii defectuoase a obligaţiilor reclamantei beneficiare în lanţul cauzal.

Faptul că reclamanta beneficiar nu a anunţat despre această împrejurare şi nu a solicitat o prelungire a perioadei de implementare, nu este o motivare suficientă pentru a constata o neregulă deoarece ar fi pus reclamanta să facă o dovadă a unui fapt negativ "că operatorul de reţea nu-i va acorda avizul tehnic", ori era firesc ca reclamanta beneficiar să aibă reprezentarea optimistă a soluţionării cererii sale cât mai repede.

Cât priveşte noţiunea de neregulă şi cea de prejudiciu

Autoritatea pârâtă în mod greşit consideră că în cauză nu este necesară dovada producerii potenţialităţii unui prejudiciu, invocând art. 17 alin. (3) lit. c) din contractul de finanţare coroborat cu art. 6 alin. (14) şi (15) şi cu art. 1537 C. proc. civ. - pentru nerespectarea obligaţiei de a depune cererea de rambursare în condiţiile stabilite de contract.

Pârâta-intimată invocând aceste prevederi consideră că "în sine" depăşirea perioadei de implementare a proiectului reprezintă "proba neexecutării obligaţiilor contractuale", fiind prejudiciate interesele celorlalţi participanţi în procedura de evaluare la proiectele finanţate.

Înalta Curte reamintind argumentele mai sus prezentate arată că întârzierea finalizării proiectului nu poate fi considerată o neregulă fără a lua în considerare cauza externă referitoare la lucrările de racordare la SEN şi conduita diligentă a beneficiarului.

În ce priveşte clauza pact-comisoriu din contractul de finanţare, se constată că verificările autorităţii pârâte au fost făcute în conformitate cu prevederile art. 21 - 26 din O.U.G. nr. 66/2011, iar conform art. 18 din contractul de finanţare:

"Prevederile prezentului contract vor fi interpretate, înţelese şi aplicate în conformitate cu legislaţia naţională şi/sau cea comunitară în vigoare".

De asemenea, se reţine că potrivit art. 11 alin. (1) din contractul de finanţare care defineşte neregula, aceasta cuprinde aceleaşi elemente ca cele prevăzute în art. 2 alin. (1) pct. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În primul rând se reţine că prevederile contractului de finanţare vor fi interpretate în conformitate cu prevederile legii speciale - O.U.G. nr. 66/2011 rezultând în consecinţă că procedura aplicabilă este cea prevăzută de acest act normativ.

În al doilea rând, controlul s-a făcut în condiţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, contestatorul reclamant a urmat calea plângerii administrative conform art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 - Dispoziţiile art. 1549, 1537 C. civ. şi art. 17 alin. (1) lit. c) din contract, invocate de pârâta-intimată pentru constatarea îndeplinirii condiţiilor legale ale rezilierii judiciare sau neconvenţionale, nu pot fi primite pe calea contenciosului administrativ, având prioritate prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În acest context al utilizării căilor de atac prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 (art. 46 - 51) apare ca inadmisibilă cererea privind anularea Adresei nr. x din 26 septembrie 2014, care are natura juridică a unei notificări ce nu poate fi atacată conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 care are o procedură specială în ce priveşte forma actelor şi căilor de atac, notificarea nefiind un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, existând alte proceduri judiciare pentru a o valorifica sau contesta.

Cât priveşte aplicarea principiului proporţionalităţii

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Art. 8 alin. (2) din Regulamentul CE, Euratom nr. 2888/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede faptul că:

"măsurile de control se adaptează caracterului specific al fiecărui sector şi sunt proporţionale cu obiectivele urmărite. Ele trebuie să ţină seama de practicile şi structurile administrative existente în statele membre şi se stabilesc astfel încât să nu conducă la constrângeri economice sau costuri administrative excesive".

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95:

"orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite necuvenit sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite susţinerile autorităţii pârâte în sensul că nu este necesară dovada prejudiciului ci numai proba neexecutării contractului deoarece din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - legea aplicabilă contractului, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Susţinerile legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise chiar de prevederile legale, respectiv la pct. 1.2. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente, auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară.

În speţă, reclamanta-recurentă a finanţat din resurse proprii cheltuielile pentru atingerea şi finalizarea obiectivului de implementat, procesul-verbal de punere în funcţiune din 30 august 2013 a fost depus înainte de terminarea perioadei de implementare, iar cererea de rambursare priveşte cheltuieli eligibile în acest context.

În contractul de finanţare la art. 6 alin. (16) se arată că "în situaţia în care beneficiarul nu îndeplineşte integral indicatorii de realizare asumaţi prin contract dar obiectivul Proiectului este atins, finanţarea nerambursabilă acordată va fi redusă proporţional...", deci se recunoaşte principiul proporţionalităţii şi în contractul de finanţare.

Înalta Curte constată că finalizarea proiectului din resurse proprii, demersurile făcute de reclamanta-recurentă pentru a asigura lucrările de racordare şi punerea sub tensiune, demonstrează buna-credinţă a acesteia în lanţul de cauzalitate.

De asemenea, se reţine că autoritatea pârâtă nu a făcut dovada impactului financiar/prejudiciului produs de neregula constatată şi în consecinţă nu poate fi aplicată nici sancţiunea restituirii integrale a rambursării sumelor primite până la momentul rezilierii contractului apreciate de pârâta-intimată potrivit cu art. 17.

În ceea ce priveşte dezvoltarea motivelor de recurs depuse de recurenta-reclamantă prin Notele de şedinţă şi concluziile scrise prezentate în perioada de amânare de pronunţare, Înalta Curte constată că motivul privind necesitatea administrării probei cu expertiză de specialitate electroenergetică nu reprezintă un motiv de ordine publică în accepţiunea art. 488 pct. 8 C. proc. civ. arătată de reclamanta-recurentă. Acestea privesc încălcări ale unor norme de drept material sau procedural cu caracter imperativ (art. 489 alin. (3) şi pe de altă parte, nu reprezintă încălcarea rolului activ al instanţei, aceasta echivalând cu o nouă cerere care potrivit art. 478 alin. (2) C. proc. civ. nu poate fi formulată direct în recurs decât dacă a fost formulată în faţa primei instanţe care în mod greşit a respins-o.

Celelalte apărări depuse prin concluziile scrise nu reprezintă detalieri ale motivelor de recurs formulate prin cererea de recurs, exced acestora şi nu vor fi analizate de instanţa de recurs.

Temeiul legal al sentinţei din recurs

Faţă de toate considerentele prezentate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., constatând că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă nelegală şi netemeinică, va admite recursul, va casa sentinţa recurată în parte şi rejudecând, va admite în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată.

Va fi anulat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE şi Decizia nr. 237067 din 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE şi va fi obligată intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă la restituirea sumei de 254 571,22 RON reprezentând valoarea creanţei bugetare şi la plata ultimei tranşe de finanţare.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1952 din 30 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând: Admite în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată.

Anulează Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE şi Decizia nr. 237067 din 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE.

Obligă intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă la restituirea sumei de 254 571,22 RON reprezentând valoarea creanţei bugetare şi la plata ultimei tranşe de finanţare.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM