Public procurement financial corrections upheld; beneficiary's appeal for annulment of non-conforming offer rejections allowed and action quashed

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea adresată Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta B. Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei şi Cercetării - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, Ministerul Economiei, Comerţului şi Turismului, şi Ministerul Fondurilor Europene, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună, (i) anularea adresei nr. x/12.10.2015, emisă de Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, înregistrată sub nr. x/15.09.2015 la B. din Iaşi, de soluţionare a contestaţiei înregistrată sub nr. x/8.09.2015 privind notificarea referitoare la situaţia cererii de rambursare nr. x/23.06.2015, (ii) anularea notificării nr. x/27.08.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/23.06.2015, (iii) anularea măsurii aplicării corecţiei financiare în cuantum de 104.499,35 RON, (iv) obligarea pârâţilor la plata valorii de 104.499,35 RON reprezentând corecţiile financiare conform notificării nr. x/2015 şi (v) obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 15 din 2 februarie 2016, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, (i) a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi, în consecinţă, (ii) a respins acţiunea formulată de reclamanta B. din Iaşi în contradictoriu cu acest pârât ca fiind făcută împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Totodată, prima instanţă (iii) a admis acţiunea reclamantei B. din Iaşi, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice -Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare şi Ministerul Fondurilor Europene, (iv) a dispus anularea notificării nr. x/27.08.2015 privind situaţia cererii de rambursare x/23.06.2015 şi adresa nr. x/12.10.2015 de soluţionare a contestaţiei nr. 17930/08.09.2015 emise de primul pârât şi, în consecinţă, (v) a anulat corecţia financiară aplicată, în cuantum de 104.499,35 RON, (vi) a obligat Ministerul Fondurilor Europene la plata către reclamantă a acestei sume reţinute nelegal, şi (vii) a obligat pârâţii, în solidar, la plata către reclamantă a sumei de 350 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac a recursului şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 15 din 2 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, în termen legal au declarat recurs pârâţii Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare şi Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1 Motivele de recurs înfăţişate de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare

Solicitând admiterea recursului şi casarea în tot a sentinţei primei instanţe, iar în rejudecare, respingerea acţiunii introductive a reclamantei B. din Iaşi, astfel cum a fost formulată, recurentul-pârât, în esenţă, a înfăţişat în temeiul motivelor de nelegalitate enunţate, următoarele critici faţă de hotărârea primei instanţe:

- suma respinsă la rambursare prin Notificarea privind situaţia Cererii de Rambursare nr. x/23.06.2015, act administrativ a cărui anulare se solicită, are mai multe componente în sensul că au fost constatate mai multe nereguli şi aplicate mai multe tipuri de corecţii financiare, însă singurele aspecte contestate de către reclamantă, atât în cuprinsul contestaţiei administrative cât şi în cererea de chemare judecată, privesc nelegalitatea corecţiilor financiare aplicate la sumele de 33.416,17 RON şi 50.857,50 RON, aferente celor două contracte de achiziţie publică, astfel că solicitarea anulării în integralitate a notificării nr. x/27.08.2015 în faţa instanţei de fond şi admiterea ca atare a cererii, în sensul anulării integrale a actului, face ca hotărârea să fie nelegală, inclusiv prin depăşirea limitelor cu care a fost investită instanţa;

- hotărârea instanţei de fond nu este motivată cu respectarea cerinţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., în care se stipulează în mod expres structura hotărârii judecătoreşti, în sensul că nu se disting argumentele şi considerentele avute în vedere de instanţă în adoptarea soluţiei pronunţate;

- hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală în privinţa aplicării corecţiei de 10 % la factura nr. x/28.05.2015, contract nr. x/09.04.2015, furnizor SC A. SRL, întrucât prin actele contestate în cauză, în mod corect s-a arătat că această corecţie a fost aplicată întrucât reclamanta a acceptat în mod nelegal oferta depusă de SC A. SRL; instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii şi a situaţiei de fapt atunci când a utilizat menţiunile INS Direcţia Judeţeană de Statistică Iaşi conform cărora clasa 4614 reprezintă " servicii de intermediere în comerţul cu ridicata al utilajelor, echipamentelor industriale, navelor şi aeronavelor", întrucât din verificarea situaţiei reale a ofertantului, prin interogarea bazei electronice de date a Registrului Comerţului a rezultat că această societate nu deţine niciun cod CAEN de comerţ cu ridicata, astfel că, dacă s-ar fi solicitat clarificări de către beneficiar, oferta ar fi trebuit respinsă;

- sentinţa de fond este nelegală şi netemeinică şi în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei de 10 % din valoarea totală a Contractului nr. x/09.04.2015 aplicată la factura nr. x/27.05.2015, furnizor SC C. SRL, în condiţiile în care instanţa de fond a nesocotit împrejurarea că, această corecţie a fost aplicată întrucât reclamanta a acceptat modificarea adusă propunerii tehnice aferente lotului x de către SC C. SRL, în contradicţie cu prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; prin această neregulă comisă, reclamanta a adus atingere principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, declarând câştigătoare oferta neconformă caietului de sarcini al procedurii, ceea ce a dezavantajat şi alţi potenţiali ofertanţi care nu au cunoscut despre existenţa posibilităţii de a-şi corecta eventuale neconformităţi de ofertă.

