Public procurement: validity of estimated value for direct award determination and currency fluctuation under O.U.G. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 29.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 58/29.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei înregistrate la MDRAP sub nr. x/27.02.2015 şi anularea Notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 393/14.01.2015.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 6 din 18 ianuarie 2016, Curtea de Apel Timişoara a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta U.A.T. Oraşul Sânnicolau Mare, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În argumentarea recursului reclamanta a susţinut în primul rând că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 19 şi art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nota de neconformitate AMPOR SVAPCI 401/14.01.2015, întocmită în urma verificării administrative a procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie de lucrări nr. x/14.04.2014, s-a dispus o corecţie financiară de 100%.

În motivarea acestei note s-a reţinut că, potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziţiei este de 450.575,00 RON, care, raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro, reprezintă 200.867,47 euro. Comisia de verificare a arătat că la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziţia nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 şi că astfel au fost încălcate prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care ar fi aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Decizia nr. 57/29.04.2015 a MDRAP privind soluţionarea contestaţiei subscrisei reia aceleaşi argumente în motivarea soluţiei de respingere a contestaţiei.

Aceleaşi argumente sunt preluate în motivarea hotărârii primei instanţe, reţinându-se incidenţa în speţă a prevederilor art. 18, art. 19 şi ale art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

La data de 26.02.2014 Societatea A. SRL ne-a predat documentaţia privind evaluarea lucrărilor din care a rezultat o valoare estimată a lucrărilor de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 RON, iar în ziua imediat următoare la nivelul subscrisei s-a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţii pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din oraşul Sânnicolau Mare, judeţul Timiş" nr. 4112/27.02.2014 prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentaţia economică, respectiv aceea de 99.778,04 euro, echivalent a 450.438,00 RON.

Având în vedere această valoare, prin acelaşi referat nr. x/27.02.2014 s-a aprobat şi modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziţie directă, în temeiul art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, se solicită a se constata că determinarea modalităţii de atribuire a contractului s-a făcut la data de 27.02.2014, cu respectarea valorii impuse de art. 19 şi art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, valoarea estimată a contractului a fost determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar după determinarea acestei valori s-a stabilit care este modalitatea de atribuire a contractului.

Reţinerile din nota de neconformitate şi din decizia de respingere a, contestaţiei subscrisei potrivit cărora valoarea estimată a achiziţiei în euro trebuia determinată potrivit cursului leu/euro din data de 02.04.2014 sunt apreciate ca nefondate de recurentă.

În procedurile de achiziţii publice intervalele de timp scurse între momentul evaluării valorii contractelor şi momentul atribuirii efective a acestora sunt relativ mari, datorită procedurilor care trebuie îndeplinite. Pentru a se putea demara o procedură de atribuire a contractului şi pentru a se putea întocmi documentaţiile aferente acesteia trebuie, în primul rând, determinată modalitatea de atribuire. Or, această modalitate de atribuire trebuie determinată ulterior evaluării valorii contractului.

Astfel, după determinarea valorii contractului reclamanta a identificat modalitatea de atribuire a contractului, după care s-au făcut demersuri de identificare a surselor de finanţare şi întocmirea documentaţiei de atribuire a contractului. Intervalul de timp scurs între momentul evaluării valorii contractului şi finalizarea tuturor acestor proceduri a fost mai mare de o lună.

În aceste condiţii este absurdă susţinerea din nota de neconformitate potrivit căreia cursul leu/euro la care trebuia calculată valoarea contractului ar fi cel din data de 02.04.2014. Dacă am primi această susţinere ar însemna să acceptăm că toate demersurile efectuate pentru stabilirea modalităţii de atribuire şi întocmirea ulterioară documentaţiei aferente modalităţii de atribuire stabilite sunt în zadar şi ar trebui reluate mereu aceste proceduri, în funcţie de fluctuaţiile cursului de schimb valutar.

Se apreciază că art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că estimarea valorii contractului se determină înainte de iniţierea procedurii de atribuire tocmai pentru a se putea determina modalitatea de atribuire şi a se iniţia procedurile aferente acesteia. În caz contrar, în perioadele de instabilitate a cursului leu/euro, practic nu s-ar putea încheia contracte de achiziţii, întrucât valoarea estimată a contractelor la iniţierea procedurii de atribuire ar fi complet diferită în euro de cea de la momentul contractului, fapt care ar pune autorităţile în situaţia de a relua aceleaşi proceduri.

Referirea la cursul leu/euro se regăseşte în art. 19 al O.U.G. nr. 34/2006 care se referă strict la determinarea modalităţii de atribuire a contractului, modalitate care se determină după stabilirea valorii contractului.

Valoarea contractului însă este întotdeauna exprimată în moneda naţională, aceasta fiind moneda în care se face şi plata valorii contractului.

În acest context, nu se poate reţine că valoarea contractului stabilită prin evaluarea făcută nu a fost valabilă la momentul transmiterii invitaţiei de participare, întrucât, astfel cum vă rugăm să observaţi, valoarea de 450.575,00 RON stabilită o dată cu evaluarea lucrărilor este cea menţionată în caietul de sarcini transmis potenţialilor cocontractanţi o dată cu cererea de ofertă.

Mai mult decât atât, în cazul achiziţiei directe, legea nu prevede obligativitatea întocmirii unor documente de tipul celor menţionate în cadrul art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv anunţ de participare sau invitaţie de participare. Prin urmare în cazul achiziţiei directe, autoritatea contractanta nu este obligată să solicite oferte sau să întocmească alte documente suport decât cele impuse de lege ca "document justificativ" (contract/factură), deci verificarea "valabilităţii valorii estimate" în cazul achiziţiei directe trebuie interpretată în sensul încadrării în pragurile stabilite de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 la data calculării/însumării valorii estimate a contractului de achiziţie publică, în speţă, la data întocmirii şi aprobării documentaţiei economice.

Se mai învederează faptul că, odată cu încheierea contractului de finanţare menţionat mai sus, reclamanta a mai încheiat un contract de finanţare, pentru reabilitarea celuilalt liceu din oraş. Procedurile s-au derulat concomitent pentru ambele licee, iar determinarea valorii contractului şi pentru determinarea procedurii de achiziţie s-au realizat în mod identic, iar cursul de schimb valutar avut în vedere a fost acelaşi ca şi în prezenta cauză. Cu toate acestea, în cadrul acelui proiect, prin Informarea nr. x/30.10.2015 pârâta a comunicat reclamantei că au fost aprobate cheltuieli care vor fi rambursate în cadrul proiectului Reabilitare Liceu Tehnologic Cristofor Nako - cod 53636.

Cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se arată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte noţiunea de neregulă ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Chiar dacă s-ar admite că ar exista o abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/20016, vă solicităm să observaţi că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, este esenţială verificarea respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 (măsura administrativă este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, prin raportare la abaterea constatată, la aptitudinea acesteia de a prejudicia bugetul general al Comunităţilor, la respectarea obligaţiilor contractuale şi a termenelor, gradul de finalizare a investiţiei, plata de către autoritatea de administrare a fondurilor a tranşelor cu sau fără constatarea unor nereguli).

Reclamanta a achiziţionat lucrările la valoarea din caietul de sarcini şi în conformitate cu contractul de finanţare, aceste lucrări au fost executate, motiv pentru care nu se poate susţine că a fost creat prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale.

Or, de esenţa constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene precum şi cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenţei unui prejudiciu sau potenţialitatea lui.

Deoarece, în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă constatată prin actele contestate în prezentul dosar, raportat şi la faptul că din nota de constatare nu se poate aprecia impactul pe care l-a avut pretinsa încălcare asupra procesului de achiziţie publică, se solicită a se constata că cerinţa impusă de O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la existenţa unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecţiei financiare contestate în prezenta cauză.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, reiterând apărările formulate în faţa instanţei de fond.

2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 februarie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 17 mai 2018, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantei U.A.T. oraşul Sânnicolau Mare este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul prezentului litigiu este reprezentat de anularea Deciziei nr. 58/29.04.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative formulată de reclamantă împotriva notei de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 58/29.04.2015, precum şi de anulare a notei de neconformitate nr. AMPOR SVAPCI nr. 58/29.04.2015, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie de 100% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/02.04.2014, în cuantum de 450.438,29 RON.

În esenţă, prin cele două acte administrative s-a reţinut că potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6991/02.04.2014 valoarea estimată a achiziţiei este de 450.438 RON, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 RON/euro reprezintă 100.836,80 euro, astfel că, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii reclamanta nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006. Corecţia de 100% a fost aplicată în temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), fiind reţinute nereguli în legătură cu anunţul la participare şi documentaţia de atribuire.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, reţinând legalitatea actelor administrative contestate, prin acceptarea ca valide a argumentelor pârâtei, respectiv a aspectelor reţinute prin actele a căror anulare constituie obiectul prezentei cauze.

Soluţia primei instanţe este nelegală, fiind rezultatul aplicării şi interpretării greşite a normelor de drept material aplicabile, respectiv a dispoziţiilor art. 19 şi 26 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esenţă, se impune a se stabili în raport de normele legale mai sus indicate, care este momentul în care reclamanta trebuia să estimeze valoarea contractului de achiziţie atribuit, la data de 02.04.2014 când s-a întocmit nota justificativă de estimare a valorii acestui contract, cum pretinde pârâta, sau data de 27.02.2014 când autoritatea contractantă a întocmit raportul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţie pentru proiectul "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din Oraşul Sânnicolau Mare, judeţul Timiş".

Determinarea acestui moment este relevantă pentru stabilirea valorii estimate a contractului în moneda euro, având în vedere fluctuaţiile de schimb valutar Leu/euro, întrucât la cursul din 27.02.2014 valoarea iniţial estimată era de 99.778,04 euro, iar stabilirea în euro a valorii estimate la data de 02.04.2014 era de 100.867,47 euro, valoare care nu i-ar fi permis reclamantei în calitate de autoritate contractantă să atribuie direct contractul de achiziţie.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii "Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ."