3.2 Motivele de recurs înfăţişate de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene

Pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând, la rândul său, motivele de recurs reglementate prin prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a susţinut, în esenţă, următoarele critici cu referire la hotărârea instanţei de fond:

- în mod greşit prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamanta B. Iaşi în contradictoriu şi cu Ministerul Fondurilor Europene, sens în care se invoca excepţia de fond absolută şi peremptorie privind lipsa calităţii procesuale pasive acestei entităţi, respectiv a Ministerului Fondurilor Europene, în condiţiile în care în cauză s-a solicitat anularea unor acte administrative care nu sunt emise de Ministerul Fondurilor Europene; împrejurarea că Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice " nu mai face parte din structura organizatorică a Ministerului Economiei, fiind numai o structură fără personalitate juridică în cadrul Ministerului Fondurilor Europene, nu este de natură a conferi acesteia din urmă calitate procesuală pasivă astfel cum, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond;

- în subsidiar, în măsura în care se va trece peste excepţia invocată, recurentul a solicitat, admiterea recursului, casarea hotărârii cu consecinţa respingerii ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată a reclamantei, un prim aspect de nelegalitate susţinut fiind acela că reclamanta deşi a fost de acord cu sumele de 142 RON şi 200 RON, stabilite deopotrivă în sarcina sa şi pe care nici nu le-a supus verificării sau cenzurii instanţei, instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat în întregime Notificarea nr. 10.469/27.08.2015, fără a arăta motivele pentru care a dispus astfel şi-n ceea ce priveşte sumele de 142 RON şi respectiv de 200 RON;

- raţionamentul instanţei de fond nu a fost de natură a răsturna constatările organului de control cuprinse în Notificarea nr. x/27.08.2015, nici cu referire la suma de 33.146,17 RON cu TVA 8.019,88 RON, întrucât din dosarul de achiziţie verificat în certificatul constatator emis de Registrul comerţului lipsea obiectul de activitate corespondent, având în vedere că activitatea de intermediere în comerţul cu maşini, echipamente industriale, nave şi avioane - CAEN 4614 - nu reprezintă activitate de comerţ cu ridicata, iar reclamanta nu a solicitat niciun fel de clarificări în acest sens şi nici cu privire la corecţia în cuantum de 50.857,5 RON cu TVA 12.205,8 RON, în cazul căreia, în mod evident, au fost încălcate prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-reclamantă B. din Iaşi, a solicitat respingerea ambelor recursuri ca nefondate şi menţinerea hotărârii atacate, apreciată ca fiind legală şi temeinică.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză, în baza dispoziţiilor art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor iar prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din data de 25 ianuarie 2018, completul de filtru a dispus comunicarea raportului, cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra acestuia, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din Camera de Consiliu din data de 19 aprilie 2018, reţinându-se că prin raportul întocmit s-a menţionat că recursurile au fost declarate admisibile în principiu, potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, şi faţă de întreg probatoriul administrat, prin raportare la normele legale incidente, Înalta Curte, în urma propriului demers de verificare a actelor şi lucrărilor dosarului, reţine că recursurile de faţă sunt fondate, în sensul, limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Soluţionând cu prioritate, în acord şi cu dispoziţiile art. 248 C. proc. civ., motivul de recurs invocat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, vizând excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei din urma autorităţi publice, Înalta Curte reţine că nu este întemeiată şi ca atare nu poate fi primită o atare critică.

În acest sens instanţa de control judiciar reţine valabilitatea şi justeţea argumentaţiei înfăţişate de judecătorul fondului în cuprinsul sentinţei atacate în soluţionarea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, invocată cu ocazia judecării în fond a cauzei, de către Ministerul Economiei Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri.

Astfel, în mod corect s-a apreciat, că această din urmă autoritate nu are calitate procesuală pasivă în cauză întrucât actele administrative contestate nu au fost emise de aceasta şi nici de structuri din cadrul acestui minister, relevantă fiind şi împrejurarea că, potrivit O.U.G. nr. 9/2014 Ministerul Fondurilor Europene a preluat întreaga activitate şi structurile cu rol de autorităţi de management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", chiar de la Ministerul Economiei.

Din această perspectivă, în acord cu cele reţinute de prima instanţă şi contrar susţinerilor recurentului pârât, instanţa de control judiciar reţine, pe de o parte, corecta soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive cu referire la Ministerul Economiei Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri, soluţie ce urmează a fi menţinută, iar, pe de altă parte, netemeinicia excepţiei invocate prin motivele de recurs în ceea ce priveşte Ministerul Fondurilor Europene, autoritate care, în temeiul actului normativ sus menţionat, s-a substituit în drepturile şi obligaţiile care decurg din preluarea personalului, precum şi din actele normative, contractele, convenţiile, înţelegerile, protocoalele, în care Ministerul Economiei prin autoritatea de Management în domeniu, este parte.

Cu referire la celelalte motive de recurs, ce vizează fondul cauzei, dată fiind similitudinea criticilor înfăţişate de cei doi recurenţi pârâţi, Înalta Curte urmează a le examina grupat, răspunzându-le prin argumente comune.

O primă critică, comună, întemeiată de ambii recurenţii pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., vizează lipsa motivării hotărârii atacate, mai precis neconformarea considerentelor sentinţei la dispoziţiile art. 425 C. proc. civ.

Instanţa de control judiciar apreciază că este întemeiată această critică, din perspectiva dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în ceea ce priveşte lipsa din considerentele hotărârii, înfăţişate în susţinerea soluţiei de admitere a acţiunii intimate reclamante şi respectiv de anulare integrală a notificării privind situaţia Cererii de rambursare x/23.06.2015, a oricăror referiri la sumele de 142,00 RON, şi respectiv 200,00 RON, deopotrivă respinse la rambursare, şi anulate fără însă ca instanţa de fond să-şi prezinte raţionamentul avut în vedere în acest sens.

Toate celelalte critici înfăţişate de cele doi recurenţi în susţinerea aceluiaşi motiv de nelegalitate invocat, în opinia instanţei de control judiciar, se subsumează motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi vor fi analizate în acel context.

Trecând aşadar la examinarea criticilor recurenţilor în cadrul acestui din urmă motiv de nelegalitate, vizând greşita aplicare a normelor de drept material, Înalta Curte reţine, în ceea ce priveşte suma de 33.416,17 RON cu TVA 8019,88 RON, reprezentând corecţie de 10% aplicată la factura nr. x/28.05.2015, contract nr. x/09.04.2015, furnizor SC A. SRL, că sunt întemeiate susţinerile recurenţilor.

Şi aceasta în condiţiile în care, în adevăr, actele dosarului atestă că beneficiarul a acceptat în mod nelegal oferta depusă de SC A. SRL pentru lotul x, în lipsa din certificatul constatator, emis de Registrul comerţului, a obiectelor de activitate corespondentele obiectului contractului, fără a solicita clarificări în acest sens, în esenţă, pe considerentul că, activitatea de intermedieri în comerţul cu maşini, echipamente industriale, nave şi avioane - cod CAEN 4614 - nu reprezintă activitate de comerţ cu ridicata.

Contrar celor arătate de instanţa de fond şi în acord cu susţinerile recurenţilor, Înalta Curte, în verificarea susţinerilor şi apărărilor înfăţişate de intimata reclamantă, raportat la constatările cuprinse în actele administrative atacate, dar şi la documentele emise de către Registrul comerţului, reţine că menţiunile INS Direcţia Judeţeană de Statistică Iaşi, aflate la dosar fond, prin conţinutul lor, nu puteau înlătura valoarea probantă a datelor de la Registrul Cometului, astfel cum s-a reţinut în considerentele hotărârii, conform cărora clasa 4614 reprezintă " servicii de intermediere în comerţul cu ridicata al utilajelor, echipamentelor industriale, navelor şi aeronavelor ".

Cu alte cuvinte, şi în opinia instanţei de control judiciar, raportat la cerinţa expresă cuprinsă în fişa de date a achiziţiei, pct. III.2.1.b), vizând depunerea unui Certificat constatator original, sau în copie conformă cu originalul, emis de Registrul Comerţului, din care să rezulte că obiectul de activitate al operatorului economic include şi obiectul achiziţiei, deplină relevanţă prezintă, în cauză, baza de date a Registrului Comerţului, şi nicidecum furnizarea unor relaţii, la cerere, de către INS Direcţia judeţeană de statistică Iaşi, astfel cum în mod nelegal s-a apreciat cu ocazia judecării în fond a cauzei.

Cum, raportat la baza electronică de date a Registrului Comerţului a rezultat că SC A. SRL nu deţinea niciun cod CAEN de comerţ cu ridicata, Înalta Curte, primind criticile recurenţilor pe acest aspect, pe care le apreciază ca fiind întemeiate, constată, în rejudecarea cauzei, că reţinerea organului de control potrivit cu care, dacă s-ar fi solicitat clarificări de către beneficiar, oferta în discuţie ar fi trebuit respinsă, este corectă şi deplin justificată.