În virtutea acestei norme, autoritatea contractantă poate proceda la achiziţionarea directă de lucrări, fără a fi nevoită a apela la modalităţile de atribuire reglementate de acest act normativ, dacă valoarea estimată a contractului nu este mai mare decât echivalentul în RON a 100.000 euro, fără TVA. La baza acestei posibilităţi trebuie să stea un document justificativ, care să conţină explicaţii cu privire la procedura aleasă.

Conform art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare."

Relevant pentru cauză în această normă este teza I potrivit cu care estimarea valorii contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

Această normă nu poate fi interpretată decât prin coroborare cu dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 925/2006 conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice.

(2) Programul anual al achiziţiilor publice se elaborează într-o primă formă până la sfârşitul ultimului trimestru al anului în curs şi cuprinde totalitatea contractelor/acordurilor-cadru pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie/încheie în decursul anului următor.

(3) Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor publice, de a ţine cont de:

a) necesităţile obiective de produse, de lucrări şi de servicii;

b) gradul de prioritate a necesităţilor prevăzute la lit. a);

c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual.

(4) După aprobarea bugetului propriu, autoritatea contractantă are obligaţia de a-şi definitiva programul anual al achiziţiilor publice în funcţie de fondurile aprobate şi de posibilităţile de atragere a altor fonduri.

(5) Programul anual al achiziţiilor publice trebuie să cuprindă cel puţin informaţii referitoare la:

a) obiectul contractului/acordului-cadru;

b) codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV);

c) valoarea estimată, fără TVA, exprimată în RON şi în euro;

d) procedura care urmează să fie aplicată;

e) data estimată pentru începerea procedurii;

f) data estimată pentru finalizarea procedurii;

g) persoana responsabilă pentru atribuirea contractului respectiv."

Având în vedere dispoziţiile legale anterior evocate conform cu care prin programul anual se stabileşte valoarea estimată a contractului şi procedura care urmează a fi aplicată, prin sintagma "înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului" folosită de legiuitor în art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 se înţelege momentul estimării valorii contractului în programul anual definitiv al achiziţiilor publice, conform art. 4 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, nefiind de conceput şi neprevăzut de lege ca până la declanşarea procedurii sau concomitent cu declanşarea ei autoritatea contractantă să mai fie obligată a face noi estimări ale valorii acestui contract.

Este de remarcat că atunci când se întocmeşte programul anual definitiv de achiziţii obligaţiile autorităţii contractante nu se rezumă numai la estimarea valorii contractului, ci şi la stabilirea obiectului contractului, procedura care urmează să fie aplicată, data estimată pentru începerea procedurii şi finalizarea procedurii, precum şi persoana responsabilă pentru atribuirea contractului.

Aşa fiind, estimarea valorii contractului la o cuantum inferior sumei de 100.000 euro prin acest plan anual, dă dreptul autorităţii contractante să opteze pentru atribuirea directă a contractului, fără ca această posibilitate să se schimbe dacă această valoare creşte peste pragul legal menţionat, în urma variaţiilor cursului valutar leu/euro.

Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcţie pentru proiectul "Reabilitare Liceu Teoretic Ioan Jebelean din Oraşul Sânnicolau Mare, judeţul Timiş" nr. 4112/27.02.2014, constituie un element al programului anual de achiziţie, întrucât conţine estimarea valorii contractului de achiziţie de lucrări pe acest proiect în RON şi euro, precum şi celelalte elemente menţionate anterior, inclusiv procedura de achiziţie directă a contractului de lucrări aferente.

Nota justificativă întocmită la demararea procedurilor de achiziţie directă nu reprezintă decât o preluare a menţiunilor din referatul de aprobare a valorii estimate totale a proiectului în discuţie, fără pretenţia unei noi estimări a valorii acestuia.

Chiar dacă teza a 2-a a art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la valabilitatea valorii estimate a contractului la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau la momentul transmiterii invitaţiei de participare nu are aplicabilitate în cauză, pentru că prin ipoteză aceste înscrisuri nu sunt specifice atribuirii directe, valoarea estimată trebuie să fie valabilă la momentul solicitării de oferte, însă se are vedere valoarea ei în RON, indiferent de valoarea ei în euro funcţie de fluctuaţiile cursului valutar, pentru că prin ipoteză metoda de atribuire a fost legal stabilită.

În concluzie, în mod nelegal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că hotărârea instanţei care le validează este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare împotriva Sentinţei nr. 6 din 18 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal pe care o va casa şi, rejudecând, va admite acţiunea aşa cum a fost formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sânnicolau Mare împotriva Sentinţei nr. 6 din 18 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea.

Anulează Decizia nr. 58/29.04.2015 şi Nota de conformitate AMPOR SVAPCI nr. 393/14.01.2015.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 1 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - GV