Şi aceasta întrucât activitatea de intermediere în comerţul cu maşini, echipamente industriale, nave şi avioane - cod CAEN 4614 - nu reprezintă activitate de comerţ cu ridicata. Activităţile de comerţ cu ridicata nu sunt incluse în cele de intermediere, fiind menţionate în grupe distincte, astfel cum o atestă şi înscrisurile aflate la dosar.

Neprocedând în acest mod, reclamanta beneficiar a încălcat principiile nediscriminării, al tratamentului egal, precum şi cel al transparenţei, în condiţiile în care a declarat câştigătoare oferta unei societăţi care nu avea calitatea de a încheia un asemenea contract de achiziţie publică, fapt ce a dezavantajat alţi potenţiali ofertanţi care nu au cunoscut despre posibilitatea de a oferta fără a îndeplini cerinţa de a avea înregistrat un obiect de activitate corespunzător obiectului contractului de achiziţie derulat, aferent lotului pentru care se depunea oferta.

În fine, în sensul celor deja statuate, relevanţa prezintă şi documentele ataşate la cererea de recurs a recurentei pârâte Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, respectiv Document extras din RECOM Furnizare informaţii extinse nr. x din data de 29.07.2015, care atestă lipsa codurilor CAEN pentru societatea SC A. SRL care să corespundă cu obiectul contractului de achiziţie ce urma a fi încheiat (dosar recurs).

Concluzionând se va reţine aşadar, în ceea ce priveşte corecţia de 10 % la factura nr. x/28.05.2015, contract nr. x/09.04.2015, avându-l ca furnizor SC A. SRL, că aceasta a fost în mod legal aplicată prin actele administrative atacate, astfel că urmează a fi menţinută, acţiunea reclamantei tinzând la anularea corecţiei respective urmând a fi respinsă ca neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că sunt întemeiate criticile recurenţilor şi în ceea ce priveşte nelegalitatea soluţiei adoptate de prima instanţă cu referire la suma de 50.857,5 RON cu TVA 12.205,8 RON, reprezentând corecţie de 10% aplicată la factura nr. x/27.05.2015, contract nr. x/09.04.2015, furnizor SC C. SRL.

Instanţa de control judiciar arată că nu împărtăşeşte argumentaţia înfăţişată în considerentele sentinţei atacate în sensul analizării legalităţii aplicării corecţiei numai din perspectiva existenţei în concret a unei singure oferte, întrucât o asemenea abordare nu are suport legal câtă vreme legiuitorul nu a reglementat posibilitatea acceptării unei oferte neconforme în situaţia în care aceasta este singura care participă la procedura de achiziţie, după cum, o atare situaţie de fapt nu este de natură a justifica sau anihila încălcarea principiilor menţionate în actele de control.

Drept urmare se reţine că, în mod corect, organul de control a reţinut că reclamanta beneficiar în mod nelegal a acceptat modificarea adusă propunerii tehnice aferente lotului x, de către SC C. SRL, prin răspunsul nr. x/6.02.2015 la solicitarea de clarificări nr. 2277/5.02.2015 a autorităţii contractante, în contradicţie cu prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât iniţial oferta pentru lotul x conţinea un termen de garanţie de 12 luni pentru un număr de 8 repere, termen modificat la 24 de luni prin răspunsul menţionat.

În condiţiile în care potrivit art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă, rezultă că aspectele reţinute cu ocazia judecării în fond ca fiind exoneratoare în ceea ce-o priveşte pe intimata reclamantă sunt simple aprecieri şi interpretări fără susţinere legală şi drept urmare se constată că reţinerea organului de control în sensul încălcării principiului nediscriminării, al tratamentului egal şi al transparenţei prin declararea câştigătoarea unei oferte neconformă caietul de sarcini, apare ca fiind justă şi deplin întemeiată, urmând aşadar a fi menţinută.

Prin urmare, pentru considerentele sus arătate ce demonstrează caracterul fondat al criticilor analizate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea 554/2004, republicată cu modificări, urmează să admită recursurile promovate în cauză, să caseze în parte sentinţa atacată şi, rejudecând, să respingă acţiunea reclamantei B. din Iaşi, ca neîntemeiată, urmând a fi menţinută dispoziţia instanţei de fond din sentinţa atacată cu privire la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi a respingerii acţiunii reclamantei în contradictoriu cu acest pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de pârâţii Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică şi Inovare şi Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, împotriva Sentinţei civile nr. 15 din 02 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei B. din Iaşi, ca neîntemeiată.

Menţine dispoziţia instanţei din sentinţa atacată cu privire la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi a respingerii acţiunii reclamantei în contradictoriu cu acest pârât.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 02 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - GV